ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE1
Aline Pereira Fidelis2
Resumo: A produção deste trabalho tem por objetivo estudar a estabilização da tutela provisória de urgência requerida em caráter antecedente, que foi inserido em nosso ordenamento jurídico pelo novo código de processo civil. Para tanto, buscou-se aprebuscou-sentar e verificar suas características, pressupostos e efeitos da tutela provisória dentro de um panorama geral, e só então partir para uma análise mais aprofundada sobre suas características, e, por fim, apontar alguns problemas pontuais que a redação legislativa não foi capaz de suprir, gerando discussões entre os juristas.
Palavras-chave: Novo código de processo civil. Tutelas provisórias. Estabilização da tutela de urgência.
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Artigo apresentado como trabalho de conclusão de curso de especialização da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de especialista em Direito Processual Civil. Orientador: Prof. Luiz Gustavo Lovato, Mestre. Florianópolis, 2018.
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Acadêmica do curso de Especialização em Direito Processual Civil Contemporâneo da Universidade do Sul de Santa Catarina.
1. INTRODUÇÃO
Estudar processo é, antes de tudo, estudar o instrumento que serve para a satisfação do direito resistido no plano fático. A compreensão desta premissa é fundamental para que todos os esforços sejam direcionados para uma efetiva mudança no mundo real dos jurisdicionados que buscam a solução dos seus conflitos através do poder judiciário.
Com uma rápida análise na história do direito processual civil brasileiro é possível perceber que o motivo das principais alterações legislativas se deve a preocupação de proporcionar ao jurisdicionado uma satisfação de seu direito de forma justade forma a impedir prejuízos às partes decorrentes do decurso temporal que exige a solução de um conflito litigioso.
É possível destacar dentre as principais alterações legislativas a criação de procedimentos especiais que previam dentro de suas regras a antecipação da satisfação da tutela pretendida, como as ações possessórias e, em especial, no ano de 1994 a inserção da antecipação de tutela de forma genérica no código de Processo Civil de 1973, permitindo ao jurisdicionado obter a tutela pretendida com a demanda em momento antecipado, desde que demonstrasse o perigo de dano devido ao decurso do tempo e a verossimilhança dos fatos apresentados na lide.
A elaboração do novo código de processo civil, em vigor desde o ano de 2016, se deu como forma de adaptação do ordenamento jurídico as necessidades sociais no que concerne a solução de litígios, com atenção especial, além da organização sistemática das regras procedimentais, para a eficácia e celeridade da satisfação jurisdicional. Para tanto, deu maior autonomia e segurança aos procedimentos sumários, e trouxe inovações inspiradas nos ordenamentos jurídicos alienígenas, como a estabilização da tutela provisória requerida em caráter antecedente.
A estabilização da tutela provisória requerida em caráter antecedente se apresenta através de um método de solução de litígio sumário dotado de autonomia e com caráter terminativo de mérito, inclusive com possível atribuição de caráter definitivo aos efeitos da decisão antecipatória de urgência que não tenha sido objeto do recurso cabível. Entretanto, por ser um instituto novo em nosso ordenamento jurídico, inserido pela primeira vez no Código de Processo Civil, há muitas lacunas na legislação acerca do procedimento adotado, que na prática forense precisam ser enfrentados. Este trabalho pretende apontar as principais problemáticas hoje discutida entre os juristas e estudar o instituto de forma aprofundada, sem,
evidentemente, esgotar o debate a respeito da estabilização, que ainda carece de observação e estudo ao longo dos anos para verificação de sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.
No tocante ao procedimento metodológico aplicado para a realização deste trabalho será utilizado o método dedutivo, que se iniciará de uma contextualização geral para só depois tratar do tema central e mais específico.
O tipo de pesquisa científica será a exploratória aplicada, tendo como característica o estudo das legislações aplicadas, doutrinas, jurisprudências, trabalhos acadêmicos dentre outros.
Quanto à técnica de pesquisa, serão realizadas pesquisas bibliográficas, tomando- se por base o que já foi publicado em relação ao tema, de modo que se possa delinear uma nova abordagem sobre o mesmo, chegando a conclusões que possam servir de embasamento para pesquisas futuras.
A título de estruturação, dividiu-se a presente em 4 (quatro) capítulos, quais sejam, introdução, capítulo primeiro, segundo e terceiro, e conclusão.
Inicialmente, tem-se a presente introdução, no capítulo 1, a qual abarca uma contextualização acerca do tema proposto, bem como a finalidade do trabalho, metodologia aplicada, e a estruturação.
No segundo capítulo, abordam-se as tutelas provisórias do Novo Código de Processo Civil de forma a apresentar seu conceito, pressupostos, diferenciação entre os diferentes tipos de tutela, e se fará breves considerações acerca da positivação da tutela de evidência.
No terceiro capítulo, tratar-se-á a respeito da tutela provisória requerida em caráter antecedente, de forma que em primeiro momento se propõe uma contextualização sobre o novo ordenamento processual brasileiro, o instituto da estabilização da tutela antecipada,construção do instituto ao longo do tempo em nosso ordenamento jurídico, comparações com institutos semelhantes em ordenamentos estrangeiros, sobretudo o francês e o italiano. Por fim, traça-se uma análise acerca do instituto e suas características.
Por derradeiro, o quarto capítulo é destinado à conclusão do presente trabalho.
2. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E AS TUTELAS PROVISÓRIAS
Para uma melhor compreensão sobre a matéria em análise, primeiramente será feita uma breve explanação sobre a produção do novo código de processo civil e as tutelas provisórias.
Neste capítulo o tema será abordado de forma a apresentar o conceito, seus pressupostos gerais e específicos, os efeitos da antecipação da tutela, bem como uma breve dissertação sobre o momento da antecipação.
2.1 NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Cabe aqui uma breve explanação sobre os pilares no qual se pautaram os juristas para a elaboração do Novo Código de Processo Civil. Sua elaboração contou com a intenção de sistematização e coesão dos elementos processuais já existentes, inseridos gradualmente através de reformas legislativas em nosso ordenamento processual ao longo da história, tendo como diretriz a aplicação e valorização dos princípios constitucionais e grande preocupação com a efetiva satisfação do direito no plano fático.
Para atender a demanda de sistematização do código processual,estruturaram-se as regras em quatro capítulos principais, dividindo-se em parte geral, na qual se dispôs a tratar dos elementos basilares de forma única; parte especial, na qual se destaca o processo sincrético, e cuida também dos ritos, cumprimento de sentença, procedimentos específicos, e meios de impugnação de decisões judiciais; e, por fim, o livro complementar, que se ocupa da transitoriedade das regras processuais. (BUENO, 2015).
Dentre os princípios constitucionais, mostrou-se verdadeira preocupação com o principio da razoável duração do processo, quando trouxe em seu artigo 4º os seguintes termos: “As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (BRASIL, 2015). Por oportuno, a interpretação do princípio constitucional deve prezara efetiva satisfação do direito no plano fático, partindo de um referencial mais amplo do que a mera aceleração ou desformalização dos procedimentos. (THEODORO JÚNIOR, NUNES, BAHIA, PEDRON, 2015).
Em outras palavras:
Quanto maior a demora do processo, maior é o dano imposto às partes. A lentidão processual, prejudica, em maior medida, o litigante que tem razão, isto é, que tem sua pretensão amparada pelo ordenamento jurídico. Porém a morosidade da prestação jurisdicional impõe a ambas as partes os chamados danos marginais da demora processual, expressão utilizada para explicitar a perda causada a tais sujeitos processuais em decorrência do prolongamento injustificado do processo.[...] A busca pela duração razoável do processo, pedra angular do acesso à justiça em sentido amplo – já que justiça tardia nada mais é do que injustiça institucionalizada -, exige
implementaçõesconstantes que, se inaptas a neutralizar por completo os efeitos negativos da demora processual, possam, ao menos, amenizá-los e distribuir o ônus da demora entre os litigantes de acordo com as peculiaridades do caso concreto. (CAMBI, NEVES, 2015, p. 40-42).
Importa aqui esclarecer que o enfoque sobre o novo código de processo civil se limitará acerca das inovações pertinentes ao livro das tutelas, haja vista ser o local onde está localizado o objeto de estudo deste trabalho.
2.2 TUTELAS PROVISÓRIAS
Como se sabe, o regramento das tutelas antecipadas foi objeto de intensas alterações, debates e discussões ao longo dos anos. Com a intenção de simplificar e sistematizar todas as espécies de tutelas não definitivas, provenientes de cognição sumária, o legislador criou o Livro V da parte geral do Código de processo civil, as Tutelas Provisórias. (TARTUCE, 2016).
Atualmente, temos então as tutelas provisórias tratadas nos artigos 294 ao 311 do Código de Processo Civil de 2015, organizados em três capítulos, sendo o primeiro destinado a explicitar as disposições gerais; o segundo capítulo, que é o tema central deste trabalho, cuida do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente; o terceiro capítulo trata do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente; e por fim, o quarto capítulo, composto apenas pelo artigo 311, cuida da tutela de evidência. (BRASIL, 2015).
Para facilitar o estudo e a compreensão do tema, a doutrina separa as tutelas provisórias em caráter de urgência e evidência. Dentre as tutelas provisórias de urgência, podemos tê-las em caráter satisfativo ou cautelar, e ainda classificá-las de acordo com o procedimento adotado em antecedente ou incidental. Já a tutela provisória de evidência somente se dá em caráter satisfativo, e pode ser requerida de forma incidental ou antecedente. (AURELI, 2016).
A seguir, trataremos primeiro das tutelas de evidência para só após adentrar na seara das tutelas de urgências e pormenorizar suas nuances.
2.3 TUTELA DA EVIDÊNCIA
O Código de Processo Civil de 2015 trouxe a possibilidade da concessão provisória antecipada de tutela que não se estruture uma condição de emergência, mas sim que se esteja diante de uma situação em que o direito declarado é reputado
claro, evidente, e seja a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 311 do Código de Processo Civil (TARTUCE, 2016), in verbis:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
A priori, houve quem questionasse se a tutela de evidência não estaria abarcada pela definição de tutela de urgência, todavia já se superou esta dúvida. A tutela de evidência protege de fato o direito que salta aos olhos, baseada na altíssima probabilidade do pedido realizado na esfera judicial ser acobertado pela procedência, não sendo necessário demonstrar perigo de dano. A concessão antecipada da tutela, em casos previstos nos incisos do artigo 311 do CPC, se dá para que o portador de direito evidente não tenha que sofrer com a morosidade do processo para usufruir os efeitos da decisão de mérito definitiva. Por outro lado, vale a ressalva de que nada impede que se verifiquem os requisitos da tutela de urgência nos mesmos casos, o que permite, inclusive, a possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade entre as tutelas. (AURELI, 2016).
Outro ponto que merece destaque é a ressalva que os doutrinadores trazem em seus ensinamentos para que não se confunda a concessão de tutela de evidência com o julgamento antecipado da lide. A tutela de evidência foi inserida no Livro que trata das tutelas provisórias justamente por não pertencer a classe das decisões definitivas de mérito baseadas em cognição exauriente, mas sim devido ao seu caráter provisório, que ainda que permita ao jurisdicionado a fruição dos efeitos do direito pleiteado, é necessário confirmação em decisão definitiva de mérito. Sua concessão não impede o prosseguimento do feito. (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Há também quem defenda que a tutela de evidência somente possa ser concedida em caráter incidental, uma vez que nos casos previstos nos incisos I e IV do artigo 311 do CPC é necessário que haja uma instrução probatória prévia, sendo o comportamento do réu necessário para caracterização de evidência do direito pleiteado, seja por manifesto propósito protelatório ou este não ter sido capaz de
refutar as provas apresentadas pela parte requerente. Nos casos previstos nos incisos II e II do artigo 311 do CPC, conforme redação do parágrafo único, somente seria possível em caráter liminar, porém incidentalmente, por não haver possibilidade de interpretação extensiva desta norma em específico. (THEODORO JÚNIOR, 2016).
Para exemplificar:
Como exemplo, imagine uma causa em que, ainda que não haja uma situação de perigo grave, a tese debatida é tão firme que seu teor já consta em súmula vinculante. Nesse caso, o autor não deverá aguardar o término do processo para usufruir do seu pedido; ele poderá pleitear uma “tutela de evidência fundada em tese firmada em tribunal superior” – que poderá ser concedida em caráter liminar. Quanto às previsões dos incisos I e IV, obviamente sua concessão será pleiteada no curso do processo porque seu pressuposto considera o teor da manifestação do requerido. Nesse caso o peticionamento e o requerimento serão incidentais, posteriores à inicial (ou à reconvenção – pois, por certo, é possível que haja também tutela provisória no bojo da reconvenção). (TARTUCE, 2016).
Contudo, há também quem entenda que pela possibilidade de concessão liminar antecedente no caso das hipóteses previstas nos incisos II e III do artigo 311 do CPC, pois não se vislumbra norma que seja de interpretação taxativa. Nesses casos basta ao julgador verificar a existência de julgamento de casos repetitivos ou existência de súmula vinculante, ou, ainda, ser pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada ao contrato de depósito, sendo dispensável a análise do comportamento do réu na lide, motivo pelo qual se torna plenamente cabível sua concessão em caráter antecedente. (AURELI, 2016).
2.3 TUTELAS DE URGÊNCIA
As tutelas de urgência são disciplinas pelos artigos 300 a 302 do Código de Processo Civil de 2015. Os artigos seguintes tratam especificamente do procedimento de requerimento antecedente de tutela satisfativa e cautelar. (BRASIL, 2015).
Por este motivo, antes de adentrar nos pressupostos e características da tutela de urgência, far-se-á uma breve distinção entre os institutos.
2.3.1 Tutelas satisfativas e cautelares
Apesar de o legislador ter reunido no Código de Processo Civil em um livro único as tutelas de caráter sumário, manteve-se a distinção doutrinária construída ao longo da história entre tutela satisfativa e tutela cautelar, esta última chamada também de tutela conservativa por alguns doutrinadores. (BRASIL, 2015).
A tutela provisória de urgência é satisfativa quando se antecipa os efeitos direito material almejado na lide para que o requerente possa usufruí-los de imediato, sem a necessidade de aguardar o final do processo. Desta forma, seu objeto confunde-se em todo, ou em parte, com o objeto do pedido principal. Em outras palavras, é a tutela que satisfaz o direito resistido do requerente de forma antecipada para que este não sofra com os prejuízos da morosidade do processo. (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Já a tutela provisória de urgência é cautelar quando a medida antecipada serve para garantir o resultado útil ao final do processo, não permitindo que o requerente usufrua antecipadamente dos efeitos gerados pela decisão terminativa de mérito. Em outras palavras, o que se protege é o processo, e não o direito em si. É medida que garante a parte que seu direito seja satisfeito no momento oportuno, que a tutela pleiteada seja ao final concedida de maneira concreta e efetiva. (AURELI, 2016).
Assim ensina Teori Albino Zavascki:
As situações de risco à efetividade da prestação da tutela definitiva são essencialmente três. Há situações em que a certificação do direito material é que está em risco, já que a prova de sua existência encontra-se ameaçada em face da demora de sua coleta pelos meios ordinários. Quando ocorrerem, será urgente medida para antecipar a produção da prova, que, todavia, não importa qualquer antecipação dos efeitos da futura sentença. Por outro lado, há situações em que o perigo ameaça, não a certificação, mas a futura execução forçada do direito certificado, com a dissipação das suas indispensáveis bases materiais. Nesses casos, urgente será a medida para garantir a execução, o que, igualmente, não significa antecipar os efeitos da tutela definitiva. Mas finalmente, há situações em que a certificação do direito pode não estar sob risco, como podem não estar sob risco de dissipação os bens destinados à execução do direito certificado: o perigo de dano ao direito decorre, unicamente, da demora na sua efetiva fruição. Presentes essas circunstâncias, será urgente medida para propiciar a própria satisfação do direito afirmado e tal medida, por certo, representará antecipação de um efeito típico da tutela definitiva, própria da futura sentença de procedência. Em suma: há casos em que apenas a certificação do direito está em perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução esteja sob risco; há casos em que o perigo ronda a execução do direito certificado, sem que a sua certificação esteja ameaçada ou que sua satisfação seja urgente. Em qualquer de tais hipóteses, garante-se o direito, sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora nem a certificação nem a execução estejam em perigo, a satisfação do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na fruição constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa última é a situação de urgência legitimadora da medida antecipatória. (1997, p; 47-48).
Em suma, basicamente a única semelhança que atrai a tutela satisfativa e a cautelar é que ambas possuem a finalidade de evitar que a morosidade venha a corroer o direito almejado pela parte, o que se combate é o tempo, seja para satisfazer ou garantir a satisfação futura do direito pleiteado. (TARTUCE, 2016).
2.3.2Pressupostos da tutelade urgência
Dispõe o artigo 294 do Código de Processo Civil:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. (BRASIL, 2015).
Diferentemente do Código de Processo Civil de 1973, o artigo 300 do novo ordenamento jurídico define os mesmos requisitos para a concessão de tutela provisória seja ela cautelar ou antecedente. Os requisitos são (1) elementos que evidenciem a probabilidade do direito e (2) perigo de dano ou (3) risco ao resultado útil do processo. No código anterior, previa-se para a tutela antecipada o requisito daprova inequívoca convincente da verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (artigo 273). E para a tutela cautelar, exposição sumária do direito ameaçado e receio de lesão (artigo 801, IV). (TARTUCE, 2016).
O primeiro requisito, como visto acima, versa sobre a probabilidade do direito. Por se tratar de instrumento sumário, não se exige convencimento total sobre a certeza, bastando que o requerente exponha, ainda que de forma sumária, os fundamentos legais e jurídicos do direito. É necessário que o julgador utilize como base as provas que a parte apresente para fundamentar seu pedido, sendo que estas devem ser idôneas e seguras para seu convencimento. Todavia, necessária a ressalva de que a prova que sustente o pedido antecipatório de urgência não necessariamente precise ser unicamente documental. (LOPES, 2016).
Sobre o segundo requisito, Humberto Theodoro Júnior leciona:
O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. Ele nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave. Pretende-se combater os riscos de injustiça ou de dano derivados da espera pela finalização do curso normal do processo. Há que se demonstrar, portanto, “o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional”. Esse dano corresponde, assim, a uma alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia – ou seja, do surgimento da lide – que é a ocorrência anterior ao processo. Não impedir sua consumação comprometerá a efetividade da tutela jurisdicional a que faz jus o litigante. (2016, p. 920).
Sendo assim, conclui-se que o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo exige da parte requerente efetiva demonstração de que a demora do
processo possa acarretar prejuízos para usufruir o bem da vida tutelado ou demonstrar o perecimento do direito. (TARTUCE, 2016).
2.3.3 Pressuposto negativo: Irreversibilidade
O parágrafo terceiro do artigo 300 traz o último pressuposto para concessão da tutela provisória de urgência, qual seja, a irreversibilidade dos efeitos da decisão. (BRASIL, 2015). Entendemos como um pressuposto negativo, haja vista tratar-se de situação de fato que não deva estar presente para que sua concessão antecipada seja deferida (BUENO, 2015).
A reversibilidade prevista no § 3º do artigo 300 do CPC consiste na providência que assegure ao juiz as condições de restabelecimento pleno ao status
quo, ao que era antes da antecipação dos efeitos da decisão final de mérito.
(THEODORO JÚNIOR, 2016).
Vale lembrar que no ordenamento jurídico processual anterior havia expressa a mesma proibição. Todavia, a jurisprudência pátria utilizava-se do princípio da proporcionalidade e razoabilidade e, em alguns casos, mesmo diante da irreversibilidade do provimento antecipatório, concedia-se a antecipação de tutela. A mesma posição tem-se mantido no ordenamento atual, na qual se verifica nas decisões judiciais a ponderação entre os direitos conflitantes, permitindo a concessão da tutela provisória ainda que esta se mostre irreversível. (TARTUCE, 2016).
Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior:
Como é óbvio, não pode justificar a medida excepcional do art. 300 a vaga possibilidade de a parte prejudicada ser indenizada futuramente por aquele a quem se beneficiou com a medida antecipatória. [...] Se, portanto, para restaurar o status quo se torna necessário recorrer a uma problemática e complexa ação de indenização de perdas e danos, a hipótese será de descabimento da tutela de urgência. É que, a não ser assim, estará criando, para o promovido, uma nova situação de risco de dano problematicamente ressarcível, e, na sistemática das medidas de urgência, dano de difícil reparação e dano só recuperável por meio de novo e complicado pleito judicial são figuras equivalentes. O que não se deseja para o autor não se pode, igualmente, impor ao réu. (2015, p.922-921).
Dessa forma, quando houver bens jurídicos de valores diversos em conflito, o magistrado não está obrigado em indeferir a medida antecipatória porque está presente a irreversibilidade do provimento, desde que estejam cabalmente comprovados os pressupostos positivos analisados anteriormente. E aqui se faz a ressalva de que o ato do magistrado não está acometido de injustiça para com o réu, muito pelo contrário, está com isso buscando a justiça para o plano empírico em virtude das circunstancias do caso concreto. (BUENO, 2016).
2.4DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDAS EM CARÁTER ANTECEDENTE E O INSTITUTO DA ESTABILIZAÇÃO
Como vimos anteriormente, o novo código de processo civil prevê a concessão da tutela provisória antecipada (caráter satisfativo) em caráter antecedente. Seu procedimento está disciplinado pelos artigos 303, que cuida do procedimento em si, e 304, que trata unicamente do instituto da estabilização da tutela antecipada, do Código de Processo Civil de 2015. (BRASIL, 2015). Embora pareça pouco ter somente dois artigos, seu conteúdo é revestido de densos conceitos e fundamentos como será exposto a seguir.
Há casos em que a urgência sofrida pelo jurisdicionado é tamanha que impossibilite a propositura da ação em sua totalidade, motivo pelo qual o legislador permitiu ao dispor em seu artigo 303 que “a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”. (BRASIL, 2015).
Humberto Theodoro Júnior leciona:
Justifica-se essa abertura do processo a partir apenas do pedido de tutela emergencial, diante da circunstância de existirem situações que, por sua urgência, não permitem que a parte disponha de tempo razoável e suficiente para elaborar a petição inicial, com todos os fatos e fundamentos reclamados para a demanda principal. O direito se mostra na iminência de decair ou perecer se não for tutelado de plano, razão pela qual merece imediata proteção judicial. O novo código admite, portanto, que a parte ajuíze a ação apenas com a exposição sumária da lide, desde que, após concedida a liminar, adite a inicial em quinze dias ou em outro prazo maior que o órgão jurisdicional fixar, com a complementação de sua argumentação e a juntada de novos documentos (art. 303, § 1º, I). (2016, 971).
Na petição inicial, além de trazer elementos razoáveis para o convencimento do magistrado acerca da existência de urgência na concessão da antecipação da tutela, é necessário o recolhimento de custas – caso não haja pedido do benefício justiça gratuita -, que deve ser calculada de acordo com o valor da causa principal, sob pena de indeferimento (§ 4º, artigo 300 do CPC), bem como indicar expressamente que pretende valer-se do benefício do requerimento da tutela antecipada em caráter antecedente (§ 5º, art. 300, CPC). (OLIVEIRA NETO, 2015).
Concedida a tutela antecipada, o réu será intimado para audiência de conciliação, e não havendo composição abre-se prazo para apresentar contestação, conforme dispõem os incisos II e III do §1º do artigo 300 do CPC. (BRASIL, 2015).
A concessão da tutela antecipada também agrega obrigações ao autor, que deverá quinze dias ou prazo maior que o juiz achar conveniente conceder para aditar a peça inicial, nos mesmos autos e sem custas complementares (artigo 300, § 3º, CPC), devendo trazer complementação aos fatos aduzidos, juntada de novos documentos e provas para comprovação do direito pleiteado, e o pedido para confirmação da tutela concedida em caráter antecedente (artigo 300, §1º, I, CPC). Não havendo o aditamento, a pena é a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 300, § 6º CPC). (BUENO, 2016).
Todavia, vale a ressalva de que a emenda nem sempre se fará necessária uma vez que há casos que o pedido do autor possa limitar-se apenas ao pedido da tutela antecipada, sendo este satisfatório por si só aos seus interesses, não correspondendo ao pedido da demanda principal. Neste caso, a lei prevê que, se o réu devidamente citado não apresente recurso a decisão que concedeu a antecipação da tutela, esta se estabilizará, nos termos do artigo 304 do CPC. (THEODODO JÚNIOR, 2016).
O autor exemplifica:
Para melhor compreensão prática desse procedimento antecipatório, imagine-se o industrial que está em divergência com a concessionária de energia elétrica e sofre abrupto corte de fornecimento, paralisando sua produção e deixando em risco de perecimento volumosa matéria prima. Não há tempo para organizar todos os dados que serão necessários para fundamentar os argumentos da petição inicial. Mediante demonstração sumária, no entanto, é possível argumentar com a possibilidade de sucesso para sua posição no litígio estabelecido com a concessionária de energia elétrica. Fácil é entender que fará jus a uma medida antecipatória satisfativa que permita o restabelecimento imediato da energia e a retomada da produção industrial, enquanto se aguarde o provimento final. As pretensões principais e os argumentos de sua sustentação poderão ser deduzidos, adequadamente, depois que a medida liminar for efetivada. O autor, em tais circunstâncias, pode ter esperança de que a concessionária não irá recorrer, diante dos termos em que a petição inicial se funda. Valer-se-á da faculdade do artigo 301 para pretender, de início, apenas a medida satisfatória urgente. Se a ré, no entanto, recorrer da liminar, terá de ser emendada obrigatoriamente a petição inicial para instaurar a causa principal. (art. 303, § 1º, I).
Outro exemplo seria um paciente que deve se submeter a determinado tratamento, a que o seu plano de saúde se recusa a cobrir. O estado de saúde do segurado é grave, sendo imprescindível que o tratamento seja iniciado imediatamente. Assim, o paciente pode usar da tutela satisfativa antecedente para viabilizar a imediata proteção do seu direito, postergando a formulação e fundamentação completa do pedido principal para um aditamento da petição inicial, como previsto no artigo 303, se for o caso. (2016, pp. 971-972).
Aqui chegamos ao ponto que adentramos de fato de fato deste trabalho, que é o instituto da estabilização da tutela antecipada, que será delineado a seguir.
3. ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE
A intenção do legislador em agregar novos mecanismos para solução dos litígios judiciais, em especial aqueles que tratam de procedimentos sumários, dotando-os de pdotando-ossibilidade de análise do mérito, ainda que de forma parcial e baseada em cognição não exauriente, se traduz perfeitamente no instituto da estabilização da tutela antecipada. Tal instituto foi trazido ao nosso ordenamento jurídico através da inspiraçãodos modelos francês e italiano, e consiste na atribuição de caráter definitivo aquela decisão antecipatória de mérito que não foi objeto de oposição recursal pela parte interessada. (TURRA, 2015).
Seu regramento encontra-se disposto no artigo 304 do Novo Código de Processo Civil, que se transcreve abaixo:
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso. § 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput. § 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.
§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. § 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo. (BRASIL, 2015).
Antes de estudar o instituto da estabilização em si, necessário um breve panorama acerca das inspirações dos modelos francês e italiano, que já trazem há um bom tempo em seus ordenamentos jurídicos a utilização do instituto, bem como o desenrolar da ideia de sua inserção na legislação brasileira.
3.1A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO DIREITO COMPARADO
Embora seja considerada uma inovação em nosso ordenamento jurídico, o instituto da estabilização do provimento antecipatório já vem sendo utilizado nos ordenamentos jurídicos alienígenas há muito tempo, e através do estudo destes regramentos é que surgiu a inspiração e a vontade legislativa de implementar tal instituto no ordenamento brasileiro. Os modelos que mais se aproximam do que temos hoje como instituto da estabilização são os regramentos existentes no ordenamento jurídico italiano e a réferé francês.
3.1.1 Référé francês
A référé surgiu no ordenamento jurídico francês para atender apenas as demandas sumárias de tutela de urgência, e com o passar do tempo ampliou-se sua aplicação para as tutelas de evidência. (ASSIS, 2016).
A référé tem previsão no artigo 484 do Code de ProcédureCivile, e consiste na decisão judicial provisória (baseada em cognição sumária), que, a requerimento da parte (primeiro requisito), permite a fruição imediata de tutela satisfativa, capaz de estabilizar-se, tornando seus efeitos definitivos até que uma das partes busque sua reforma em demanda própria. Seu objetivo se traduz na estabilização, interrupção de uma ilicitude ou paralisação de um abuso através de um procedimento sumário, dotado de celeridade, simplicidade e segurança, ainda que sem cognição exauriente. Importante esclarecer que no modelo francês o référé não produz coisa julgada. (SCARPELLI, 2016).
Uma anotação que aqui se faz é que na prática forense, conforme se depreende dos relatos doutrinários, raros são os casos de interposição de demanda ordinária de conhecimento visando a reforma da decisão provisória estabilizada, uma vez que o juízo de verossimilhança é bem aceito entre os jurisdicionados, que optam por não estender a lide processual. (PAIM, 2012).
3.1.2 Direito italiano
A experiência do procedimento antecipatório satisfativo de caráter sumário no ordenamento jurídico italiano é relativamente recente, haja vista que, embora Enrico Liebman tenha tentado já em 1978 inserir tutelas provisórias autônomas através de projeto de lei por si presidido, de fato só veio a entrar em vigor na década de 90 com a inserção de provimentos antecipatórios cautelares dentro do Código de Processo Italiano, tendo tido sua experiência mais satisfativa no ano de 2003 com a implementação do institutoda estabilização na reforma do direito societário, abarcando também a tutela satisfativa, e no ano de 2005 inserido permanentemente no código de processo civil italiano, permitindo a definitividade de decisões antecipatórias de natureza cautelar ou satisfativa. (PAIM, 2012).
A inspiração do modelo atual de tutela sumária do direito processual italiano é inspirada no direito francês, e permite a antecipação de tutelas cautelares (que no
ordenamento brasileiro entende-se por tutela de urgência) e não cautelares (no nosso ordenamento jurídico entendido por tutela de evidência), podendo ser concedida em processo autônomo ou de forma incidental, de forma sumária, mas com cognição suficiente para encerrar o conflito sem a necessidade de exercer a cognição plena exigida por um processo ordinário. (SCARPELLI, 2016).
3.2O PROJETO DE LEI DO SENADO (PLS 186/2005)
Antes da elaboração do projeto do novo código de processo civil, houve tentativa de inserção do instituto da estabilização da tutela antecipada no ordenamento jurídico através do projeto de lei do senado nº 186 do ano de 2005, por iniciativa do senador Antero Paes de Andrade, em comissão composta pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe, José Roberto dos Santos Bedaque e Luiz Guilherme Marinoni, que acabou arquivado (PAIM, 2012).
A proposta legislativa visava alterar o artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973, e inserir os artigos 273-A, 273-B, 273-C e 273-D, que continham a seguinte redação:
Art. 1º Dê-se aos §§ 4º e 5º do art. 273 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), a seguinte redação:
Art. 273
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada, fundamentadamente, enquanto não se produza a preclusão da decisão que a concedeu (§ 1º do art. 273-B e art. 273-C).
§ 5º Na hipótese do inciso I deste artigo, o juiz só concederá a tutela antecipada sem ouvir a pane contrária em caso de extrema urgência ou quando verificar que o réu, citado, poderá tomá-la ineficaz. . (NR).
Art. 2º A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), passa vigorar acrescida dos seguintes arts. 273-A, 273-B, 273-C, 273-D: Art. 273-A A antecipação de tutela poderá ser requerida em procedimento antecedente ou na pendência do processo.
Art. 273-B Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no que couber, as disposições do Livro III, Título único, Capítulo I deste Código. § 1º Preclusa a decisão que concedeu a tutela antecipada, é facultado, no prazo de 60 (sessenta) dias: a) ao réu, propor demanda que vise à sentença de mérito; b) ao autor, em caso de antecipação parcial, propor demanda que vise à satisfação integral da pretensão. § 2º Não intentada a ação, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida. Art. 273-C Preclusa a decisão que concedeu a tutela antecipada no curso do processo, é facultado à parte interessada requerer seu prosseguimento, no prazo de 30 (trinta) dias, objetivando o julgamento de mérito. Parágrafo único. Não pleiteado o prosseguimento do processo, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida.
Art. 273-D Proposta a demanda (§ 1º do art. 273-B) ou retomado o curso do processo (art. 273-C), sua eventual extinção, sem julgamento do mérito, não ocasionará a ineficácia da medida antecipatória, ressalvada a carência da ação, se incompatíveis as decisões. (SENADO FEDERAL, 2005).
Como se denota da leitura dos artigos, a alteração legislativa tentou implementar, ainda que sem nominar desta maneira, a estabilização dos efeitos da tutela antecipada, permitindo que esta fosse requerida em procedimento incidental ou antecedente, e em ambos os casos sofreria os efeitos da estabilização – qual seja, atribuição de força de coisa julgada – se o réu não intentasse o juízo de mérito ou oferecesse requerimento para prosseguimento da demanda. (ASSIS, 2016).
3.3A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
O instituto da estabilização da tutela antecipada no ordenamento jurídico vem sido estudado e amadurecido desde a sua aparição através do PLS nº 186/2005, e sofreu diversas alterações durante a tramitação do anteprojeto do Código de Processo Civil até definir a redação que temos hoje no Código de Processo Civil de 2015, atualmente em vigor, que trata do assunto em seu artigo 304 como já explanado anteriormente. (ASSIS, 2016).
A estabilização da tutela antecipada surge em nosso ordenamento jurídico como mecanismo capaz de permitir que o jurisdicionado busque uma solução rápida para seu problema, sem que fosse necessário percorrer todo o caminho de um processo ordinário de cognição exauriente, e, por natureza, mais lento e burocrático. (SCARPELLI, 2016).
Sob a ótica procedimental, temos então uma decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela em processo antecedente, sem que a ação principal tenha sido formulada ainda; seus efeitos passam a ser usufruído no plano fático; o réu não apresenta no prazo previsto em lei o recurso cabível – agravo de instrumento -, e o autor não promove o aditamento da inicial para o prosseguimento ordinário do pedido principal.O processo que detinha o provimento antecipatório em caráter antecedente é extinto sem resolução do mérito, (artigo 304, §1º), com a condenação do réu do ônus sucumbencial. Esta decisão torna-se, então, estável e somente é passível de modificação através de decisão de mérito proferida em ação autônoma, promovida pela parte interessada. (SCARPELLI, 2016).
Para esclarecer:
[...] eficácia não se confunde com estabilidade. Sob esse ponto de vista, não há dúvidas de que a decisão que concede a tutela provisória urgente satisfativa antecedente é plenamente eficaz mesmo antes de se estabilizar. A diferença é a de que a tutela ainda não estabilizada enseja execução provisória (art. 297, parágrafo único), ao passo que a tutela estabilizada enseja execução definitiva, tão logo extinto o processo nos termos do artigo 304, § 1º. Afinal, não faria nenhum sentido criar a estabilização e ao mesmo
tempo impedir o autor de efetivar as medidas irreversíveis face as amarras do regime de cumprimento provisório de sentença (art. 520 e seguintes), agravadas pela restrição (de duvidosa constitucionalidade) ao uso da penhora eletrônica de aplicações bancárias para a efetivação da tutela provisória (art. 297, parágrafo único). (SICA, 2016, p. 241).
A previsão expressa nos §§ 5º e 6º do artigo 304, que determinam que o direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada extingue-se após dois anos contados da ciência da decisão que extinguiu o processo e que, apesar de estabilizada, tal decisão não é apta a produzir coisa julgada material, de início causou estranheza entre os doutrinadores, decorrente da similaridade com tal instituto, inclusive a adoção do mesmo prazo da ação rescisória. Hoje a dúvida já resta superada, tendo em vista que a estabilização não é dotada dos requisitos para se atingir a coisa julgada material, que exige cognição exauriente e depender de definição expressa em lei. (ASSIS, 2016).
3.3.1A estabilização e a tutela cautelar
Um ponto que merece atenção sobre o instituto da estabilização da tutela antecipada é a discussão existente entre os juristas acerca da extensão de sua aplicação às tutelas cautelares, uma vez que o código tratou apenas de diferenciar o procedimento, silenciando sobre sua aplicação. Há quem defenda que a estabilização deve ser aplicada as duas espécies de tutela, e há quem defenda que não é possível a extensão da estabilização para tutelas de urgência de natureza cautelar. (ASSIS, 2016).
Esta pesquisadora se coaduna com o entendimento que somente é possível a estabilização das tutelas de urgências de caráter satisfativos, uma vez que a tutela cautelar visa apenas assegurar a viabilidade da realização de um direito, não fazendo sentido manter estável uma medida que tem natureza temporária por essência. (THEODORO JÚNIOR, 2016).
3.3.2Ônus da prova na ação autônoma que discuta a prevalência da decisão estabilizada
Embora o Código de Processo Civil permita que ambas as partes possam propor ação autônoma para rever a decisão estabilizada, o legislador manteve-se silente sobre a distribuição do ônus da prova. (BRASIL, 2015).
Em primeiro momento, pode-se pensar que o ônus da prova deva recair sobre quem tem interesse de sua modificação, todavia é importante refletir que originalmente o ônus da prova era da parte que requereu a medida antecipatória, que poderia ser reafirmada ou revista por decisão de mérito baseada em cognição exauriente. Não parece justo transferir o ônus a quem sofre os efeitos negativos da decisão simplesmente pelo fato desta ter sido estabilizada. (ASSIS, 2016).
Há quem defenda que a problemática deva ser resolvida pelo juiz através da distribuição dinâmica da prova, posto que o artigo 373, § 1º, do CPC permite ao magistrado atribuir o ônus de forma diversa. Contudo, tal caso não aplica-se aos casos previstos em lei que permitam a distribuição dinâmica do ônus da prova. Sendo assim, somente acompanhando o entendimento adotado pela jurisprudência para verificar a solução dada ao conflito. (BUENO, 2016).
4. CONCLUSÃO
Ante a morosidade e burocracia do ordenamento processual civil brasileiro, buscou-se ao longo dos anos a inserção de mecanismos sumários para a solução dos litígios, permitindo ao jurisdicionado optar por procedimentos céleres, e que mesmo sem a cognição exauriente, eram suficientes para resolver o mérito das questões. Nesse panorama, é que no novo código de processo civil deu-se grande importância e destaque ao inserir como norma geral, aplicada a todo o ordenamento, as tutelas provisórias.
No ordenamento processual anterior o jurisdicionado se via obrigado a seguir com o processo até seu julgamento final para poder ter a segurança jurídica devida da tutela que já usufruía desde a concessão de sua antecipação.
Isso porque, dentro da grande maioria dos estudiosos processualistas, tem-se a premissa de que uma decisão judicial batem-seada em cognição sumária, através do juízo de verossimilhança, plausibilidade e probabilidade do direito alegado, muita vezes com o contraditório suprimido, não serve para por fim ao litígio, de forma que esta decisão estará vinculada a obrigatoriedade de confirmação por uma decisão final baseada em cognição exauriente, apta a formação de coisa julgada, portanto.
Desta forma, a maturação do tema acerca de soluções sumárias ganha força e destaque no Novo Código de Processo Civil, em especial, com as tutelas provisórias concedidas em caráter antecedente, que ganharam capítulo próprio explanando seu procedimento, e ainda a possibilidade de estabilização ante as tutelas de urgência.
A meu ver, a reunião em um mesmo capítulo, com uma simplificação do procedimento para concessão de tutelas cautelares, satisfativas e de evidência foi um grande acerto. Respeitou-se a particularidade e finalidade de cada uma, ao mesmo tempo em que as reuniu pautada na maior semelhança: efetividade como mecanismos de soluções sumárias de litígio, sejam de forma incidental ou antecedente.
O instituto da estabilização do provimento antecipatório surge para romper com tal premissa, uma vez que permite ao provimento sumário da antecipação da tutela requerida em caráter antecedente ganhe contornos definitivos expressivos, capaz de por fim ao litígio e extinguir o processo ordinário, sendo tal decisão antecipatória suficiente a atender a satisfação do direito pretendido.
Como bem delineado neste trabalho, o instituto já vem sendo objeto de estudo entre os juristas muito antes de sua incorporação ao Novo Código de Processo Civil, e que até sua redação final, hoje em vigor nos artigos 303 e 304, sofreu diversas alterações em sua estrutura substancial.
Na primeira aparição do referido instituto no ordenamento jurídico brasileiro, deu-se com o projeto de lei n. 186/2005 que conferia ainda mais que a simples definitividade a decisão estabilizada, ao propor que esta, não sendo impugnada no prazo legal, produziria de pronta coisa julgada.
Não tendo vingado a proposta de reforma do artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973, o instituto reaparece, e dessa vez com êxito, na proposta do Novo Código de Processo Civil. A implementação da estabilização da tutela antecipada está bem próxima do que temos no ordenamento francês e italiano, de modo que a decisão estabilizada tenha caráter definitivo, ponha fim ao litígio e ao procedimento ordinário, não exigindo uma decisão posterior baseada em cognição definitiva para confirmar seus efeitos, sem, contudo produzir coisa julgada.
Aqui vale a ressalva de que em termos práticos para o jurisdicionado não faz diferença ter o manto da coisa julgada sobre a decisão que concedeu a tutela, pois o que importa é a fruição do direito pleiteado. Basta para a satisfação da justiça a segurança jurídica, que a estabilização também concede a decisão antecipatória, ainda que baseada em cognição sumária.
O impasse sobre a atribuição de coisa julgada à decisão estabilizada parece ter sido superada entre os juristas. Todavia, por ser um instituto que só está em vigência há pouco menos de dois anos, dúvidas surgem em relação a sua prática, que o legislador não tem o condão de prever durante a elaboração da redação que a regula.
Entre alguns pontos que pairam dúvidas e posicionamentos diferentes, aqui se destacou a problemática da extensão da estabilidade das decisões antecipatória das tutelas de urgência satisfativas para as tutelas de urgência cautelares também. Após o estudo sobre o tema, hoje me coaduno a corrente que entende não ser possível estender a estabilização para tutelas cautelares devido a sua própria natureza. A natureza da tutela cautelar é temporária, e serve para salvaguardar um resultado útil ao final do processo. Faz sentido estabilizar uma tutela que visa a assegurar o resultado prático de um processo ordinário que poderá não ser instaurado?
Outro ponto que restou em lacuna legislativa é no tocante a distribuição do ônus da prova na ação que tem o condão de rever a decisão antecipatória estabilizada. Ressalta-se que, embora depois de extinto o processo que concedeu a antecipação de tutela e a atribuição de estabilidade a sua decisão não haja necessidade de propositura da ação principal para garantir seus efeitos, sempre se estará diante de um caso que pressuponha a existência de uma demanda principal ordinária. Logo, o ônus da prova, a princípio, é da parte que a requereu, cabendo ao réu, que sofre os efeitos negativos apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do requerente. No entanto, cada caso deve ser analisado com suas particularidades, devendo ao juiz decidir, inclusive, sobre a aplicação da distribuição dinâmica do ônus probatório.
Importante ter a consciência de que os problemas pontuais que apareçam no decorrer da vigência do novo código de processo civil não servem para desmoralizar ou invalidar o instituto da estabilização da tutela antecipada, mas sim para agregar avanços e evolução do tema. Em vigência há pouco menos de dois anos, ainda é muito cedo para afirmar a eficácia do instituto. Por aqui, continua-se o estudo de mecanismos sumários para solução de litígios com a observação de suas aplicações na prática forense.
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