Guarda compartilhada como forma de prevenção da alienação parental

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MÔNICA PEREIRA

GUARDA COMPARTILHADA COMO FORMA DE PREVENÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Florianópolis 2014

MÔNICA PEREIRA

GUARDA COMPARTILHADA COMO FORMA DE PREVENÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel.

Orientador: Prof. Luciana Faisca Nahas, Msc.

Florianópolis 2014

Dedico este trabalho à pessoa mais importante da minha vida, meu grande amor, meu tesouro, meu filho, Otávio.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Rosana e Max, pelo amor, dedicação e paciência, e por me amparar, apoiar e tornar possível a realização deste sonho.

Ao meu namorado, Felipe, pelo apoio, compreensão, paciência e carinho, que tanto me foi necessário neste momento.

A minha querida amiga e sogra, Cristina, pelo carinho, apoio e incentivo. À professora Luciana Faísca Nahas, minha orientadora, por ter aceitado meu convite, pela dedicação e paciência com que conduziu a orientação deste trabalho.

Aos colegas e professores que passaram ao longo da minha caminhada acadêmica.

A todos aqueles, que de alguma forma, me ajudaram e apoiaram na realização deste trabalho.

“Não creio que exista nenhum amor mais firme, mais constante, mais

RESUMO

A Guarda Compartilhada é um instituto consideravelmente novo dentro do ordenamento jurídico brasileiro, e tem conquistado maior espaço e conscientização desde que o legislador a colocou como sendo a modalidade que deve ser utilizada como preferência, sempre que possível, por ser a que melhor atende aos interesses da criança. Por outro lado, a Alienação Parental tem sido combatida pelo judiciário, com auxilio da Psicologia e da Assistência social. Fez-se necessário, portanto, a presente pesquisa, tendo como objetivo estudar o instituto da guarda no Brasil, em especial, da guarda compartilhada, com vistas a verificar em que medida esta pode contribuir para a prevenção da Alienação Parental. Para tanto, utilizou-se o método dedutivo de pesquisa, baseando-se em consulta à legislação e jurisprudência brasileira, doutrina e artigos de periódicos especializados, em meios físico e eletrônico. Por resultado, pode-se verificar que a Guarda Compartilhada é a que melhor atende ao Princípio do Maior Interesse da Criança e do Adolescente, por possuir características benéficas ao melhor desenvolvimento físico e principalmente psicológico do filho. Destarte, pela pesquisa, concluiu-se que a convivência diária do filho com os genitores, a manutenção das funções dos pais para com os filhos, a ausência de disputas pela guarda do menor, dentre outras características da Guarda Compartilhada que evitam o distanciamento da criança para com um dos genitores, assim como diminuem consideravelmente os motivos para disputas quanto ao filho, por ambos possuírem de igual forma a guarda deste, são motivos pelos quais se pode afirmar que este modelo de guarda pode prevenir a pratica da Alienação Parental.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 9

2 O MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA E O PODER FAMILIAR ... 11

2.1 PRINCÍPIO DO MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART. 227, CAPUT, DA CF/88) ... 11

2.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE CÔNJUGES ... 14

2.3 PODER FAMILIAR ... 15

2.4 DO PODER FAMILIAR QUANTO À PESSOA DO FILHO (PODER FAMILIAR X GUARDA) ... 17

2.5 A GUARDA NO CÓDIGO CIVIL ... 20

2.5.1 Modalidades de Guarda Existentes no Código Civil de 2002 ... 24

2.5.2 Guarda Unilateral ... 25

2.5.3 Guarda Alternada ... 26

2.5.4 Guarda Compartilhada ... 27

3 ALIENAÇÃO PARENTAL E SEU TRATAMENTO JURÍDICO NO BRASIL ... 29

3.1 CONCEITUAÇÃO ... 29

3.2 JURISPRUDÊNCIA ... 35

4 A GUARDA COMPARTILHADA NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO ... 39

4.1 CONCEITUAÇÃO ... 39

4.2 JURISPRUDÊNCIA ... 45

4.3 A GUARDA COMPARTILHADA COMO FORMA DE PREVENÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL ... 48

5 CONCLUSÃO ... 53

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tratará de assunto pertinente ao Direito de Família, sendo este o estudo da Guarda Compartilhada como forma de prevenção da Alienação Parental. O método a ser utilizado será o dedutivo, e a técnica de pesquisa será a bibliográfica, baseando-se em consulta à legislação e jurisprudência brasileira, doutrina e artigos de periódicos especializados, em meios físico e eletrônico.

O tema deste trabalho envolve dois assuntos dentro do Direito de Família, sendo estes a Guarda Compartilhada e a Alienação Parental. A Guarda Compartilhada foi regulamentada em 2008 por meio da Lei 11.698, que alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 e pode ser compreendida por ser exercida por ambos os pais, de maneira que o filho possui residência com ambos e as decisões quanto filho deverão ser tomadas em conjunto, da mesma forma que acontecia antes da separação dos genitores.

Por outro lado, tem-se a Alienação Parental, que somente foi regulamentada pela Lei 12.318 no ano de 2010, e pode ser conceituada como sendo a prática de atos que impeçam a convivência do ex-conjugê com o filho, ou que denigram a imagem do genitor não guardião, sempre com intuito de distanciar o filho do genitor alienado.

O problema a ser pesquisado, portanto, é “se a guarda compartilhada pode favorecer a prevenção da prática de Alienação Parental por um dos genitores?”. E por objetivos tem-se o de estudar o instituto da guarda no Brasil, em especial, da guarda compartilhada, com vistas a verificar em que medida esta pode contribuir para a prevenção da Alienação Parental.

Especificamente, quanto aos objetivos, haverão os seguintes: estudo de princípios constitucionais basilares para o Direito de Família, assim como de institutos como o Poder Familiar e as modalidades de guarda do ordenamento jurídico brasileiro, em especial, a guarda compartilhada; Analisar a Alienação Parental, de acordo com a Lei 12.318/10; Examinar a utilização da guarda compartilhada nos tribunais, assim como as suas vantagens e desvantagens, a fim de verificar em que medida esta pode contribuir para a prevenção da Alienação Parental.

No primeiro capítulo, serão estudados os Princípios Constitucionais do Maior Interesse da Criança e do Adolescente e da Igualdade entre os Cônjuges. Também neste capítulo será estudado o instituto do Poder Familiar e as modalidades de Guarda do ordenamento jurídico brasileiro.

No capitulo seguinte, será examinada a Alienação Parental, sua conceituação, regulamentação, formas, sujeitos e consequências. E ainda, por meio de jurisprudências, será observado como os Tribunais tem tratado os casos em que se configura a prática de tal moléstia.

E o derradeiro capítulo, consistirá na análise da Guarda Compartilhada, sua conceituação, regulamentação, benesses e consequências. Aqui também, por meio de jurisprudências, será apreciado, o que tem se decidido respeito da implementação da guarda compartilhada. E por fim, o tema central deste trabalho, a análise da Guarda Compartilhada como forma de prevenção da Alienação Parental.

2 O MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA E O PODER FAMILIAR

Iniciando o presente trabalho, é importante conceituar o Princípio Constitucional do Maior Interesse da Criança e do Adolescente, sendo este base para o assunto principal a ser aqui abordado. Não menos importante, abordar-se-á o Princípio da Igualdade entre os Cônjuges. Também neste capítulo será estudado o instituto do Poder Familiar e as modalidades de Guarda do ordenamento jurídico brasileiro.

2.1 PRINCÍPIO DO MAIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART. 227, CAPUT, DA CF/88)

Faz-se necessário, já de início, a conceituação deste que é um princípio basilar para vários institutos do direito de família, tais como “guarda, adoção, poder familiar, filiação, tutela, entre outros, que regem relações afetivas de crianças e adolescentes no seio da família”. (PENA Jr., 2008, p. 17)

O Princípio Constitucional, assegurado pela Carta Magna de 1988, em seu artigo 227, é escrito da seguinte maneira:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2014)

Fez o legislador, também, questão de relembrar sobre o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, nos artigos 3º e 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. (BRASIL, 2014)

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. (BRASIL, 2014)

Nota-se que em ambos os textos legais o legislador assegurou aos menores os direitos destes perante a família e à sociedade em geral, assegurando-lhes, desta forma, a maior eficácia de tais normas.

Sendo assim, ensinam Donizetti e Quintella (2013, p. 911) que:

Crianças e adolescentes ganharam proteção especial, a partir da Constituição de 1988 (art. 227), culminando com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90, o que levou a uma alteração principiológica nos núcleos parentais, cristalizada no chamado princípio do melhor interesse do menor.

Relembrando que “o legislador constituinte conferiu prioridade aos direitos da criança e do adolescente, ressaltando os seus direitos em primeira linha de interesse, por se tratar de pessoas indefesas e em importante fase de crescimento e de desenvolvimento de sua personalidade”. (MADALENO, 2013, p. 100)

Cumpre conceituar, então, que “a palavra „interesse‟ engloba uma gama variada, absorvendo interesses materiais, morais, emocionais e espirituais do filho menor, não se podendo esquecer que cada caso é um caso e deve seguir o critério de decisão do juiz”. (SILVA, A., 2012, p. 47)

Na mesma linha, elucida Lauria (2003, p.32), que “a infância e adolescência merecem prioridade por seu caráter único (situação especial como pessoa em desenvolvimento) e pela natureza transitória, com possibilidade de sequelas irreparáveis (o que é irreparável deve ser evitado)”.

Portanto, em relação aos menores, “as relações familiares devem pautar-se pelo melhor interespautar-se dessas pessoas, o que significa que a família deve fornecer-lhes, na medida em que forem possíveis, condições para que tenham vida digna, para que possam promover sua personalidade.” (FIUZA, 2013, p. 1183)

Sobre a dificuldade de se determinar o que seria o melhor interesse, Lauria (2003, p. 36) esclarece que “as soluções vão depender sempre das particularidades de cada caso concreto, com a inafastável necessidade de recurso a outros ramos do conhecimento, como a psicologia, medicina, serviço social etc”.

O maior interesse do menor não trata, única e exclusivamente, de interesse material ou econômico, já que “o genitor que disponha de mais recursos estará obrigado a transferi-los aos filhos na forma de alimentos, independentemente de qual dos pais esteja no exercício da guarda”. (GRISARD FILHO, 2005, p. 73)

Salienta-se que “de acordo com este princípio prevalecerá sempre o interesse da criança e do adolescente, valor fundamental a ser preservado, sobre quaisquer outros interesses.” (PENA JR., 2008, p. 16)

Da mesma forma também depende do interesse do menor “os direitos e deveres acordados a um ou outro cônjuge, ou pelo menos sua extensão” (STRENGER, 2006, p. 61)

Considerando este princípio, devem os pais promover a educação e criação dos filhos com base nos interesses dos menores e não deles próprios.(DONIZETTI; QUINTELLA, 2013, p. 911)

De fato, o verdadeiro interesse do menor “é ter assegurado o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar/comunitária (com afeto e ética) à felicidade”. (PENA JR., 2008, p. 269)

Como descrito por Lauria (2003, p. 37):

Em outras palavras: o principio do melhor interesse não tem apenas função de estabelecer uma diretriz vinculativa para se encontrar as soluções dos conflitos, mas, também, implica a busca de mecanismos eficazes para fazer valer, na pratica, essas mesmas soluções.

Deixando claro que o poder familiar ganha um caráter singular quando levado em conta o interesse do menor, de maneira que “sua organização é sempre provisória, pois o juiz poderá, a qualquer momento, revisá-la, modificando as disposições previamente tomadas.” (STRENGER, 2006, p. 61)

Concluindo, Pena Jr.(2008, p. 260), ressalta:

Portanto, o que se espera de um juiz de bom senso, ao decidir sobre questões relacionadas ao menor, é que leve em consideração exclusivamente o bem-estar dos filhos, e não dos pais, analisando não só os interesses materiais e morais, mas principalmente o interesse afetivo.

Destarte, para Aragão e Girardi (2011, p. 245) “a criança, portanto, é considerada vulnerável e frágil, um ser ainda em desenvolvimento, o que justifica a

quebra do principio da igualdade, passando, então, a ser dado um tratamento diferenciado.”

Diante disto, fica claro que o princípio do maior interesse da criança e do adolescente é de extrema importância para o ordenamento jurídico brasileiro, e principalmente para o direito de família, por proteger os interesses destes que são seres frágeis e indefesos, em fase de desenvolvimento físico e psicológico.

2.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE CÔNJUGES

Faz-se mister, no presente trabalho, também, o estudo do Princípio Constitucional da Igualdade entre os Cônjuges, por ser, justamente, a base para o exercício da relação conjugal e do Poder Familiar, que será visto em item específico. O Princípio da Igualdade entre cônjuges é consagrado pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226, § 5º, da seguinte maneira “Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Parágrafo 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. “(BRASIL, 2014)

Assim, “os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, portanto, ambos os esposos devem exercer a autoridade indivisa do lar conjugal”. (VENOSA, 2012, p. 150)

Desta forma, “como decorrência do princípio da igualdade entre os cônjuges e companheiros, surge a igualdade na chefia familiar, que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em regime democrático de colaboração”. (TARTUCE, 2013, p. 1059)

Na opinião de Diniz (2013, p. 153):

O Código Civil, ao outorgar a esposa o direito de decidir conjuntamente com o marido sobre questões essenciais, substituindo-se o poder decisório do marido pela autoridade conjunta e indivisa dos cônjuges, veio a instaurar efetivamente uma congestão e a isonomia conjugal tanto nos direitos e deveres do marido e da mulher como no exercício daqueles direitos.

Explica Quintas (2009, p. 55), que “a igualdade entre homem e mulher e sua consequente atribuição de mesmos direitos e responsabilidades encontra na expressão compartilhar uma solução quando se trata de guarda de filhos”.

Logo, conclui-se que “o poder familiar traz hoje o amplo significado da igualdade entre os pais, devendo ambos assumirem todos os direitos e obrigações ao colocarem no mundo ou adotarem um ser humano.”(SILVA, A., 2012, p. 21)

Como era de se esperar, a sociedade de hoje não compreende uma desigualdade entre os cônjuges, é de fato necessário, atualmente, a divisão igualitária de tarefas entre marido e mulher. Por conseguinte, baseando-se nestes aspectos abordados acima, será estudado o Poder Familiar.

2.3 PODER FAMILIAR

A conceituação de tal instituto, bem como de suas características, é assunto deste item. Fazendo-se imprescindível, diante da direta ligação com a concepção de família moderna e suas relações, inclusive em relação à guarda.

Conceituando então o Poder Familiar, tem-se um “instituto de ordem pública que atribui aos pais a função de criar, prover a educação de filhos menores não emancipados e administrar seus eventuais bens”. (NADER, 2013, p. 348)

Da mesma forma, caracteriza-se como sendo um “conjunto de direitos e obrigações, atribuídos igualmente ao pai e à mãe, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores, com intuito de propiciar o desenvolvimento de sua personalidade e potencialidades”. (MALUF; MALUF, 2013, p. 641)

Pode-se encontrar no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 21, a seguinte definição “o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.” (BRASIL, 2013)

Por sua vez, o Código Civil, em seu art. 1.631, aponta quem são os titulares do poder familiar: “durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.” (BRASIL, 2014)

Constata Tartuce (2013, p. 1221) que “o poder familiar é uma decorrência do vínculo jurídico de filiação, constituindo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto”.

Atualmente pode-se dizer que os pais têm deveres em relação aos filhos, e que, para tanto, o Estado lhes outorga direitos que lhes permitem a operacionalização de suas obrigações. Este poder é concedido pelo Estado, e por ele fiscalizado. Tanto o é, que, em caso de abuso destas prorrogativas, o Estado pode e deve interferir, suspendendo, ou mesmo retirando, o poder dos transgressores. (VERONESE et al, 2005, p. 19)

Ressalta Nader (2013, p. 350) que “não configura direito subjetivo dos pais em relação aos filhos, mas simplesmente poder gerir a sua vida e educação, enquanto estes não se apresentam em condições de fazê-lo com discernimento”.

Desta forma, “é o misto de poder e dever imposto pelo Estado a ambos os pais, em igualdade de condições, direcionado ao interesse do filho menor de idade não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e educá-lo.” (VERONESE et al., 2005, p.21)

Ensina Pena Jr. (2008, p. 316), quando da contração de novas núpcias:

Continuam inalterados os direitos ao poder familiar do pai e da mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, quanto ao filhos de relacionamento anterior, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. O mesmo vale para pai ou mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável (art. 1636 do CC/2002).

Nas palavras de Strenger (2006, p. 34), fica claro que de qualquer forma que se examine a questão “ver-se-á, no plano do direito comparado, que a abrangência igualitária das obrigações aos pais se traduz como fenômeno de inseparabilidade, pois, nesse particular, quaisquer que sejam os resultantes relacionados entre pai e mãe, não atingem os direitos dos filhos.”

Em se tratando de características do Poder Familiar, Pereira (2013, p. 486) ensina:

A patria potestas, como direito de família puro, é “indisponível”, no sentido de que o pai não pode abrir mão dele; é “inalienável”, quer dizer que não pode ser transferido; é “irrenunciável”, e incompatível com a transação; é “imprescritível”, vale dizer, dele não decai o genitor pelo fato de deixar de exercitá-lo

Completa Rizzardo (2008, p. 610), sobre a irrenunciabilidade, ao dizer que:

A irrenunciabilidade do poder familiar é outro aspecto de importância, pelo qual aos pais não se permite a transferência do encargo. Em principio, não se admite renuncia. Do contrario, importaria em não-aceitação de uma obrigação de ordem pública. Na pratica, porem, há um caso em que os pais renunciam diretamente ao poder familiar, previsto no art. 166 da Lei nº 8.069/90 e relativo à adesão direta deles na adoção.

Sendo assim “o poder familiar, que não pode ser exercido senão pelos pais, é um direito independente, próprio a cada um deles e indivisível.” (STRENGER, 2006, p. 34)

Na opinião de Nader (2006, p. 352), as características são as seguintes:

O poder cabe restritamente aos pais, biológicos ou não, dai a afirmação de que é personalíssimo. [...] o poder é intransferível, por ato próprio ou do judiciário. A este cabe suspender o exercício ou extinguir o poder em alguma das circunstancias previstas na Lei Civil. Diz-se ainda, que é

imprescritível, no sentido de que não se extingue pelo não exercício da

função.

Por fim, ressalta-se que “o filho não reconhecido pelo pai ficará sob poder familiar exclusivo da mãe. É evidente que para estar sujeito ao poder familiar, o filho deverá ter um pai e/ou uma mãe conhecidos.” (ASSEF, 2004, p. 84)

E, ainda, que “sob a tutela protetiva do poder familiar encontram-se todos os filhos menores, sem exceção, sem qualquer menção discriminatória, mormente no que tange à origem da filiação.” (MALUF; MALUF, 2013, p. 647)

Portanto, o poder familiar compete a ambos os pais igualitariamente, sendo decorrente do vinculo jurídico de filiação, tornando-o personalíssimo e irrenunciável. No próximo item será analisado especificamente o poder familiar quanto à pessoa dos filhos.

2.4 DO PODER FAMILIAR QUANTO À PESSOA DO FILHO (PODER FAMILIAR X GUARDA)

Será analisado agora o poder familiar em relação à guarda do menor, que trará os direitos dos filhos para com os pais, consequentes do poder familiar, assim como a diferenciação entre a guarda e o poder familiar.

Inicialmente, cabe conceituar que “o poder familiar, modernamente, é concebido como instituto de proteção e assistência à criança e ao adolescente e não como fórmula autoritária de mando para benefício pessoal.” (NADER, 2013, p. 348)

Na opinião de Rizzardo (2008, p. 609):

Pode-se ir além e dizer que se trata de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir a abertura dos mesmos, que processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrar seus bens.

O principal dever dos pais decorrente do poder familiar é a garantia da educação da prole, além de zelar pela sua proteção e direção; pois, na atualidade, o poder familiar passou a ser entendido como um poder educativo de caráter social. (MALUF; MALUF, 2013, p. 650)

O art. 1634 do Código Civil dispõe sobre os poderes e deveres do poder familiar quanto à pessoa do filho

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.(BRASIL, 2014)

Assim, “os filhos têm direito ao nome, competindo aos pais educar, criar, manter em sua guarda e companhia, representá-los até os 16 anos e assisti-los até os 18.” (FIUZA, 2013, p. 1244)

Sobre o que seria a criação que dispõe o artigo 1.634 do referido diploma legal, Lotufo (2002, p. 256) esclarece:

Significa não só dar-lhe o sustento, como também assistência médica, escolaridade, carinho e proteção. È, ainda, ensinar-lhe os valores reais da existência, preparando-o para ser cidadão, uma pessoa participante da comunidade onde vive, solidaria para com o próximo, ciente de como deve exercer seus direitos e cumprir suas obrigações, capaz de, no futuro, prover o próprio sustento.

Complementando ainda sobre o inciso I do artigo anteriormente mencionado, “compete aos pais a escolha da espécie de educação que desejam para seus filhos, cabendo-lhes decidir sobre o ensino público ou privado, dentro de

suas possibilidades econômicas, bem como o tipo de orientação pedagógica ou religiosa e o modelo escolar mais adequado”. (GONÇALVES, 2012, p. 418)

Do ponto de vista de Venosa (2012, p. 326):

Cabe aos pais primordialmente, dirigir a criação dos filhos para proporcionar-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis a sociedade. A atitude dos pais é fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual.

E sobre as penalidades no descumprimento de criar e educar os filhos:

O descumprimento do dever de prover à subsistência de filho caracteriza o delito de abandono material (art. 244 do CP de 1940); a inércia, representada pelo fato de deixar, sem justa causa, de prover a instrução primária de filho menor, constitui delito de abandono intelectual (art. 246 do CP de 1940); ambos sujeitam o progenitor à pena de detenção e de multa. (RODRIGUES, 2008, p. 361)

Elucidando este aspecto, “o poder familiar perdura mesmo após a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável, cujas relações entre pais e filhos não se alteram senão quanto ao direito que aos primeiros cabe de terem em sua companhia os segundos.” (ASSEF, 2004, p. 83)

O poder familiar dá aos pais, ainda, o direto de “conceder ou negar consentimento aos filhos para casarem”, quando menores e, ainda, compete aos pais administrar e usufruir os bens dos filhos menores. (MALUF; MALUF, 2013, p. 650-651)

Além dos deveres para com os filhos inerentes ao poder familiar, “os pais terão o direito de exigir dos filhos, obediência, respeito e cooperação econômica, na medida de suas forças e aptidões e dentro das normas de Direito do Trabalho.” (FIUZA, 2013, p. 1245)

Faz-se importante diferenciar, agora, os institutos do poder familiar e da guarda:

Embora haja um liame que une „pode familiar‟ e „guarda‟, tais institutos não se confundem, em razão de o primeiro ter natureza própria, advinda da necessidade de proteção aos filhos, e caracterizando um múnus público, ao passo que o segundo é dele decorrente ou, ainda, é um dos elementos que o compõe. (AKEL, 2009, p. 76)

Portanto, “a perda da guarda não implica necessariamente a perda do poder familiar; por outro lado, havendo a perda da guarda, o exercício do poder familiar deixa de ser pleno, pois lhe falta um de seus atributos, a efetiva responsabilização administrativa do filho”. (MALUF; MALUF, 2013, p. 612)

Ressalta-se que “a guarda é inerente ao poder familiar, compartilhado por ambos os genitores enquanto conviventes. Numa separação, quem perde a guarda não perde o poder familiar, mas seu exercício efetivo, na pratica, é do genitor-guardião.” (SILVA, A., 2012, p. 40)

Complementando, então, perde um dos genitores o direito de guarda em detrimento do outro, e surge, como contrapeso, o direito de visita, mantendo-se assim o exercício do poder familiar. (ISHIDA, 2003, p. 164)

Deste modo, fica claro que o poder familiar traz direitos e deveres em relação aos filhos para com os pais, assim como não se pode confundir poder familiar com guarda, já que quando do fim do relacionamento dos genitores, ambos os pais continuam com o poder familiar, mas dependendo da guarda a ser escolhida, como é o caso da guarda unilateral, apenas um dos pais será o possuidor da guarda sobrando ao outro o direito de visita. Agora, demonstra-se necessário analisar as possíveis guardas do ordenamento jurídico brasileiro.

2.5 A GUARDA NO CÓDIGO CIVIL

O legislador em atenção ao Princípio do Maior Interesse da Criança e do Adolescente separou no Código Civil de 2002 um capítulo específico a respeito, o Capítulo XI “Da Proteção Da Pessoa Dos Filhos”. Neste capítulo, o legislador tratou das questões referentes ao futuro dos filhos quando do fim do vínculo conjugal dos pais.

Portanto, cabe inicialmente conceituar o instituto jurídico da guarda: “guarda de filhos ou de menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facultar, a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.” (STRENGER, 2006, p.22)

Na opinião de Akel (2009, p. 76), em se tratando de guarda, vale dizer que:

[...] a guarda é sim um dos atributos do poder familiar, referindo-se a custódia natural, vale dizer, a proteção que é devida aos filhos, por um ou ambos os pais, constituindo um conjunto de deveres e obrigações que se estabelece entre um menor e seu guardião, visando seu desenvolvimento pessoal e sua integridade social.

Não obstante, significa que “no sentido jurídico, a guarda é o ato ou efeito de guardar e resguardar o filho enquanto menor, de manter a vigilância no exercício de sua custódia e de representá-lo quando impúbere ou, se púbere, de assisti-lo, agir conjuntamente com ele em situações ocorrentes.” (SILVA, A., 2012, p. 39)

Complementando, tem-se que ”por guarda deve-se entender não apenas o poder de conservar o menor sob vigilância e companhia, mas fundamentalmente o de orientá-lo no cotidiano, dando-lhe a assistência necessária, sem com isto exonerar a responsabilidade de outrem”. (NADER, 2009, p. 244)

Concluindo, explica Madaleno (2013, p. 430):

Prevalece o princípio dos melhores interesses da criança, ao considerar como critério importante para a definição da guarda apurar a felicidade dos filhos, e não os deixe voltar para os interesses particulares dos pais, ou para compensar algum desarranjo conjugal dos genitores e lhes outorgar a guarda como troféu entregue ao ascendente menos culpado pela separação, em notória censura àquele consorte que, aos olhos da decisão judicial, pareceu ser o mais culpado, ou quiçá o último culpado pela queda nupcial [...]

Objetivando-se respeitar os direitos do menor contidos nos diversos diplomas legais do nosso ordenamento jurídico e, principalmente, os dispostos na Carta Magna “que a prioridade conferida ao interesse do menor emerge como ponto central, a questão maior, que deve ser analisada pelo juiz na disputa entre os pais pela guarda dos filhos.” (SILVA, A., 2012, p. 47)

Destaca-se, então, no mencionado capítulo, o artigo 1.586, que permite ao juiz modificar o que fora estabelecido pelos pais, referente à guarda, havendo motivos grave e de acordo com o melhor para os filhos: “Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.” (BRASIL, 2014)

Ainda sobre o mencionado princípio, Nader comenta que a “guarda em qualquer situação, deve ser exercida com responsabilidade, atendendo-se ao melhor interesse dos filhos”. (2013, p. 246)

A guarda é um direito e ao mesmo tempo um dever dos genitores de terem seus filhos sob seus cuidados e responsabilidade, zelando pela educação, alimentação, moradia, e, representa ainda um elemento constitutivo do poder familiar, exercido por ambos os genitores, para a proteção dos filhos menores de 18 anos, na constância do casamento ou da união estável, ou ainda sob forma de guarda compartilhada ou por um deles, em face da dissolução da sociedade conjugal ou da união estável. (MALUF; MALUF, 2013, p. 612)

Salienta-se que “com relação aos pais, o vocábulo guarda consiste na faculdade que eles têm de conservar consigo os filhos sob seu poder familiar, compreendendo-se a guarda como direito de adequada comunicação e supervisão da educação da prole [...]”. (MADALENO, 2013, p. 432)

Lembrando ainda que “são muitas as responsabilidades advindas da guarda, inclusive as decorrentes do ilícito civil praticado pelo menor, desde que positivada a culpa in vigilando do guardião”. (NADER, 2009, p. 245)

Seguindo na mesma linha, “não resta dúvida que, independentemente da forma que exista de união entre os genitores, a guarda dos filhos deve ser estabelecida de forma que os interesses dos menores sejam da melhor maneira atendidos[...]”. (AKEL, 2009, p. 81)

Destarte, nas palavras de Madaleno (2013, p. 433), a principal característica da guarda é seu caráter não definitivo:

Embora a guarda decorrente da separação dos pais tenha natureza de custódia permanente, ela poderá ser alterada se assim for apurado ser em beneficio do menor, mesmo porque é direito condicionado ao interesse da prole e sua principal característica é a de nunca resultar absolutamente definitiva, pois só guardará essa condição de imutabilidade enquanto subsistam os pressupostos fáticos que condicionam a sua outorga para o guardião.

A respeito dos legitimados para exercer a guarda do menor, Nader (2009, p. 244) explica que “quando a sociedade conjugal se desfaz, permanece o poder familiar, mas um dos ex-consortes perde a guarda. Excepcionalmente esta é confiada, por razões diversas, a terceiros, geralmente avós ou outros parentes próximos.”

Desta forma, como decisão do STJ abaixo, a guarda poderá ter como legitimados não só os genitores, mas também outros familiares, sempre atendendo ao princípio do melhor interesse da criança:

CIVIL E PROCESSUAL. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA DE MENOR POR TIO E AVÓ PATERNOS. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. SITUAÇÃO QUE MELHOR ATENDE AO INTERESSE DA CRIANÇA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ EXISTENTE. CONCORDÂNCIA DA CRIANÇA E SEUS GENITORES. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. A peculiaridade da situação dos autos, que retrata a longa co-habitação do menor com a avó e o tio paternos, desde os quatro meses de idade, os bons cuidados àquele dispensados, e a anuência dos genitores quanto à pretensão dos recorrentes, também endossada pelo Ministério Público Estadual, é recomendável, em benefício da criança, a concessão da guarda compartilhada. II. Recurso especial conhecido e provido. (STJ; 2010)

Fica evidenciado nas palavras de Akel (2009, p. 79), que a regulamentação de guarda pode incidir de diferentes situações “submetendo-se a diferentes disciplinas, que aproveitam, contudo, o mesmo conceito: em decorrência da extinção da sociedade conjugal (separação ou divórcio) e conforme a disciplina do Estatuto da Criança e do Adolescente.”

Do mesmo modo, de acordo com Aragão e Girardi (2011, p. 248),“é importante ressaltar que a guarda pode ser atribuída a terceiros, sejam avôs, tios, irmãos etc., quando o juiz verificar a impossibilidade de ser atribuída aos pais, qualquer que seja o motivo. Tal medida é aplicada sempre visando ao melhor interesse do menor.”

Portanto, nas palavras de Madaleno (2013, p. 435):

Em regra, a guarda dos filhos menores ou incapazes é confiada a qualquer dos pais, ou a ambos na ocorrência da custódia compartilhada, podendo os filhos ser entregues a uma terceira pessoa, ou a estabelecimento de educação e assistência quando sua segurança, saúde, formação moral ou sua educação se encontrarem em perigo.

Conforme visto, a guarda é um instituto do Poder Familiar, que sempre respeitará o Princípio do Maior Interesse da Criança e do Adolescente e poderá ser exercida pelos pais e excepcionalmente por outros familiares, podendo ser modificada a qualquer tempo pelo juiz quando se mostrar necessária, e por fim, como se verá a seguir, possui algumas modalidades.

2.5.1 Modalidades de Guarda Existentes no Código Civil de 2002

Primeiramente, cabe ressaltar que o Código Civil atual traz, expressamente, apenas duas modalidades: a guarda unilateral e a compartilhada; no entanto, pode-se encontrar alguns doutrinadores defendendo a existência de outras, além das regulamentadas por este diploma legal.

O Código Civil de 2002, após a alteração trazida pela Lei 11.698/08, em seu art. 1583, prevê os dois tipos de guarda de nosso ordenamento jurídico: “a guarda será unilateral ou compartilhada”. E explica:

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o_{) e, por guarda} compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.(BRASIL, 2014)

E no artigo subsequente o legislador trouxe algumas considerações:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção as necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (BRASIL, 2014):

A respeito dos modelos de guardas existentes, Akel (2009, p. 79) menciona que “de acordo com a legislação civil em vigor, dissolvido o vínculo ou sociedade conjugal e, levando em consideração o caso em concreto, a guarda aplicada pelo juiz poderá ser unilateral ou compartilhada.”

Já na opinião de Ana Maria Milano Silva (2009, p. 56-59) são cinco os possíveis modelos de guarda, sendo eles: a guarda única (tradicional), que predominava no Brasil; a guarda alternada (partilhada), não estando prevista em nosso ordenamento jurídico e sendo proibida em outros países; a guarda dividida é quando a criança tem um lar fixo e recebe visitas periódicas do genitor, que não detém a guarda; a guarda de aninhamento (nidação), nesta rara modalidade os pais fazem um revezamento mudando-se para a casa em que os filhos vivem um de cada vez, em períodos diferentes; por fim, a guarda compartilhada, na qual ambos os pais detém a guarda do filho, havendo uma coparticipação em direitos e deveres.

Por outro lado, Maluf e Maluf (2013, p. 613) consideram apenas três como sendo as guardas possíveis e previstas em nosso ordenamento jurídico: guarda unilateral ou exclusiva, guarda compartilhada e guarda alternada.

Como se pode ver, são três as principais guardas no ordenamento jurídico brasileiro, sendo elas: a guarda unilateral, que é exercida exclusivamente por um dos pais que possuir melhores condições para a criação do filho; a guarda alternada, que é desempenhada por um dos pais sem interferência do outro em períodos pré-determinados; e a guarda compartilhada, que é exercida de forma conjunta por ambos os pais. Segue uma breve conceituação destas.

2.5.2 Guarda Unilateral

Conceitua-se a guarda unilateral como sendo a que “ocorre quando apenas um dos genitores a exerce, com a tomada de decisões sobre a educação e a prestação dos cuidados dos filhos. Ao outro genitor cabe o direito/dever de visitas e fiscalização.” (MALUF; MALUF, 2013, p. 614)

Para Quintas (2009, p. 24) “é uma modalidade de guarda em que os filhos permanecem sob os cuidados e direção de apenas um dos pais, aquele que apresente melhores condições de acordo com os interesses da criança.”

Sendo assim, “o menor reside em um único local, recebendo visita ou visitando o genitor que não tem sua guarda. É na verdade, uniparental, exercida unicamente por um dos pais. O outro só terá a companhia do filho nos momentos de visita.” (FIUZA, 2013, p.1254)

Esclarecendo, ainda, “é importante frisar que esse tipo de guarda pode ser mudado a qualquer momento, bastando apenas que o guardião passe a carecer de condições (afetivas, emocionais, materiais, físicas, dentre outras) para manter o filho em sua companhia.” (ARAGÃO E GIRARDI, 2011, p. 249)

Do ponto de vista de Gonçalves (2012, p. 293), “essa tem sido a forma mais comum: um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e contínua de um dos genitores”

E “embora a guarda e a visita constituam situações fáticas diferentes, elas não devem ser entendidas como direitos opostos e nem se deve pensar que uma prepondera a outra, ou seja, que a guarda é um direito de melhor qualidade do que o direito de visita” (LOFUTO, 2002, p. 270)

Portanto, esclarecendo “quanto ao direito de visitas, os pais que não estão com a guarda dos filhos menores têm o direito inarredável de exercê-lo, bem como fiscalizar, sua manutenção e educação.” (VENOSA, 2012, p. 203)

Sendo assim, apenas um genitor exercerá a guarda, e será o que possuir melhores condições para proceder com a criação do filho, ou seja, o que melhor atender as suas necessidades, restando ao outro o direito de visita, somente, que será pré-determinado.

2.5.3 Guarda Alternada

Entende-se por guarda alternada aquela que “ocorre quando cada um dos pais detiver a guarda do filho, segundo um ritmo temporal, que pode ser organizado de ano em ano, ou até de partes do mesmo dia.” (FIUZA, 2013, p. 1254)

Ainda conceituando:

A guarda alternada não é bem vista no direito brasileiro, pois estabelecem-se períodos em que o filho permanece com um dos genitores e depois com o outro, sendo que durante cada um desses períodos, um dos pais exerce a guarda com exclusividade, além da confusão operacional que gera na vida da criança, sendo obrigada de tempos em tempos de alterar o seu domicilio e assim toda a sua rotina em face da necessidade dos pais. (MALUF; MALUF, 2013, p. 616)

Seu exercício é caracterizado quando, alternadamente, se pré-determina um período de tempo “que pode ser anual, semestral, mensal, ou mesmo uma repartição organizada dia a dia, sendo que, no período em que a criança estiver com aquele genitor, as responsabilidades, decisões e atitudes caberão exclusivamente a este”. (SILVA, D., 2011, p. 127)

Na visão de Strenger (2006, p. 66):

Embora ainda não seja usual na pratica brasileira, nada impede que se admita a hipótese da guarda alternada, com o escopo de assegurar uma estrita igualdade entre os pais, na conduta dos filhos. Cada um dos cônjuges terá alternativamente, segundo um ritmo definido por eles e adotado pelo juiz, a guarda e criação, e por essa via os diferentes atributos ai vinculados, como educação, administração legal e posse legal.

Ressalta-se que “na verdade, não deixa de ser uma guarda exercida exclusivamente pelos pais só que de maneira alternada. Não há um consenso nem a participação de ambos, mas tomadas de decisão em separado, o que pode colocar a criança em meio a conflitos entre seus pais.” (QUINTAS, 2009, p. 27)

Sendo assim, ambos os pais possuem a guarda, mas em momentos separados e pré-determinados, e as decisões são tomadas separadamente, sem a participação do outro genitor. Não deixa de ser, portanto, uma guarda exclusiva, com o diferencial que ambos os pais a exercem, em períodos separados.

2.5.4 Guarda Compartilhada

Por fim, resta o estudo deste instituto, que é o que melhor atende o Princípio do Maior Interesse do Menor, por permitir que o filho mantenha a convivência com ambos os pais, mesmo após da dissolução conjugal.

Deste modo, a guarda compartilhada pode ser entendida como sendo “uma modalidade de guarda de cunho sociológico, em que ambos os genitores detêm a guarda legal da prole, participando conjuntamente dos detalhes de sua vida.” (MALUF; MALUF, 2013, p. 614)

Como visto anteriormente, esta guarda difere das anteriormente explicadas por ser exercida conjuntamente por ambos os genitores, de forma que todas as decisões referentes aos filhos deverão ser tomadas, igualmente, em conjunto pelos pais, ao contrário do que ocorre com a guarda exclusiva que apenas

um dos ex-cônjuges possuirá a guarda, tomando sozinho todas as decisões referentes às necessidades do filho, diferentemente do sistema da guarda alternada, em que cada pai terá exclusivamente a guarda do filho em períodos pré-determinados, sempre alternando entre os pais.

Como o objetivo desse trabalho é a analise da guarda compartilhada como forma de prevenção da alienação parental, este instituto será estudado em item específico mais adiante.

3 ALIENAÇÃO PARENTAL E SEU TRATAMENTO JURÍDICO NO BRASIL

Neste capítulo será estudada a Alienação Parental, sua conceituação, sujeitos, regulamentação, formas e consequências, e, por fim, será analisado como os Tribunais têm lidado com a situação.

3.1 CONCEITUAÇÃO

A alienação parental já era conhecida pelos estudiosos, tanto na área da psicologia quanto na área do direito muito antes de sua regulamentação, que ocorreu apenas com a promulgação da Lei 12.318, no ano de 2010. Tal lei conceituou, exemplificou e armou o judiciário para inibir sua ocorrência.

A Lei da Alienação Parental conceitua o instituto em seu artigo 2º, da seguinte maneira:

Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie o genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL, 2010)

Esta prática utiliza as mais variadas formas de armadilhas: “O guardião em geral, seja ele divorciado ou fruto de união estável desfeita, passa a afligir a criança com ausência de desvelo com relação ao outro genitor, imputando-lhe má conduta e denegrindo sua personalidade sob as mais variadas formas.” (VENOSA, 2012, p. 324)

Portanto, é a conduta doentia do genitor que dá início à alienação parental “e será capaz de incutir tal comportamento aos alienados a partir da criança e do adolescente. A origem pode ser encontrada no desequilíbrio mental ou comportamental, uso de tóxicos ou bebida alcoólica, atavismos, herança genética etc.” (LAGRASTA NETO; TARTUCE; SIMÃO, 2012, p. 196)

Conceituando tal moléstia, tem-se que é:

Fruto do conflito estabelecido entre os genitores, a alienação parental consiste na atitude egoísta e desleal de um deles – na maioria das vezes o genitor-guardião, no sentido de afastar os filhos do convívio com o outro. Deste processo emerge a chamada Síndrome da Alienação Parental, que nada mais é do que a nova conduta agressiva e de rejeição que passa a ter

a prole em relação ao genitor que deseja afastar-se do convívio. (PENA JR. 2008, p. 266)

Em outras palavras, “trata-se de abuso emocional de consequências graves sobre a pessoa dos filhos. Esse abuso traduz o lado sombrio da separação dos pais. O filho é manipulado para desgostar ou odiar o outro genitor.” (VENOSA, 2012, p. 324)

Deste modo, na opinião de Farias e Rosenvald (2013, p. 137):

Não raro, um dos genitores buscar implantar na criança ou adolescente a sua própria versão da verdade do relacionamento fracassado, imputando ao outro responsabilidades praticamente exclusivas ou especialmente graves, denegrindo a personalidade alheia e vitimando-se.

Infelizmente, constata-se, então, que “tem sido uma prática bastante habitual de um pai ou uma mãe tentar obstruir a relação afetiva dos filhos com o outro ascendente, buscando uma cruel lealdade do filho e sua rejeição ao outro progenitor e seus familiares.” (MADALENO, 2013, p. 462)

Desta forma:

O menor se transforma em um defensor abnegado do guardião, repetindo as mesmas palavras aprendidas do próprio discurso do alienador contra o “inimigo”. O filho passa a acreditar que foi abandonado e passa a compartilhar dos ódios e ressentimentos com o alienador. O uso de táticas verbais e não verbais faz parte do arsenal do guardião, que apresenta comportamentos característicos em quase todas as situações. Um exemplo típico é apresentar-se no momento da visita com a criança nos braços. Este gesto de retenção comunica ao outro um pacto narcisista e incondicional de que são inseparáveis. (DUARTE, 2010, p. 114)

Podendo ser considerada “nada mais que uma „lavagem cerebral‟ feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou não aconteceram conforme a descrição feita pelo alienador.”(DIAS, 2011, p. 462)

Elucidando, trazem Lagrasta Neto, Tartuce e Simão (2012, p. 196) a seguinte explicação:

[...] inicia-se, em geral, com a separação dos genitores e está ligada a fatores como o ciúme ao novo parceiro do alienado; interferência dos genitores do ex-casal; pagamento de pensão alimentícia; perda de emprego; além de outras hipóteses como a recusa a membro da família ou responsável pela menor a se submeter aos desejos do alienador, tendo

como ponto de partida o eventual desvio de conduta ou moléstia mental do alienador.

Sobre os possíveis agentes da alienação, comenta Pereira (2013, p. 333):

Alerta-se que poderão ser identificados como sujeitos ativos não só os genitores, como avós e tutores, incluindo-se também nesse rol qualquer pessoa que tenha a criança ou adolescente sob sua responsabilidade, inclusive o tutor ou o responsável por programa de acolhimento institucional.

Na mesma linha, embora costumeiramente o alienante seja o possuidor da guarda, a alienação pode partir de quem possua apenas o direito de visita, como por exemplo, os avós e tios, os quais poderão ser autores da alienação em prol do seu ente querido, no caso filho (a) ou irmão (ã), denegrindo a imagem do outro genitor. (NADER, 2013, p. 247)

Então, “consiste num processo de programar uma criança para que odeie um dos seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor.” (PEREIRA, 2013, p. 331)

Conclui-se que é comum a ocorrência da alienação nos casos em que um dos genitores, inconformado com o fim da relação, é tomado pelo espírito de vingança e passa a cometer tal prática. ( MALUF; MALUF, 2013, p. 634)

No entanto, habitualmente o fenômeno se manifesta com a mãe contra o pai, por ser ainda muito comum a mulher ficar com a guarda dos filhos quando do fim do relacionamento. (DIAS, 2011, p 463)

Como descreve Duarte (2010, p. 115) “para o alienador, obrigações e compromissos nada significam. São incapazes de serem confiáveis e responsáveis. Não honram compromissos formais ou implícitos, nem perante o juiz ou outra autoridade.”

Ressalta-se que não só os genitores serão sujeitos ativos da alienação parental:

A maliciosa manipulação da indefesa mentalidade de uma criança ou de um adolescente constitui um dos mais perversos instintos do ser humano, que não se importa com o mal que causa ao seu próprio filho ou familiar, considerando que também avós e parentes próximos podem atuar ativamente na obstrução do contato do filho com o outro ascendente. (MADALENO, 2013, p. 462)

A característica principal “desse comportamento ilícito e doentio é a lavagem cerebral no menor para que atinja uma hostilidade em relação ao pai ou mãe visitante”. (NADER, 2010, p. 114)

Ainda no artigo 2º da Lei da Alienação Parental, o legislador buscou exemplificar o que seriam casos de alienação parental, de forma a facilitar a constatação da mesma:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar; V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI – apresentar falsa denuncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010)

Quanto às formas em que se caracteriza a alienação parental, pode-se ver: “desde a limitação injustificada do contato da criança com o genitor alienado até o induzimento da criança a escolher um ou outro dos pais. Podem ainda ocorrer punições psicológicas nas vezes em que a criança expressar satisfação ao relacionar-se com o genitor alienado.” (MALUF; MALUF, 2013, p. 634)

De acordo com Farias e Rosenvald (2013, p. 137):

São exemplos típicos de alienação parental a propagação de notícias desqualificadoras da conduta do outro genitor, o empecilho para o exercício da visitação pelo genitor não guardião, a omissão de informações relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, dentre outras variadas hipóteses.

E ainda, a “ação nociva se faz, por exemplo, quando a mãe procura inculcar no filho a ideia de que o pai o abandonou, quando na realidade ela mesma boicota a aproximação entre ambos”. (NADER, 2013, p.247)

Importante relembrar, nas palavras de Maria Berenice Dias (2011, p. 464):

É enorme a dificuldade de identificação da existência ou não dos episódios denunciados. Difícil reconhecer que se está diante da síndrome da alienação parental e que a denúncia do abuso foi levada a efeito por espírito de vingança, como meio de acabar com o relacionamento do filho com o genitor.

Infelizmente, “nesse jogo cruel, muitos [genitor alienado] desistem e poucos com muita coragem resistem ao doloroso processo de exclusão da convivência com o filho causado por um psicopata”. (DUARTE, 2010, p.116)

Lembrando ainda que “em muitas situações o alienador não tem consciência plena do mal causado. Sua intenção é mais do que denegrir, destruir o outro genitor perante os filhos.” (VENOSA, 2012, p. 324)

Fica claro que “para atingir seu objetivo, o alienador submete – de início, a criança ou o adolescente – a verdadeiro estado de tortura, buscando a colaboração destes no ódio ao alienado”. (LAGRASTA NETO; TARTUCE; SIMÃO, 2012, p. 197)

E o artigo 3º da Lei 12.318/10 esclarece a gravidade da prática:

Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda. (BRASIL, 2014)

Apesar de ser, por vezes, não intencional, a prática da alienação causa na criança distúrbios emocionais: “se de um lado estimula um sentimento de cumplicidade e aceitação do comportamento do alienador, de outro suas atitudes são marcadas por manipulações e chantagens, causando na criança ou no jovem sentimentos de culpa e revolta quase sempre inconscientes.” (PEREIRA, 2013, p. 333)

Complementando, tem-se que:

Os efeitos nocivos da conduta, além do genitor alienado, alcançam o menor e, dependendo de sua reiteração e maior gravidade, podem gerar neste a

síndrome da alienação parental (SAP), quando passa a apresentar

distúrbios psíquicos, entre os quais a implantação de falsas memórias, assim denominada por Gardner quando a criança ou adolescente passa a crer que o genitor alienante é bom e o genitor alienado é mau. (NADER,

2013, p.248)

É preciso clarificar que a alienação também é uma forma de abuso, colocando em risco a saúde emocional e comprometendo o desenvolvimento saudável da criança, que futuramente enfrentará o sentimento de culpa quando se vê como cúmplice de uma grande injustiça. (DIAS, 2011, p.464)

Na mesma linha, Duarte (2010, p. 116) confirma a constatação de que “o sentimento incontrolável de culpa se deve ao dado de que a criança, quando adulta, constata que foi cúmplice inconsciente de uma grande injustiça.”

Ainda sobre as consequências da prática:

A síndrome da alienação parental tem um alcance extremamente destrutivo, pois consegue que os filhos inventem fatos, respaldem mentiras e esqueçam momentos de felicidade, e ainda consegue que terceiros se envolvam nos atos de detratação do progenitor rechaçado, enquanto o genitor alienante se assegura de assumir autêntico papel de vítima. (MADALENO, 2013, p. 462)

Alerta-se que “as crianças alienadas podem apresentar severos distúrbios psicológicos e comportamentais, como depressão, ansiedade, pânico, além de acentuada tendência suicida.” E mais, tais crianças [vítimas] chegarão á fase adulta com enormes dificuldades em se relacionarem, que as impedirão, por exemplo, de manterem um relacionamento saudável com um parceiro, sendo estes problemas consequência do conturbado relacionamento com os pais, resultado da prática da alienação parental. (MALUF; MALUF, 2013, p.635)

Entre os problemas que as crianças que sofrem este tipo de violência psicológica apresentam “destacam-se: a propensão a atitudes antissociais, violentas ou criminosas, depressão, suicídio e, atingida a maturidade, o remorso pelo desprezo do genitor ou parente.” (PEREIRA, 2013, p. 333)

O legislador trouxe na lei acima mencionada, em seu artigo 6º, instrumentos para se inibir ou atenuar a tal moléstia, de acordo com a gravidade presente em cada caso:

Art. 6 I – declarar a ocorrência da alienação parental e advertir o alienador; II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; III – estipular multa ao alienador;

IV – determinar o acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; V – determinar a alteração da guarda compartilhada ou sua inversão; VI – determinar a fixação cautelar do domicilio da criança ou adolescente; VII – declarar a suspensão da autoridade parental. (BRASIL, 2010).

Apesar do rol acima citado, poderá o juiz se utilizar de outros instrumentos processuais no combate aos efeitos alienatórios, respeitando a gravidade de cada caso. (PEREIRA, 2013, p. 334)

Caberá ao juiz, após consubstanciada a alienação parental, providenciar meios, tais como a mudança de guarda, aplicação de multa inibitória (astreintes), suspenção de visitação e acompanhamento psicológico, com intuito de proteger a integridade física e psíquica do menor. (FARIAS E ROSENVALD, 2013, p. 137)

Faz-se “mister que a justiça se capacite para poder distinguir o sentimento de ódio exacerbado que leva ao desejo de vingança, a ponto de programar o filho a produzir falsar denúncias, com o só intuito de afastá-lo do genitor.” (DIAS, 2011, p. 464)

É preciso muita atenção de todas as partes envolvidas no processo, como escreve Pereira (2013, p. 331):

A atenção redobrada do Juiz, bem como do representante do Ministério Público, no curso do processo envolvendo questão relacionada à alienação parental, deve viabilizar a adaptação da medida de cautela ou urgência, para preservar os interesses da criança ou adolescente, segundo a necessidade e evolução de cada caso.

E, ainda, é necessário:

Aliando-se à situação dos auxiliares da Justiça, psicólogos, assistentes sociais e psiquiatras, encarregados de estudos e laudos, ante a falta de especialização e atualização, a Lei 12.318/10, dá, em seu art. 5º, orientações sobre a forma e elementos básicos a pesquisar na elaboração de laudos, para que se possa atingir, com alguma segurança, conclusão que assegure o convencimento do magistrado e a concretização do justo. (LAGRASTA NETO, TARTUCE E SIMÃO, 2012, p. 198)

A Alienação Parental se configura em vários níveis, podendo ser praticada por qualquer pessoa que possua “poder” sobre a criança e suas consequências são drásticas na vida do menor. Como pode se perceber, é importante que o Judiciário saiba lidar com os casos em que existe Alienação Parental, portanto veremos em seguida o que se tem decidido nos Tribunais.

3.2 JURISPRUDÊNCIA

Como se poderá verificar, tem sido decido pelos Tribunais de Justiça que quando constatada a ocorrência da alienação parental haverá a alteração da guarda, passando esta a ser exercida pelo genitor alienado e protegendo os menores, vítimas da prática, daquele que as utiliza como armas para ferir o ex-cônjuge.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO E REVERSÃO DE GUARDA DE MENOR. ALIENAÇÃO PARENTAL. [...] Alteração de guarda e reconhecimento de alienação parental. As provas anexadas aos autos não trazem nenhum fato novo apto a modificar a guarda, revertida em favor do pai da criança, ora agravado. Evidências de ocorrência de alienação parental que autorizam visitas com restrições à mãe, ora agravante, mediante supervisão. Vale registrar que a guarda pode ser alterada a qualquer tempo, caso o detentor deixe de exercê-la com seriedade, afeto e responsabilidade ou passe a adotar comportamento incompatível com a formação e a criação da criança. Caso em que não prospera o recurso, devendo ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. NEGARAM PROVIMENTO. (RIO GRANDE DO SUL, 2013)

Neste caso, fica claro que a mera alegação da prática da alienação não justifica a alteração da guarda, é necessária a comprovação por meio de provas. Portanto, fica mantida a guarda exclusiva do pai, já que não comprovada a alienação por parte dele, e implementa-se restrições a visitas da mãe, tendo em vista evidências que sustentam a ocorrência por parte da genitora.

DIREITO DE VISITAS. PAI. ACUSAÇÃO DE ABUSO SEXUAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO. SUSPEITA DE ALIENAÇÃO PARENTAL. INTENSA BELIGERÂNCIA. PEDIDO DE REVERSÃO DA GUARDA. 1. Como decorrência do poder familiar, o pai não-guardião tem o direito de conviver com o filho, acompanhando-lhe a educação, de forma a estabelecer com ele um vínculo afetivo saudável. 2. A criança está vitimizada, no centro de um conflito quase insano, onde a mãe acusa o pai de abuso sexual, e este acusa a mãe de promover alienação parental. 3. As visitas estão estabelecidas e ficam mantidas pelo prazo de noventa dias, mas sem a necessidade de supervisão, pois a acusação de abuso sexual não encontra respaldo na prova coligida. 4. Transcorrido esse lapso de tempo, deverá ser reexaminada a ampliação do sistema de visitação, pois o horário fixado mostra-se ainda bastante razoável e permite o contato saudável entre o genitor e a criança, levando em conta a tenra idade desta. 5. A mãe da criança deverá ser severamente advertida acerca da gravidade da conduta de promover alienação parental e das graves conseqüências jurídicas decorrentes, que poderão implicar inclusive na aplicação de multa e de reversão da guarda. 6. A presente decisão é ainda provisória e poderá ser revista a qualquer tempo, caso aportem aos autos elementos de convicção que justifiquem a revisão do que está estabelecido, sendo facultado ao julgador de primeiro grau, inclusive, redefinir os horários para o pai buscar e levar o filho para passear. Recurso provido em parte. (RIO GRANDE DO SUL, 2013)

Observa-se que, neste caso, a alienação chegou a um nível mais grave, de forma que a genitora passou a acusar o genitor de abuso sexual do filho menor, no entanto não provada a prática do abuso sexual e constatada a alienação parental por parte da mãe, ficam estipuladas as visitas por parte do pai por prazo determinado, findo este, reexaminar-se-ão as visitas, ampliando-as. Traz o relator