Direito fundamental à vaga em creche

(1)

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA – UNISUL

GIZELI ALINI BRAGA

O DIREITO FUNDAMENTAL À VAGA EM CRECHE

(2)

GIZELI ALINI BRAGA

O DIREITO FUNDAMENTAL À VAGA EM CRECHE

Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.

Orientador e Professor: Nélio Zimermman

Florianópolis.

2009.

(3)

GIZELI ALINI BRAGA

O DIREITO FUNDAMENTAL À VAGA EM CRECHE

Esta monografia foi julgada adequada a obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianópolis, 11 de novembro de 2009.

______________________________________________

Prof. e Orientador Nélio Zimernann

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________

Prof.

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________

Prof.

(4)

Dedico especialmente a meus

pais Ivan e Vera, que me

proporcionaram uma vida de

respeito e dignidade.

(5)

AGRADECIMENTO

Primeiramente quero agradecer a DEUS, por ter me dado vida, saúde e uma

família que é minha razão de viver.

Agradecer e honrar os meus pais pela dedicação e lição de vida que com todo

carinho e amor, me proporcionaram exemplos de dignidade, respeito pelo próximo,

caráter e humildade. Respeitando-me e me incentivando em todos os momentos de

minha vida,

A minhas irmãs e meu sobrinho por quem tenho um amor incondicional.

A minha grande família por parte de pai e por parte de mãe que sempre estende

a mão quando preciso

Aos meus amigos dentro e fora da faculdade, que de forma direta ou indireta

contribuíram momentos de felicidades e por quem tenho carinho especial.

E com certeza ao meu orientador e professor Nélio, que além de professor, é

uma pessoa iluminada por DEUS, me passando com toda paciência e dedicação seu

saber, quero agradecer de coração a ele a maneira honesta e humilde de ter me

ajudado neste trabalho.

(6)

RESUMO

A creche municipal é importante na vida de milhares de brasileiros, que dependem

dessa unidade de ensino municipal para deixar seus filhos em segurança, enquanto os

pais exercem a atividade laborativa. Apesar do caráter social, pois oferece alimentação

e cuidados para as crianças, esta instituição de ensino também possui uma importância

particular, que é a função pedagógica, que auxilia no desenvolvimento psíquico e

mental da criança. É importante ressaltar que apesar do Direito à vaga em Creche ser

considerado fundamental para as crianças de zero a cinco anos, de acordo com a

previsão legal da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e do Estatuto

da Criança e do Adolescente, muitas crianças não conseguem ser matriculadas em

virtude da falta de vaga. É evidente que as crianças que não estão inseridas na creche,

por uma problemática de responsabilidade do município, possuem seu direito violado.

Por isso, os genitores devem procurar o Conselho Tutelar. Este órgão aplicará a medida

administrativa pertinente para garantir o direito das crianças à creche e caso não

consigam obter sucesso na aplicação da requisição perante a Secretaria Municipal de

Educação, poderá haver a informação do caso para o Ministério Público. Desta forma,

se sucederá uma Ação Civil Pública, com o intuito de garantir o Direito a Vaga em

Creche e a responsabilização do Poder Público, neste caso, o município. A decisão da

ação cabe ao Juiz de Direito, que deve aplicar as leis pertinentes ao caso. Porém, é

importante que o magistrado perceba que a situação é delicada, visto tratar-se de um

ser em condição peculiar de desenvolvimento e com necessidade de proteção integral.

Palavras-chave: Creche. Direito Fundamental. Conselho Tutelar. Ministério Público.

(7)

LISTA DE ABREVIATURAS

CRFB-Constituição da República Federativa do Brasil

CT - Conselho Tutelar

ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente

LDB - Lei de Diretrizes Básicas

SIPIA - Sistema de Informação para a Infância e Adolescência

RE - Recurso Especial

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 09

2 O PERÍODO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE ... 11

2.1 O Primeiro Grande Marco Histórico do Direito da Infância e Juventude - Código de

Menores de 1979 ou Código Mello Mattos... 16

2.2 O Segundo Grande Marco Histórico do Direito da Infância e Juventude

– A

Constituição ―Cidadã‖ (CRFB DE 1988) ... 19

2.3 O Terceiro Grande Marco Histórico do Direito da Infância e Juventude - Assembleia

Geral das Nações Unidas (20 de novembro de 1989)...21

2.4 O Quarto Grande Marco Histórico do Direito da Infância e Juventude - Estatuto da

Criança e do Adolescente ( Lei Federal n° 8.069/1990)...22

3 A IMPORTÂNCIA DO DIREITO À EDUCAÇÃO PARA AS CRIANÇAS... 27

3.1 O Direito Fundamental à Educação... 31

3.2 A Educação é um direito subjetivo público?... 36

3.3 O Direito à creche das crianças ... 38

3.4 O Direito a vaga em creche e o Poder Público ... 42

4 A GARANTIA DO DIREITO À VAGA EM CRECHE ... 45

4.1 O Conselho Tutelar ... 47

4.2 O Ministério Público... 55

4.3 O Poder Judiciário ... 57

5 CONCLUSÃO ... 62

REFERÊNCIAS ... 66

ANEXO... 70

ANEXO A... 71

ANEXO B...78

(9)

1 INTRODUÇÃO

A presente Monografia foi elaborada tendo por objetivo verificar a

importância da obediência dos artigos 208, 209, 210 e 227 da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 e a aplicação dos artigos 53 e 54 do Estatuto

da Criança e do Adolescente.

A definição deste tema como objeto do presente trabalho, se deve ao fato da

importância da realização de estudo mais aprofundado acerca da necessidade da

aplicação dos Direitos Fundamentais e dos procedimentos administrativos e judiciais no

caso de falta de vaga em creche.

O Direito Fundamental é de extrema importância para os indivíduos e é um

direito constitucional. Por isso, o Direito à Vaga em Creche é considerado Direito

Fundamental, pela relevância social na vida dos cidadãos e principalmente, para as

crianças. A creche é um lugar onde as crianças permanecem enquanto seus pais

trabalham, neste local há a presença de pessoas especializadas. Nesta instituição, as

crianças têm seus direitos garantidos, pois recebem alimentação, apoio pedagógico,

carinho e segurança.

A creche possui duas funções: social e pedagógica. A primeira faz referência

aos cuidados das crianças, desde a hora de comer até a prática do sono. Quanto ao

caráter pedagógico, diversas atividades melhoram o desempenho psíquico e mental, a

contar com a prática de atividades esportivas ao convívio social com outras crianças da

mesma faixa etária.

O estudo monográfico tem por objetivo identificar quais atitudes a família

pode adotar no caso de não conseguir matricular seu filho ou pupilo na creche

municipal, em virtude da problemática da falta de vaga. Também é seu objetivo

apresentar o Conselho Tutelar; que é o órgão encarregado de zelar pelos direitos de

crianças e adolescentes, conforme determina o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por último, visa identificar quais procedimentos o Conselho Tutelar adota no caso de

falta de vaga em creche.

(10)

O objetivo institucional do presente trabalho consiste na elaboração de

Monografia para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Sul

de Santa Catarina – UNISUL – Norte da Ilha.

O problema estabelecido em razão da investigação realizada foi o seguinte:

O direito a vaga em creche é considerado Direito Fundamental? E na violação deste

direito, quais as medidas cabíveis para a sua efetivação?

A referida hipótese se sustenta no pressuposto de que as informações

referentes ao Conselho Tutelar são de extrema importância para a sociedade, que deve

exercer seus direitos, quando estes forem violados pelo Poder Público.

O método investigatório a ser adotado é o indutivo, haja vista que a partir do

Direito Fundamental será efetuada toda investigação que deverá atingir o objetivo

almejado.

Para responder a questão formulada, confirmando ou não a hipótese

apresentada, dividiu-se o presente trabalho em três capítulos.

O primeiro trata da evolução histórica do Direito da Infância e Juventude no

Brasil. Desde as primeiras evidências da prática deste Direito, até sua trajetória nos

dias atuais, com a criação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e

do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O segundo capítulo versa sobre a educação e sua importância na vida das

crianças. Além disso, a educação é considerada um Direito Fundamental e Direito

Subjetivo Público. É evidente que a creche está interligada ao direito à educação das

crianças e é dever do Poder Público garantir tal direito.

O terceiro capítulo refere-se à garantia do direito a vaga em creche, no caso

de sua não oferta pelo município, apresenta-se o Conselho Tutelar, como órgão

encarregado de lutar pelos direitos de crianças e adolescentes. Caso as medidas

aplicadas por este órgão não sejam cumpridas, este deverá acionar o Ministério

Público, que deverá ingressar com a ação judicial pertinente perante o Juizado da

Infância e Juventude. Por fim, haverá a explanação referente ao Poder Judiciário e suas

atribuições.

(11)

2 O PERÍODO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE

O início do desenvolvimento histórico do direito da infância e juventude no

Brasil dá-se através das Ordenações Manuelinas, durante o período de reinado de D.

Manuel, que previa ao juiz a permissão de ―aplicar uma pena reduzida ao delinqüente

que tivesse entre 17 e 20 anos de idade, proibida a imposição de pena de morte aos

menores de 17 anos (Livro III, Título LXXXVIII)‖

1

.

Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia acreditam que:

Uma primeira fase poderia ser fixada entre 1500 e alguns anos antes da abolição da escravatura no Brasil. O símbolo maior desse período seriam as Rodas dos Expostos, instaladas nas Santas Casas de Misericórdia, que eram o centro do modelo português.2

No ano de 1603, o Rei Filipe II (Felipe III da Espanha) criou as Ordenações

Filipinas, ―que pouco alteraram, especialmente quanto aos menores, as Ordenações

Manuelinas‖

3

. Entretanto, conforme explica Roberto Barbosa Alves:

O Livro V, Título CXXXV, continha uma regra geral, excepcionada por normas particulares: os menores de 17 anos eram isentos da pena capital e sujeitos às demais: entre os 17 e os 20 anos, o delinqüente poderia receber qualquer pena, se houvesse atuado com ―grande malícia‖, ou tê-la diminuída se não atuasse com tal malícia; a imputabilidade era completa acima dos 20 anos. As Ordenações Filipinas foram as primeiras editadas também no Brasil, na época em que aqui começavam a surgir estudiosos do direito.4

Segundo Martha de Toledo Machado:

Foi no final do século XVII, início do século XVIII, em primeiro lugar, que a categoria infância começa a ser identificada pelo social. Na Idade Média, ao contrário, a infância não era percebida como categoria diferenciada dos adultos. Entretanto, com a posterior concentração das comunidades humanas nas cidades e o contemporâneo nascimento da escola como instituição (espaço público onde parte das crianças passou a ser educada e socializada), tal situação mudou. E não apenas a humanidade começou a distinguir conceitualmente crianças de adultos.5

1

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 01. 2

NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências. Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 44.

3

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. 4

MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p.29.

(12)

Durante o período de 1824, a Constituição ―garantiu alguns direitos

individuais, como a proibição de prisão sem prévio reconhecimento de culpa e a

abolição das penas cruéis‖

6

_{. Em 1830, com a criação do Código Criminal do Império,}

houve várias inovações legais, como no caso do princípio da legalidade.

Nesse sentido, Roberto Barbosa Alves:

Tal texto legislativo previa a aplicação de medidas correcionais aos menores de 14 anos que houvesse, com discernimento, praticado um ato social. Dos 14 aos 17 anos os delinqüentes eram punidos com a pena correspondente à da cumplicidade, e dos 17 aos 21 anos tinham a sanção atenuada. Aos 21 anos começava a imputabilidade.7

Segundo Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia, durante o ano de

―1900 surgem críticas ao internamento de menores infratores na penitenciária do

Estado‖.

8

De acordo com as palavras de Martha de Toledo Machado:

Embora sob o aspecto filosófico e sociológico a identificação entre infância carente e infância delinqüente em momento anterior já estivesse historicamente construída não influenciou de modo particular o Direito até o final do século XIX. Até então, a infância interessava ao Direito como parte estrita do direito de família, nas questões ligadas à filiação, ao pátrio poder, etc., e ao direito penal, na perspectiva restrita da inimputabilidade para as crianças da tenra idade (no Código Criminal do Império, no Brasil, verbi gratia, fixada aos 9 anos de idade) e na mitigação das penas impostas aos adultos, com base no marco divisor etário fixado em cada legislação, sem nenhuma outra diferença de tratamento.9

Em meados do século XIX, o Brasil iniciou um período de progresso, com

grandes transformações econômicas, políticas e sociais. Foi neste período que ocorreu

uma mudança de mentalidade, visto que o conceito de infância passou a ser

considerada uma questão social, de competência do Estado

10

.

6

9

MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p.33-34.

10

(13)

Porém, ressaltamos que a criança continuava a estar ligada a pobreza, um

problema que exigia atenção. Assim sendo, criou-se a expressão ―menor‖,

caracterizando a criança pobre e até mesmo perigosa.

11

No Século XX, vigorava o Código Penal de 1890, ―que estabelecia a

inimputabilidade absoluta até os 09 anos de idade‖

12

. Roberto Barbosa Alves elucida:

Dos 9 aos 14, aqueles que tivessem agido com discernimento deveriam ser recolhidos a estabelecimentos industriais; como esses estabelecimentos nunca foram organizados, os menores eram lançados às prisões comuns. Dos 14 aos 17 anos o discernimento era presumido, mas aplicavam-se as penas da cumplicidade, e dos 17 aos 21 a idade funcionava como atenuante. As sucessivas leis penais, inclusive o Código Penal de 1940, reformado em 1984, estabeleceram os 18 anos como limite da maioridade penal.13

É no início do período da República que surgiram as primeiras normas

ligadas à infância abandonada e delinqüente

14

. Em 1902, O Senador Lopes Trovão

submeteu ao Senado o primeiro projeto de lei especial destinadas aos menores. Em

1906, o Deputado Alcindo Guanabara propôs uma lei também relacionada aos

menores, encaminhada para a Câmara dos Deputados e também ao Senado

15

.

O magistrado José Candido de Albuquerque Mello Mattos, inovou ao criar ―a

Lei 4.242, de 05 de janeiro de 1921, que fixava a despesa

geral da República‖

16

. O art.

3º da respectiva Lei determinava ―o governo a organizar o serviço de assistência e

proteção à infância abandonada e delinqüente e abria oportunidade para os juízos de

menores‖

17

.

O Decreto Legislativo nº 5.083, de 01 de dezembro de 1926, ―instituiu o

Código de Menores, criando novas figuras de crimes e contravenções, além de

instrumentos de proteção aos menores‖

18

_{. Entretanto, foi na criação do ―Decreto nº}

11

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 03-04. 14

(14)

17.943-A, de 12 de outubro de 1927, que recebeu o nome de Código de Menores e

ficou conhecido como Código Mello Mattos. O texto consolidado, que aboliu o critério do

discernimento, exigia que os menores estivessem sob os cuidados dos pais até os 14

anos‖

19

_.

A respeito do Código de Menores, Roberto Barbosa Alves esclarece:

Dos 14 aos 18 se estabelecia um tratamento especial aos menores que fossem classificados como abandonados ou delinqüentes. Para os abandonados eram previstas medidas de entrega ao responsável, tratamento, suspensão ou perda do poder familiar ou alguma outra, a critério do juiz (art. 55). Os vadios não habituais podiam ser repreendidos ou entregues a pessoa idônea; e os habituais, ou que estivessem envolvidos em jogo, tráfico, prostituição ou libertinagem, eram internados até a maioridade em escola de preservação (art. 61). Aos delinqüentes abandonados a lei reservava internação de um a cinco anos; e aos pervertidos, internação de três a sete anos (art. 69, §§ 2º e 3º). O processo, sob a presidência de um juiz único, incluía acusação pelo Ministério Público e defesa técnica por advogado (arts. 148 e 151).20

Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia corroboram:

Em 1927, é promulgado o Código de Menores, no qual a criança merecedora da tutela do Estado era o ―menor em situação irregular‖. Silveira (1984, p. 57) entende que esse conceito superou naquele momento histórico, a dicotomia entre menor abandonado e menor delinqüente, numa tentativa de ampliar e melhor explicar as situações que dependiam da intervenção do Estado.21

Ainda a respeito deste período:

As décadas de 30 e 40 foram caracterizadas pela ênfase na assistência, não obstante, de acordo com Rizzini (1997, p. 30), a presença sempre forte nos discursos jurídicos de tentativas de criminalização da infância pobre. A assistência, entretanto, desde o final do século XIX, realizava-se prioritariamente em instituições fechadas. Esse confronto entre discursos e práticas assistenciais de corte asilar e preventivo, a partir de posturas ora jurídicas, ora médicas ou educativas, expressou o movimento mais geral de busca de uma ordem política, econômica e social coerente com a construção da república.22

Em 24 de novembro de 1943, o Decreto-Lei nº 6.026, reformou as medidas

aplicadas aos menores infratores de 14 a 18 anos e também determinou que deveria

19

22

(15)

existir uma investigação dos fatos por eles praticados

23

. A respeito deste marco

histórico, Roberto Barbosa Alves elucida:

O Decreto, que acabou sendo apenas uma lei de emergência, previa a aplicação de três medidas: a) entrega aos pais ou responsável; b) entrega a um tutor ou pessoa que assumisse a guarda; c) a internação em estabelecimento de reeducação ou profissional. Mas, tais medidas, longe de guardar relação com os princípios do Código Penal, distinguiam os menores apenas por sua periculosidade.24

Ainda nesse sentido, Martha de Toledo Machado:

Se no final do século XIX, início do século XX, já existia casas públicas de custódia de crianças e adolescentes, por volta da década de 1960, com a criação da Funabem e das Febens estaduais, o Poder Público passa a interferir de modo mais significativo na questão, ampliando quantitativamente o atendimento. E, mantendo a tradição anterior, o fez orientado, de um lado, pela política de institucionalização em escala expressiva (embora infinitamente aquém da demanda que se pretendia atender, gerada pela funda marginalização sócio-econômica histórica a que vem sendo submetida a ampla maioria da população brasileira), com a criação dos gigantescos internatos para crianças e adolescentes, basicamente carentes.25

De acordo com as palavras de Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia,

foi durante o início da Ditadura Militar que:

[...] foi aprovado o primeiro Código de Menores do Brasil e as Casas dos Expostos foram desativadas. O Poder Judiciário cria e regulamenta o Juizado de Menores e todas as suas instituições auxiliares. O Estado assume o protagonismo como responsável legal pela tutela da criança órfã e abandonada. A criança desamparada, nessa fase, fica institucionalizada e recebe orientação e oportunidade para trabalhar.26

Em 10 de abril de 1967, ocorreu uma nova reforma no Código de Menores,

com a criação da Lei nº 5. 258, que ―alterou o procedimento relativo aos menores

delinqüentes e tornou obrigatória a internação‖

27

.

Em 22 de maio de 1968, a Lei nº 5.439 alterou o Decreto-Lei nº 6.026/43,

dizendo que quando não existisse a periculosidade, o menor seria entregue aos pais ou

23

MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p.27.

26

27

(16)

responsável, tutor ou a quem assumisse a sua guarda, também poderia ser internado

em estabelecimento de reeducação ou profissional; caso houvesse periculosidade, o

menor seria encaminhado para internação em estabelecimento adequado até a decisão

judicial.

28

Após inúmeras reformas, o Senador Nélson Carneiro adequou um projeto de

lei da década de 1950, apresentando-o como ―Projeto de Lei nº 105‖ e começou a

receber diversas emendas. As alterações legais foram realizadas por diversos juristas

paulistas e as emendas eram elaboradas pelos juízes de menores, convertendo-se ao

Código de Menores (Lei nº 6.697, de 10 de dezembro de 1979)

29

. É importante ressaltar

que o Código de Menores de 1979 é considerado um marco no direito da infância e

juventude brasileira e será apresentado no próximo tópico.

2.1 O PRIMEIRO GRANDE MARCO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E

JUVENTUDE – CÓDIGO DE MENORES DE 1979 OU CÓDIGO MELLO MATTOS

O Código de Menores de 1979 regulava sobre ―assistência, vigilância e

proteção aos menores de 18 anos, que se encontrassem em situação irregular, ou entre

18 e 21 anos, nos casos expressos em lei‖

30

. Desta forma, criou-se à conceituação da

―Doutrina da Situação Irregular‖

31

, sendo que o menor de idade era considerado um

―objeto‖, que deveria ser tutelado pelo Estado.

Segundo Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia são ―nessa fase, as

instituições passam a ter maior importância que os próprios menores, no sentido em

28

BRASIL.Prómenino.Disponívelem:<www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId /70d9fa8f-1d6c-4d8d-bb69-37d17278024b/Default.aspx>. Acesso em: 22 de setembro de 2009.

(17)

que a disciplina interna e a segurança externa aos muros eram os principais critérios de

eficácia dos programas de assistência‖.

32

A respeito do Código de Menores de 1979, Martha de Toledo Machado

esclarece:

Em síntese, com a constituição dos juízos de menores e a cristalização do direito do menor criou-se um sistema socioparental de controle de toda a infância socialmente desassistida, como meio de defesa social em face da criminalidade juvenil, que somente se revelou possível em razão da identificação jurídica e ideológica entre infância carente e infância delinqüente.33

Josiane Rose Petry Veronese explica que a ―doutrina da situação irregular

constituía um sistema em que o menor de idade era objeto tutelado pelo Estado,

sobrelevando a responsabilidade da família‖

34

, ou seja, o Estado detinha mais poder

em relação à criança ou adolescente do que a própria família.

Assim sendo, a Doutrina de Situação Irregular apresentada pelo Código

de Menores de 1979 estigmatiza a criança e ao adolescente, que são caracterizados

como menores de idade ―desajustados‖, quando equiparado ao ―menor infrator‖ ou

―necessitados‖, que seriam aqueles encontrados em situações de vulnerabilidade

social

35

.

Ainda nesse sentido:

Em tempos de outrora, quando o diploma da criança e do adolescente fazia equivaler situação irregular a pobreza, marginalizando elevado número de componentes da população infanto-juvenil, bem assim de suas famílias, o art. 8º estabelecia amplo arbítrio ao órgão judiciário na definição de normas erga omnes, segundo particularíssimas idiossincrasias, ao definir o maior interesse da criança e do adolescente.36

32

33

MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 42.

34

VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p. 13.

35

LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 49.

36

(18)

A respeito sobre o Código de Menores:

Eram previstas seis situações irregulares – que determinavam a competência da Justiça de Menores –, graduadas desde o abandono até a infração penal (art. 2º). O Código propunha para elas seis diferentes medidas de assistência e proteção, desde advertência ou entrega do menor a seus pais até a internação (art. 14). Não havia proporcionalidade entre as situações irregulares e as medidas, de modo que a aplicação destas dependia de um exame socioeconômico e cultural do menor e de sua família. Com isso, as medidas detentivas de segurança podiam ser aplicadas independentemente da prática de fato delitivo. O juiz e o promotor não eram sujeitos neutros: assumiam uma função tuitiva, e não integravam uma tríplice relação processual. Aliás, as medidas podiam ser aplicadas mediante procedimentos administrativos ou contraditórios, de iniciativa oficial ou provocados pelo Ministério Público ou por quem tivesse legítimo interesse (art. 86).37

Crianças e adolescentes são equiparados a meros ―objetos‖ em virtude que

não eram considerados sujeitos de direito e não possuíam direitos especiais. A

obrigação estatal era ―encontrar uma solução‖ para cada caso concreto, aplicando os

―dispositivos referentes à assistência, vigilância e proteção aos menores de dezoito

anos, que se encontrassem em situação irregular, como no caso de abandono ou

infração penal‖

38

.

Conforme Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia:

Os movimentos críticos das políticas para a infância até então vigentes, desde a década de 70, chegam à década de 80 já apontando para o esgotamento da legislação recém-imposta do Código de Menores e da Política Nacional do Bem-Estar do Menor.39

É importante ressaltar que a década de 80 trouxe uma inovação na área do

Direito da Infância e Juventude no Brasil,

40

que é a transição do Código de Menores de

1979 para a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/1990.

37

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 06-07. 38

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude. 39

NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências. Canoas: Ed. ULBRA, 2002. p. 46

40

(19)

2.2. O SEGUNDO MARCO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE

–

A CONSTITUIÇÃO ―CIDADÃ‖ (CRFB DE 1988)

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é um marco na

vida da população brasileira e é considerada como ―modelo‖ para diversos países, visto

que todos os direitos inerentes à pessoa humana estão descritos no texto

constitucional, inclusive o Direito da Infância e Juventude

41

.

Conforme Roberto Barbosa Alves, apesar da Constituição da República do

Brasil de 1988 ser ―anterior à Convenção sobre os Direitos da Criança, utilizou como

fonte o projeto da normativa internacional e sintetizou aqueles preceitos que mais tarde

seriam adotados pelas Nações Unidas‖

42

.

Neste sentido, Martha de Toledo Machado elucida:

A proteção especial que crianças e adolescentes receberam no Brasil a partir de 1988 foi construída no bojo do vigoroso processo de mobilização popular de cunha francamente democratizante e humanitário que pôs fim à ditadura militar e engendrou a Assembléia Nacional Constituinte.43

Ainda neste sentido, Martha de Toledo Machado:

Em harmonia axiológica com a supremacia que o valor dignidade da pessoa humana recebeu no Pacto de 1988, é que foi inserida na generosa concepção da Carta Cidadã um sistema de proteção especial para crianças e jovens, reconhecidos na sua especificidade de seres humanos ainda em desenvolvimento físico, psíquico e emocional.44

A CRFB de 1988 determina:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de

41

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 07 42

44

(20)

los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.45

Conforme o artigo 227 da CRFB de 1988, a principal inovação é considerar

crianças e adolescentes como seres detentores de proteção integral e de prioridade

absoluta por todos, inclusive pelo Poder Público. Desta forma, crianças e adolescentes

têm prioridade de atendimento em virtude de sua condição peculiar de

desenvolvimento, visto que é seres que apresentam uma natural fragilidade ou por

estarem numa fase em que se completa sua formação com riscos maiores‖

46

.

Josiane Rose Petry Veronese esclarece a respeito da Doutrina da Proteção

Integral:

Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina de Proteção Integral fez uma opção que implicaria num projeto político-social para o país, pois ao contemplar a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características próprias ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as políticas públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família, a sociedade e o Estado.47

Ainda neste sentido, a Doutrina de Proteção Integral faz referência a

―prevalência do atendimento, apoio e proteção à infância e juventude estabelece a

necessidade de cuidar, de modo especial, daquelas pessoas por sua natural fragilidade

ou por estarem numa fase em que se completa sua formação com riscos maiores‖.

48

De acordo com as palavras de Roberto Barbosa Alves, a inovação do

Estatuto da Criança e do Adolescente transformou o direito dos menores em direito da

infância e juventude, adotando a Doutrina de Proteção Integral

49

. Tal doutrina obriga a

todos, seja a comunidade ou o Estado, em promover os direitos das crianças e dos

45

BRASIL. Constituição de 1988. Disponível em: <www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 17 outubro 2009.

46

LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 16 47

VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p. 09-10.

48

LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 16 49

(21)

adolescentes deste país, respeitando sua condição peculiar de desenvolvimento, visto

que não apresentam condições plenas de reconhecer seus direitos

50

.

É importante ressaltar que a Constituição Federal ―é um verdadeiro sistema

de proteção de direitos fundamentais que é próprio de crianças e de adolescentes‖

51

_.

Tais assuntos serão adotados no decorrer deste trabalho.

2.3. O TERCEIRO GRANDE MARCO HISTÓRICO DO DIREITO DA INFÂNCIA E

JUVENTUDE – ASSEMBLEIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS (20 DE NOVEMBRO DE

1989)

Em 20 de novembro de 1989, a Assembléia Geral das Nações Unidas

elaborou a Resolução nº 1.386, que trata a respeito da Convenção sobre os Direitos

das Crianças

52

e apresentou várias inovações no direito das crianças e dos

adolescentes, conforme elucida Roberto Barbosa Alves:

A doutrina da ONU reconheceu a criança e o adolescente como sujeitos de direitos, e não apenas como objeto de proteção, e a partir daí recomendou aos países-membros que estabelecessem uma justiça especializada e que construíssem um modelo processual caracterizado pelo processo devido, pela presunção de inocência e pelos critérios de proporcionalidade e igualdade.53

Martha de Toledo Machado afirma que ―os tratados internacionais e as

Declarações de direitos da ONU representam historicamente grande avanço para a

efetiva proteção dos direitos humanos. Assim também o foi quanto aos direitos

fundamentais de crianças e adolescentes‖

54

.

São as palavras de Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia:

Já em 1986, organizações não-governamentais de defesa dos direitos das crianças e dos adolescentes, influentes no projeto da Convenção dos Direitos da Criança da ONU e por ela influenciadas, iniciaram um movimento em direção

50

LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. 51

(22)

à introdução do conteúdo do documento das Nações Unidas na Constituição Federativa do Brasil (CF).55

Neste momento, crianças e adolescentes são considerados sujeitos de

direitos, tendo em vista o fato de se encontrarem em processo de desenvolvimento

56

.

Desta forma, surgiu a da Doutrina de Situação Irregular pela Doutrina de Proteção

Integral, ou seja, crianças e adolescentes devem ser protegidos por todos: Estado,

familiares e sociedade. Podemos observar tal mudança com a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 e também com o Estatuto da Criança e do

Adolescente.

2.4. O QUARTO GRANDE MARCO DO DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE

-ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI FEDERAL Nº 8.069/1990)

A década de 90 é considerada a consolidação da democracia, visto que

ocorre a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente

– Lei nº 8.069/1990 no

dia 13 de julho do mesmo ano. Esta normativa altera as intervenções estatais na vida

de crianças e adolescentes

57

.

Neste sentindo, o Estatuto da Criança e do Adolescente

– Lei nº 8.069/1990

é aplicado para todas as crianças e adolescentes, com a participação de todos. Além

disso, se torna evidente a crescente participação popular e estatal nas políticas sociais.

58

Ainda neste sentido, Gisella Lorenzi elucida que:

55

56

VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da Criança e do Adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p.09.

57

58

(23)

―[...] a constituição dos conselhos dos direitos, uma das diretrizes da política de atendimento apregoada na lei, determina que a formulação de políticas para a infância e a juventude deve vir de um grupo formado paritariamente por membros representantes de organizações da sociedade civil e membros representantes das instituições governamentais‖. 59

Segundo Mônica Bragaglia:

Ao se normatizar, no Brasil, na Lei Federal n. 8.069/90, essa doutrina buscou unificar, mesmo que oficialmente, a diversidade de interesses e concepções presentes na sua elaboração. Isso ocorreu porque, mesmo existindo um movimento e uma articulação ampla em defesa de uma percepção diferenciada com relação à criança e do adolescente, as estratégias de concretização para tal questão revelavam posições divergentes

.

60

Com a criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, Clícia Maria Leite

Nahra e Mônica Bragaglia relatam que:

Elabora-se o ECA e se inicia o conseqüentemente reordenamento institucional, com a criação da Fundação Centro Brasileiro para a Infância e Adolescência, em substituição à Funabem, mas com a tarefa peculiar e transitória de fomentar a organização nacional, estadual e municipal dos Conselhos de Direitos e dos Conselhos Tutelares.61

Uma das grandes inovações do Estatuto da Criança e do Adolescente é que

crianças e adolescentes são considerados sujeitos de direitos:

[...] uma proteção mais ampla acabou sendo adotada pelo novo Estatuto (Lei nº 8.069/90), afastando-se das disposições da legislação anterior; especificou-se direitos visando uma proteção integral aos interesses da criança e do adolescente, colocando-os, pelo menos tecnicamente, à salvo de negligência, discriminação, exploração, crueldade, e mesmo quando tratar-se de menor infrator, impor-lhe tratamento diferenciado e propício para reestruturação, nem sempre com sucesso garantido.62

Neste sentido, Roberto Alves Barbosa exemplifica:

A CF inaugurou um verdadeiro sistema de proteção de direitos fundamentais que é próprio de crianças e de adolescentes. Assim, estabeleceu princípios que viriam a se converter em diretrizes do ECA: o reconhecimento de que crianças e

59

BRASIL.Prómenino.Disponívelem:<www.promenino.org.br/Ferramentas/Conteudo/tabid/77/ConteudoId /70d9fa8f-1d6c-4d8d-bb69-37d17278024b/Default.aspx>. Acesso em: 22 setembro 2009.

60

BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São Paulo: Annablumme, 2005. p. 43.

61

62

MILANO FILHO, Nazir David. Estatuto da criança e do adolescente: comentado e interpretado de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2004. p. 17.

(24)

adolescentes são sujeitos de direitos e a garantia de prioridade absoluta no atendimento de seus direitos.63

A partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e do

Estatuto da Criança e do Adolescente, crianças e adolescentes são considerados

sujeitos de direitos, pois são ―titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa‖.

64

Ainda a respeito do assunto:

Uma vez imposto um novo rumo pela Constituição, editou-se a Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que também deveria concentrar a tarefa de manter perfeita identidade com a Convenção da ONU. [...] O Estatuto poderia mesmo estar adaptado à normativa internacional, até por influência do anterior Código de Menores de 1979 (art. 5º); mas uma interpretação sistemática conduz à inevitável conclusão de que o interesse de crianças e adolescentes segue sendo a meta do novo modelo. Como afirma Antônio Fernando Amaral e Silva, os fins sociais do Estatuto, refletidos na promoção e na defesa dos direitos, constituem uma diretriz para que o interesse supremo seja o direito de criança e do adolescente, e não mais um duvidoso e supostamente melhor interesse, dependente do critério subjetivo do intérprete65.

O Estatuto da Criança e do Adolescente

– Lei nº 8.069/90, adotou a

aplicação da Doutrina de Proteção Integral de crianças e adolescentes e aboliu a

Doutrina da Situação Irregular apresentada pelo Código de Menores de 1979

66

.

A respeito do assunto, Roberto Barbosa Alves:

O ECA permitiu que o direito dos menores cedesse lugar aos direitos da infância e juventude. A opção teve como fundamento o abandono da doutrina da situação irregular em favor da doutrina da proteção integral. Conseqüentemente, substitui-se uma justiça de menores, tuitiva e paternalista, por uma justiça da infância e juventude adequada ao direito científico e às normas constitucionais. O Estatuto proscreveu o termo ―menor‖ e preferiu os vocábulos criança e adolescente, para definir, respectivamente, as pessoas de até 12 anos e aquelas que tenham entre 12 e 18 anos (art. 2º).67

63

ALVES, Roberto Barbosa. Direito da infância e juventude. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 10. 64

LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito da criança e do adolescente. São Paulo: Rideel, 2006. p. 15. 65

(25)

Além de crianças e adolescentes, o Estatuto da Criança e do Adolescente

–

Lei nº 8.069/1990 inova ao ―proteger‖ os autores de ato infracional, aplicando medidas

de proteção e sócio-educativa para os mesmos.

Quanto a Doutrina de Proteção Integral, Josiane Rose Petry Veronese e

Moacyr Motta da Silva dizem:

A proteção integral, diferentemente, repõe o órgão julgador em seu insubstituível e imprescindível papel de regulador das questões sociais, transmudando-se, de singelo garantidor de direitos individuais, para se tornar também garantidor de interesses metaindividuais, de natureza difusa, passando a ter, em consonância com a ordem constitucional de 1988, um papel verdadeiramente político, funcionando como árbitro nos litígios de massa, onticamente políticos.68

Ainda neste sentido:

Quando a legislação pátria recepcionou a Doutrina de Proteção Integral fez uma opção que implicaria num projeto político-social para o país, pois ao contemplar a criança e o adolescente como sujeitos que possuem características próprias ante o processo de desenvolvimento em que se encontram, obrigou as políticas públicas voltadas para esta área a uma ação conjunta com a família, a sociedade e o Estado.69

A Doutrina de Proteção Integral de crianças e adolescente é uma inovação

proposta pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, com o objetivo de garantir os

direitos fundamentais e na aplicação dos princípios favoráveis à criança, sendo dever

dos pais ou responsáveis oferecer proteção.

70

São as palavras de Mônica Bragaglia:

A partir da Doutrina da Proteção Integral, busca-se conceber e tratar a criança e o adolescente como sujeitos de direitos em condição especial de desenvolvimento, e, portanto, merecedores de prioridade nas ações desenvolvidas pela sociedade e seus agentes.71

Segundo Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia:

68

SILVA, Moacyr Motta da., VERONESE, Josiane Rose Petry. A tutela jurisdicional dos direitos da criança e do adolescente. São Paulo: LTr, 1998. p. 132.

69

VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. Florianópolis: OAB/SC, 2006. p. 09-10.

70

VERONESE, Josiane Rose Petry. Direito da criança e do adolescente. 71

BRAGAGLIA, Mônica. Auto-organização: um caminho promissor para o Conselho Tutelar. São Paulo: Annablumme, 2005. p. 55.

(26)

A sociedade, o Estado e a família (pais e mães) são responsáveis pelo cuidado de quem ainda não chegou à fase adulta. Este é um princípio irrenunciável se quisermos considerar-nos em um padrão civilizatório mínimo: prioridade absoluta às crianças e aos adolescentes.72

Por fim, Clícia Maria Leite Nahra e Mônica Bragaglia entendem que:

A promulgação da Constituição Federativa do Brasil e do ECA marcam o início de uma nova fase, que pode ser chamada de desinstitucionalizadora, caracterizada pela implementação de uma nova política, que se baseia numa legislação que rompe com paradigmas anteriores de atenção à criança desamparada. É a fase atual.73

Em virtude da criação da Doutrina de Proteção Integral cabem ao Poder

Público garantir os direitos de crianças e adolescentes, principalmente aqueles

considerados como ―fundamentais‖.

74

O assunto será abordado no decorrer do Capítulo

II.

72

73

NAHRA, Clícia Maria Leite. Mônica Bragaglia. Conselho Tutelar: gênese, dinâmica e tendências. 74

(27)

3 A IMPORTÂNCIA DO DIREITO À EDUCAÇÃO PARA AS CRIANÇAS

Inicialmente, a Constituição da República Federativa do Brasil 1988

apresenta o direito à educação no art. 6º, sendo considerado também com a dimensão

de direito social

75

, devendo ser ofertados a todos os brasileiros, sem distinção de cor,

idade ou raça.

Mônica Sifuentes elucida:

Tratar do direito à educação, sobretudo em um país como o Brasil, de grandes desigualdades sociais e econômicas, é o mesmo que cuidar da exclusão social. No entanto, essa questão não se relaciona apenas com a riqueza ou pobreza. Ela pode assumir formas mais sutis, tais como a discriminação contra as pessoas de outra raça, cor ou nacionalidade, os indígenas, as crianças em idade escolar fora das escolas, os portadores de deficiência e os adultos analfabetos.76

É importante ressaltar a importância da educação, pois esta é extremamente

―necessária ao desenvolvimento do ser humano. Assim sendo, às crianças e aos

adolescentes deve-se propiciar, da melhor forma possível a oportunidade de recebê-la‖

77

.

Neste sentido, Roberto João Elias:

No caso, o termo ―educação‖ deve ser entendido como o trabalho sistematizado seletivo e orientador, pelo qual nos ajustamos à vida de acordo com as necessidades ideais e propósitos dominantes. Há, portanto, um vínculo muito íntimo entre tal direito e a escola, pois é precipuamente por meio desta que aquele se concretiza. Não há dúvida de que o desenvolvimento adequado da personalidade prescinde, de forma insofismável, da passagem pela escola. Daí por que o Poder Público e a família, de modo especial, são responsáveis para que tal direito – o de escolarização – concretize-se na vida de cada menor.78

75

LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 209.

76

SIFUENTES, Mônica. O direito à educação e a exclusão social. Disponível em: <www. http://www.redebrasil.inf.br/0artigos/educacao.htm>. Acesso em: 21 setembro 2009.

77

ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 79.

78

(28)

Assim sendo, direitos sociais e direito de igualdade estão interligados como

forma de melhorar a vida dos menos favorecidos, sendo necessária à aplicação dos

dispositivos presentes na Lei Maior como meio de garantir o acesso em todas as áreas

(educação, saúde, etc)

79

.

José Afonso da Silva conceitua direitos sociais como:

[

...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.80

A apresentação do direito fundamental-social apresentada por Wilson

Donizeti Liberati é de extrema importância visto que:

A Constituição Federal incluiu a educação, no art. 205, como direito fundamental-social, estabelecendo os seguintes objetivos: a) pleno desenvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa para o exercício da cidadania; c) qualificação da pessoa para o trabalho. Na perfeita expressão de José Afonso da Silva, ‗integram-se, nestes objetivos, valores antropológico-culturais, políticos e profissionais‘. [...] Não haveria de prosperar um ―direito à educação‖ isolado de princípios interligados com os demais princípios formadores dos direitos e garantias individuais. Assim, o art. 206, a Constituição acertou em acolher os princípios da universalidade, do ensino, da igualdade, da liberdade, do pluralismo, da gratuidade do ensino público, da valoração dos profissionais de ensino, da gestão democrática da escola e referenciais de qualidade.81

O direito à educação é considerado um direito-social, pois é uma condição

de igualdade entre os brasileiros e está elencado no art. 205 da CRFB de 1988:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.82

Neste sentido, Wilson Donizeti Liberati:

A Constituição Federal incluiu a educação, no art. 205, como direito fundamental-social, estabelecendo os seguintes objetivos: a) pleno desenvolvimento da pessoa; b) preparo da pessoa para o exercício da cidadania; c) qualificação da pessoa para o trabalho. Na perfeita expressão de

79

ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. 80

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 285-286.

81

LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 209-210.

82

(29)

José Afonso da Silva, ‗integram-se, nestes objetivos, valores antropológico-culturais, políticos e profissionais‘.83

Com as palavras de João Roberto Elias:

É oportuno observar que a Constituição Federal, no art. 205, preceitua que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família. Ao mesmo tempo, em que o Estado deve propiciar vagas escolares para todos, a família é obrigada a matricular seus filhos e cuidar para que eles freqüentem com assiduidade a escola.84

Ainda quanto ao Direito à Educação:

Não haveria de prosperar um ―direito à educação‖ isolado de princípios interligados com os demais princípios formadores dos direitos e garantias individuais. Assim, o art. 206, a Constituição acertou em acolher os princípios da universalidade, do ensino, da igualdade, da liberdade, do pluralismo, da gratuidade do ensino público, da valoração dos profissionais de ensino, da gestão democrática da escola e referenciais de qualidade.85

De acordo com o artigo 208 da CRFB de 1988 e artigo 4º da LDB, é dever do

Poder Público oferecer educação escolar, inclusive àqueles que não tiveram acesso na

idade própria. Ou seja, os Estados e Municípios têm a obrigatoriedade em oferecer tais

serviços à população.

Iza Rodrigues da Luz corrobora:

A Constituição de 1988 se tornou um marco histórico na redefinição doutrinária e no lançamento dos princípios de implementação de novas políticas para a infância de zero a seis anos, afirmando os direitos das crianças, entre eles o direito à educação. No capítulo dedicado aos direitos sociais determina:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até aos seis anos de idade em creches e pré-escolas.

Quanto à educação:

83

LIBERATI, Wilson Donizeti. Direito à educação: uma questão de justiça. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 209-210.

84

ELIAS, Roberto João. Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 79-80.

85

(30)

Art. 208 – O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade.86

O art. 227 da CRFB de 1988 apresenta o direito à educação como garantia

legal prevista para crianças e adolescentes. Além disso, é importante ressaltar que o

Estatuto da Criança e do Adolescente

– Lei nº 8.069/1990 também regulamento a

respeito do direito à educação de crianças e adolescentes.

87

Roberto João Elias elucida:

A educação é sumamente necessária ao desenvolvimento do ser humano. Assim sendo, às crianças e aos adolescentes deve-se propiciar, da melhor forma possível, a oportunidade de recebê-las (sic). No caso, o termo educação deve ser entendido como o trabalho sistematizado seletivo e orientador, pelo qual ajustamos à vida de acordo com as necessidades ideais e propósitos dominantes. Há, portanto, um vínculo muito íntimo entre tal direito e a escola, pois é precipuamente por meio desta que aquele se concretiza. Daí por que o Poder Público e a família, de modo especial, são responsáveis para que tal direito – o de escolarização – concretize-se na vida de cada menor.88

É importante entender que a educação é indispensável ao desenvolvimento

de crianças, adolescentes, homens e mulheres. Entretanto, esta função deve ser

realizada em conjunto com um trabalho sistematizado seletivo e orientador pelo qual

ajustamos à vida de acordo com as necessidades ideais e propósitos dominantes. Há,

portanto, um vínculo entre tal direito e a escola, pois é precipuamente por meio desta

que aquele se concretiza.

89

86

LUZ, Iza Rodrigues da. Educação infantil: direito reconhecido ou esquecido? Disponível em: < http://www.fe.unb.br/linhascriticas/n22/Educacao_infantil.htm>. Acesso em: 23 de setembro de 2009. 87

BRASIL. Direito à educação – NEV Cidadão – Difusão de direitos. Disponível em: <www. http://nev.incubadora.fapesp.br/portal/educacao/direitoaeducacao>. Acesso em: 21 de setembro de 2009. 88

ELIAS, João Roberto. Direitos fundamentais da criança e do adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 79.

89

(31)

3.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO

O direito fundamental possui garantias nomeadas e especificas, de acordo

com os conceitos presentes no texto constitucional.

90

É evidente que o direito

fundamental apresenta um grau mais elevado de garantia, segurança e imutabilidade,

visto que qualquer alteração, é dependente de uma emenda constitucional.

91

José Afonso da Silva elucida que os ―direitos fundamentais do homem

constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a

princípios que resumam a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada

ordenamento jurídico‖.

92

O direito fundamental pode ser resumido aos direitos de ―sobrevivência do

homem‖, ou seja, sem tais direitos, não haveria a convivência humana. É por isso que

tais direitos devem ser concretamente e materialmente efetivados.

93

Neste sentido, Martha de Toledo Machado:

De plano cumpre anotar, ademais, que me parece inequívoco, cristalino mesmo, que os direitos elencados no caput do artigo 227 e no seu parágrafo 3º e no artigo 228 da CF são direitos fundamentais da pessoa humana: a própria natureza deles assim o faz. Com perdão da obviedade: se o caput do art. 5º da CF menciona a vida, a liberdade, a igualdade, para depois especificar os inúmeros desdobramentos (ou facetas) desses direitos nos seus incisos, e se o artigo 227, caput, refere-se expressamente à mesma vida, liberdade, dignidade, para em seguida desdobrá-las, seja no próprio caput, seja no parágrafo 3º, seja no artigo 228, evidente que se trata de direitos da mesma natureza, ou seja dos direitos fundamentais da pessoa humana.94

Ainda neste sentido, Martha de Toledo Machado:

É de ver, desde já, que dentro da terminologia que distingue os direitos fundamentais individuais de direitos fundamentais sociais, os direitos arrolados

90

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 515. 91

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito constitucional. 92

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 178.

93

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 94

MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 105-106.

(32)

no artigo 227 não se reduzem a nenhum dos dois grupos, mas contemplam direitos que se enquadram em ambos. A mera análise comparativa entre o rol do art. 227, de um lado, e o rol dos artigos 6º e 7º, de outro, assim já demonstra. Só que são direitos fundamentais de uma pessoa humana de condição especial: da pessoa humana ainda em fase de desenvolvimento.95

São de extrema importância os direitos fundamentais na vida de todos,

especialmente para crianças e adolescentes, visto tratar-se de seres em condição

peculiar de desenvolvimento e detentores da proteção integral

96

.

A respeito do Direito Fundamental, Martha de Toledo Machado esclarece:

[...] que os direitos elencados nos artigos 227 e 228 da Constituição Federal são direitos fundamentais do ser humano e direitos fundamentais de um ser humano especial. Em segundo, os direitos fundamentais de crianças e adolescentes demandam uma conformação especial, uma estruturação distinta daquela conferida aos direitos fundamentais dos adultos, eis que, se assim não se concebesse faltaria o ―mininum necessário e imprescritível‖, que constitui o conteúdo da noção de personalidade, que aludia De Cupis; se assim não se concebesse as crianças e os adolescentes seriam apenas objetos de direito do mundo adulto.97

Desta forma, os direitos fundamentais são considerados:

[...] a função de direito de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por porte dos mesmos (liberdade negativa).98

Segundo Alexandre de Morais, os direitos fundamentais estão classificados

por

―gerações‖, visto que os da primeira geração são os direitos civis e políticos,

principalmente interligados as liberdades clássicas, negativas ou formais.

99

95

MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 106-107.

96

MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos.

97

MACHADO, Martha de Toledo. A Proteção Constitucional de Crianças e Adolescentes e os Direitos Humanos.

98

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 60. 99

(33)

Os direitos fundamentais da segunda geração são os direitos econômicos,

sociais e culturais, identificados pelas liberdades positivas, reais e concretas. Tais

direitos estão ligados a igualdade de todos os humanos, sem qualquer tipo de

distinção.

100

Os direitos de terceira geração ―materializam poderes de titularidade

coletiva atribuídos geneticamente a todas as formações sociais, consagram o principio

da solidariedade e constituem um momento importante no processo de

desenvolvimento‖.

101

_{É neste período que ocorre o ―reconhecimento dos direitos}

humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de

uma essencial inexauribilidade‖.

102

Os direitos fundamentais das gerações ou dimensões ―correspondem a

uma sucessão temporal de afirmação e acumulação de novos direitos fundamentais‖.

103

Com as palavras de Dirley da Cunha Júnior ―os direitos fundamentais de primeira

geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas)

e os direitos fundamentais de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e

culturais‖.

104

De acordo com Alexandre de Moraes, ―os direitos fundamentais de

terceira geração os chamados direitos de solidariedade e fraternidade, que englobam o

direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso,

a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos‖.

105

É de extrema importância ressaltar que há também ―direitos de quarta

geração ou dimensão. E isso é natural, porque a essência do ser humano é evolutiva,

100

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.61. 101

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 102

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 103

CUNHA Júnior, Dirley da. Controle judicial das omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 196.

104

CUNHA Júnior, Dirley da. Controle judicial das omissões do Poder Público. 105