ASPECTOS PREVIDENCIÁRIOS NA ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS POSSIBILIDADE DA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO DE LICENÇA E
SALÁRIO-MATERNIDADE
Tubarão 2018
GABRIELA ANTUNES FIGUEIREDO
ASPECTOS PREVIDENCIÁRIOS NA ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS POSSIBILIDADE DA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO DE LICENÇA E
SALÁRIO-MATERNIDADE
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Francisco Luiz Goulart Lanzendorf, Esp.
Tubarão 2018
GABRIELA ANTUNES FIGUEIREDO
ASPECTOS PREVIDENCIÁRIOS NA ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS POSSIBILIDADE DA EXTENSÃO DO BENEFÍCIO DE LICENÇA E
SALÁRIO-MATERNIDADE
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Dedico essa Monografia à minha família, meus maiores incentivadores.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, o autor e consumador da minha fé, que me sustentou e me guiou por toda a minha vida.
Agradeço especialmente minha família, pai Luciano Mello Figueiredo, mãe Sylvia G. Antunes Figueiredo, meu irmão Paulo Manoel que sempre me incentivaram, apoiaram e acreditaram em mim, depositando toda a sua confiança, certos de que estou no caminho ideal para a minha vida profissional e que abdicaram de tempo e de muitos projetos pessoais para que eu tivesse a oportunidade de estudar e de ter uma boa formação profissional, mas também pessoal. Eu devo tudo que sou a vocês, e se sinto orgulho de mim e do lugar aonde cheguei, é porque sei que vocês vieram segurando a minha mão.
Agradeço ao meu noivo, meu companheiro de vida, que sempre esteve ao meu lado desde o início, me apoiando em tudo o quanto necessário, entendendo cada ausência minha e me incentivando em tudo aquilo que almejo.
Ao meu orientador Francisco Lazendorf por ter aceito o convite, e que sempre esteve à disposição para me auxiliar na elaboração deste trabalho, bem como pelo exemplo de professor, pessoa e profissional. Sempre terá minha admiração!
Aos meus mentores na vida profissional, Dr. Rodrigo Azanha, o qual despertou meu interesse e paixão pelo Direito Previdenciário, e a Dra. Patricia Uliano Effting, a qual me fez crescer profissionalmente, aprimorando meus conhecimentos almejando meu crescimento.
Por fim, agradeço a todos os meus amigos, que entenderam as minhas ausências, minhas ansiedades e minha impaciência, e com todo amor me apoiaram e acreditaram em mim.
“É belo ser-se justo. Mas a verdadeira justiça não permanece sentada diante da sua balança, a ver os pratos a oscilar. Ela julga e executa a sentença.” (Sócrates).
RESUMO
Esta monografia tem por objetivo estudar, mediante pesquisa bibliográfica, a possibilidade da extensão dos direitos de licença e salário maternidade no âmbito previdenciário, aos casais homoafetivos ao adotar uma criança, à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, e do melhor interesse e proteção integral da criança. O presente trabalho busca analisar a construção do entendimento jurisprudencial e doutrinário, desde o conceito histórico ao conceito contemporâneo de família, bem como a adoção e a possibilidade desta por pares homoafetivos tendo em vista o reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar. Vem demonstrar que, apesar da falta de legislação regulamentadora, os tribunais brasileiros têm se mostrado adeptos ao entendimento da concessão de tais direitos, de modo que deve ser levado em conta o melhor interesse do menor, bem como a capacidade educativa e de criação dos pais, sendo irrelevantes suas orientações sexuais. Mas, que, apesar disso verifica-se que a aplicação de tal instituto não ocorre de maneira padrão, sendo a licença concedida da forma como melhor entende o ente respectivo. E, em virtude disso, necessitam buscar o Judiciário para resolver a situação. Para tanto, analisaremos princípios, a própria constituição e a legislação pertinente para verificar a possibilidade da extensão do referido benefício a tais casais.
Palavras chave: Licença e salário maternidade. União homoafetiva. Adoção. Melhor
ABSTRACT
This monograph aims to study, through bibliographic research, the possibility of extending the right to maternity leave and salary in the social security sphere, to homoaffectivecouples when adopting a child, considering the principles of human dignity, equality, and the best interest and integral protection of the child. The present work seeks to analyze the construction of the jurisprudential and doctrinal understanding from the historical concept to the contemporary concept of family, as well as the adoption and its possibility by homoaffective pairs aiming to the recognition of stable homoaffective union as a family entity. It demonstrates that, despite the lack of regulatory legislation, Brazilian courts have been adept to the understanding of granting such rights, so that the best interests of the child must be taken into account, as well as the educational and parenting capacity, where their sexual orientation is irrelevant. However, in spite of this, it appears that the application of such an institute does not occur in a standard way, where the license is granted by the respective body in his own manner. And, by that reason, they need to seek the Judiciary to solve the situation. So, we will analyze the principles, the constitution itself and the related legislation to verify the possibility of extending such benefit to such couples.
Keywords: Maternity leave and salary. Homoafetive union. Adoption. Best Interests of
LISTA DE ABREVIAÇÕES E SIGLAS
ADI- Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias CNJ - Conselho Nacional de Justiça
CF - Constituição Federal de 1988 CC- Código Civil
CTL- Consolidação das Leis Trabalhistas ECA- Estatuto da Criança e do Adolescente INSS - Instituto Nacional do Seguro Social PGR- Procuradoria Gerald a República STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça TRT - Tribunal Regional do Trabalho TRF - Tribunal Regional Federal
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12 1.3 JUSTIFICATIVA ... 12 1.4 OBJETIVOS ... 13 1.4.1 Geral ... 13 1.4.2 Específicos ... 13 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 14
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 15
2 FAMÍLIA ... 16
2.1 CONCEITO HISTÓRICO ... 16
2.2 CONCEITO CONTEMPORÂNEO APÓS PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ... 18
3 ADOÇÃO ... 22
3.1 CONCEITO DE ADOÇÃO... 22
3.2 REQUISITOS PARA A ADOÇÃO ... 23
3.3 MODALIDADES DE ADOÇÃO PRESENTES NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ... 24
3.4 DA ADOÇÃO HOMOAFETIVA ... 26
3.4.1 Do reconhecimento como entidade familiar ... 27
3.4.2 Possibilidade de adoção ... 31
4 ASPECTOS PREVIDENCIÁRIOS DA ADOÇÃO POR PARES HOMOAFETIVOS 36 4.1 DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS INERENTES À ADOÇÃO ... 36
4.1.1 Breve análise da licença maternidade ... 36
4.1.2 Breve análise da licença-paternidade ... 39
4.1.3 Breve conceito sobre a Empresa Cidadã-Lei nº 11.770/2008... 40
4.1.4 Licença e salário maternidade aos pares homoafetivos ... 41
4.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ... 48
4.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ... 48
4.2.2 Princípio da igualdade ... 49
4.2.3 Princípio do melhor interesse e proteção integral da criança ... 50
5 CONCLUSÃO ... 52
1 INTRODUÇÃO
No presente trabalho monográfico, será analisado quais são os aspectos previdenciários quando um casal homoafetivo adota uma criança, bem como os direitos previdenciários pertinentes e como funciona sua aplicabilidade.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Nos tempos de hoje, a igualdade entre pares homoafetivos e heretoafetivo, está se tornando cada vez mais similar, mas há o que se falar ainda, com relação á adoção, pois não há, por parte da sociedade, muito conhecimento quanto às normas que regem a previdência social relacionado a este assunto, bem como os direitos adquiridos pelos pares homoafetivos por conta da consolidação de entendimentos superiores.
Para que haja o deferimento da adoção de uma criança e adolescente é imprescindível que o adotante atenda aos requisitos exigidos pela lei. Rossato e Lépore (2009, p. 51) afirmam que é necessário que o candidato à adoção preencha tanto os requisitos objetivos, quanto os subjetivos.
No que se refere aos requisitos subjetivos, é necessário para sua caracterização a idoneidade do adotante, além dos reais motivos legítimos para a adoção que se traduz no desejo de filiação, ou seja, na vontade de ter a pessoa em desenvolvimento como filha (ROSSATO; LÉPORE, 2009, p. 52).
Quanto aos critérios objetivos, o artigo 40 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que o adotando deve ter, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (BRASIL, 2002).
Vale destacar, que não é essencial o consentimento dos pais ou representante legal do adotando, visto que se os pais não concordam com a adoção, mas ao mesmo tempo não cumprem o seu dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores poderão ter seu poder familiar destituído dispensando seus consentimentos (GRANATO, 2010, p. 78). Neste caso, é necessário um procedimento contraditório para que haja a destituição do poder familiar conforme assegura o artigo 45 § 1° do Estatuto:
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.
§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. (BRASIL, 2002)
No que se refere à idade do adotante, o Estatuto da Criança e do Adolescente exige a capacidade para adotar de 18 anos de idade, tendo em vista a redução da capacidade civil (DIAS, 2007, p. 429). Deve ser de 16 anos a diferença de idade entre o adotante e o adotado, conforme explicita o artigo 42, § 3° do Estatuto. (BRASIL, 1990).
As uniões homoafetivas já estão sendo reconhecidas como entidade familiar, com origem em um vínculo afetivo, a merecer tutela legal, não restando razão para limitar a adoção criando obstáculos onde a lei não prevê.
Ao se falar na dignidade da pessoa humana, verificamos que a mesma constitui um dos fundamentos do Estado brasileiro, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988, sendo um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem (SILVA, 2007, p. 105), unificando estes, devido seu amplo sentido normativo.
Luiz Roberto Barroso (2009, p. 251) afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana está na origem dos direitos fundamentais, representando o núcleo essencial de cada um dos direitos individuais ou coletivos sendo, portanto o “comando” de todos os direitos fundamentais.
Nestes termos, a dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência, e também o desrespeito a esse princípio terá sido um dos estigmas do século que se encerrou, e a luta por sua afirmação, pois representa a superação da intolerância, da discriminação, da exclusão, da violência, da incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e criar (BARROSO, 2009, p. 252).
Nesse sentido convém destacar que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu a favor do reconhecimento do vínculo familiar entre casais do mesmo sexo. A decisão foi proferida pela então Desembargadora Maria Berenice Dias, reconhecendo como entidade familiar a união entre pessoas do mesmo sexo à luz da dignidade da pessoa humana e igualdade:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não
apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do
viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo. (BRASIL, 2005). (grifo meu).
Convém destacar que não é unânime o posicionamento doutrinário acerca da possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo. Figueiredo(2002) é claro ao afirmar sobre impossibilidade da adoção por casais homossexuais. Para o autor a Constituição Federal em seu artigo 226, § 3° reconhece como entidade familiar a união estável entre um homem e uma mulher, o que leva a concluir que a união entre pessoas do mesmo sexo não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro. Consequentemente não haveria como um casal homoafetivo adotar uma criança e adolescente.
Nessa mesma linha de pensamento, Guilherme Calmon Nogueira (2000, p. 171), afirma que a união estável somente é considerada entre pessoas do sexo oposto, tendo em vista que a sexualidade natural somente é possível com a sua prática entre homem e mulher, podendo o Estado dispensar um tratamento desigual aos particulares justificadamente. Portanto, desconsiderando a possibilidade da adoção por homossexuais por não considerar a união estável entre casais do mesmo sexo.
Diante de um assunto tão polêmico, onde a união homossexual ainda não é totalmente aceita pela sociedade, a adoção por casais de mesmo sexo é um grande “taboo” na sociedade brasileira. A homofobia alcança até mesmo o Poder Judiciário brasileiro, que, de forma velada, nega pedidos de adoção para os ditos casais, fornecendo, muitas vezes, justificativas incoerentes por falta da previsão legal (GAMA, 2001).
Ante o exposto, percebe-se que a falta da proteção legal faz com que o preconceito ainda seja motivo de indeferimento dos direitos garantidos pelos pares homoafetivos, bem como, é necessária uma ampla visão para assuntos relacionados à igualdade, sendo necessária a concessão dos benefícios previdenciários de licença e salário-maternidade a estes casais ao adotar uma criança, visando sempre o melhor interesse desta. 1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Nesse sentido questiona-se: Aos pares homoafetivos, no que tange à adoção, há possibilidade de extensão dos direitos previdenciários de licença e salário-maternidade? 1.3 JUSTIFICATIVA
Não são raros os casos, de união estável por casais homoafetivos, há de se falar ainda, que situações como esta estão se tornando muito comum por conta de inovações na legislação, bem como a aceitação de uma nova concepção de família, a qual possibilita que pares homoafetivos sejam considerados como entidade familiar.
O processo de adoção por pares homoafetivos passou a ter um espaço importante na sociedade contemporânea, entretanto, por não possuir uma regulamentação profunda, sendo que esta ocorre somente em julgados dos órgãos competentes, sem uma legislação clara e expressa, ainda há entendimentos contrários, os quais vedam a concessão dos direitos inerentes a estes casais.
Diante disso, destaca-se a necessidade da realização do presente estudo, que busca esclarecer e contribuir com a resolução de alguns dos inúmeros conflitos previdenciários e sociais existentes nos direitos previdenciários decorrentes do processo de adoção por pares homoafetivos, buscando fazer uma análise geral da possibilidade de extensão e aplicabilidade do benefício de licença e salário-maternidade a estes casais ao adotar.
Com isso, as pessoas acabam tendo que se amoldar a novas tendências como forma de adaptação aos novos modelos, pois até mesmo o STF equiparou os direitos e deveres de casais homoafetivos com os de casais heterossexuais, incorporando para os homossexuais novos direitos civis. Desta forma, a união homoafetiva é reconhecida como entidade familiar, sendo regida pelas mesmas regras que se aplicam à união estável de casais heteroafetivos.
De certa maneira, nem sempre tais transformações são recepcionadas em um primeiro contato. Por vezes, o processo de ajuste dar-se-á com o passar de décadas ou até mesmo de gerações. De uma forma ou de outra, fica evidente que essa evolução pode ser bem acolhida por uns e por outros não.
Nesse contexto, o presente trabalho visa analisar os entendimentos para uma melhor visão acerca da adoção e a possibilidade da extensão dos direitos previdenciários de licença e salário-maternidade que ela acarreta para os casais homoafetivos, bem como, busca verificar se há igualdade em tais direitos, como é para os casais heteroafetivos.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Geral
Analisar a possibilidade de extensão dos direitos previdenciários quanto a salário e licença maternidade aos casais homoafetivos na adoção.
1.4.2 Específicos
• Analisar as espécies de adoção, sendo elas: adoção conjunta, adoção unilateral, adoção homoparental, adoção à brasileira e adoção intuitu personae;
• Analisar como se deu o reconhecimento da união por pares homoafetivos e seu reconhecimento como entidade familiar, bem como a possibilidade de adoção;
• Analisar brevemente direitos e garantias da licença maternidade e paternidade em geral, bem como a aplicação do Programa Empresa cidadã;
• Identificar os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da extensão dos direitos previdenciários de licença e salário maternidade aos pares homoafetivos ao adotar, e sua aplicabilidade; e
• Identificar os princípios existentes, sendo eles, princípio da dignidade da pessoa humana princípio da igualdade e princípio do melhor interesse e proteção integral da criança.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Segundo Gil (1995, p.70), ao se falar do delineamento de pesquisa, segundo ele “refere-se ao planejamento da mesma em sua dimensão mais ampla”, ou seja, será estabelecido os meios técnicos da investigação no primeiro momento, adentrando na esfera dos instrumentos necessários utilizados para a coleta de dados.
Quanto ao método científico de abordagem, foi adotado na pesquisa o dedutivo, sendo que este surge de uma ideia geral para que se possa chegar a uma conclusão específica. Segundo Leonel e Motta (2007, p. 66): ‘‘Método dedutivo – parte de uma proposição universal ou geral para atingir uma conclusão específica ou particular’’. Diante de tal posicionamento, o método dedutivo é o que melhor se adapta ao estudo a ser realizado, visto que nos três capítulos iniciais, serão abordadas mais questões conceituais para que se chegue em uma real conclusão particular no capítulo seguinte.
Ao se tratar da classificação da pesquisa quanto ao nível, esta será exploratória, sendo que neste estudo o pesquisador não possui total conhecimento do assunto abordado, tendo a necessidade da investigação e desencadeamento para que tenha uma formulação da hipótese e conclusão. Assim conceituam Leonel e Motta (2007, p. 102): “o principal objetivo da pesquisa exploratória é proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo”.
No que tange à abordagem, o pesquisador adotará a pesquisa qualitativa, sendo que esta fará uma análise do tema forma a interpretar e analisar as diferentes opiniões doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, de acordo com Leonel e Motta (2007, p. 110)
“o principal objetivo da pesquisa qualitativa é o de conhecer as percepções dos sujeitos pesquisados acerca da situação-problema, objeto da investigação”.
Por fim, o procedimento a ser utilizado na coleta de dados será o bibliográfico, pois a pesquisa se realizará através do estudo de livros, artigos científicos e jurisprudências.
1.6 ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
A presente monografia está dividida em três capítulos.
No primeiro capítulo será abordado o conceito histórico e contemporâneo de família e entidade familiar, onde começa desde o direito romano até a atualidade, conforme a Constituição Federal de 1988 e do Código Civil.
No segundo capítulo será analisado o conceito de adoção, bem como seus requisitos e suas espécies presentes no ECA, será analisado outras formas pertinentes ao tema, como a adoção homoafetiva, o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar e a possibilidade de adoção.
No terceiro capítulo será abordada uma breve análise dos conceitos de licença-maternidade e paternidade, bem como a possibilidade de aumentar o prazo de licença de acordo com o Projeto empresa cidadã. Em seguida, serão explorados os aspectos previdenciários inerentes à adoção por pares homoafetivos, trazendo como questão principal a possibilidade de extensão do benefício de salário e licença-maternidade a estes pares quando adotam. Desta mesma forma, serão abordados também, os princípios constitucionais inerentes ao tema, sendo eles: princípio da dignidade da pessoa humana, da igualdade, e do melhor interesse e proteção integral da criança.
2 FAMÍLIA
Neste capítulo será abordado de forma breve o conceito histórico e contemporâneo de família, para que se obtenha uma visão mais ampla com relação ao objeto de estudo, bem como um melhor entendimento da evolução dos ensinamentos no decorrer do tempo.
2.1 CONCEITO HISTÓRICO
Quando se fala em família, traz a mente muitas transformações e adaptações que ocorreram ao longo dos tempos, dentre elas, mudanças sociais, econômicas, política, religiosa, e doutrinária. A família é considerada a unidade social mais antiga do ser humano, pois mesmo antes do homem se organizar em comunidades, formaram-se grupos que se relacionavam a partir de um ancestral em comum ou até mesmo com o matrimônio (MIRANDA, 2001).
Ao analisar os registros históricos bem como monumentos literários e fragmentos jurídicos, percebe-se que servem para confirmar que a família ocidental viveu de forma “patriarcal”, o qual tinha como figura central e autoridade o patriarca, o “pai”, que é o chefe e administrador, e que o mesmo exercia sobre os filhos o direito de vida ou morte, sendo que a mulher vivia subordinada à autoridade marital como afirma Caio Mário da Silva Pereira (2007).
Segundo Belmiro Pedro Welter (2003, p.33), existia duas teorias que predominavam acerca dessa época, sendo elas: a teoria matriarcal e a teoria patriarcal:
Duas teorias são invocadas: a primeira, a matriarcal, asseverando que a família é originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros; a segunda, a teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai sempre foi o centro organizacional da família.
Seguindo por esta lógica, e analisando o contexto histórico, percebe-se que o marco principal da evolução de família vem do Direito Romano, como conceitua Orlando Gomes (2002, p.39) “O marco principal para os fins de estudo da evolução da família é o Direito de Família Romano, que deu a ela “estrutura inconfundível”, tornando-se unidade jurídica, econômica e religiosa fundada na autoridade soberana de um chefe”.
Desta forma, entende-se que houve uma forte influência romana na concepção de família no Brasil como a concebemos hoje, tendo em vista que as famílias romanas eram
constituídas em núcleos políticos dotadas de independência, onde o pai abdicava da própria autoridade, não imposta pelo Estado nem conferida por lei (SILVA, 2002, p. 24-25).
A partir do século V, o Direito Canônico ganhou força e começou a exercer influência na concepção de família, as quais a partir desse momento passaram a ser instituídas através de cerimônias religiosas, destaca-se que essa fase foi marcada pelo cristianismo. (GONÇALVES, 2010, p.31).
Conforme analisa José Russo (2005, p.43), foi devido à decadência do Império Romano que surgiu essa nova concepção, sendo que para ele “o casamento foi o alicerce para essa nova família, onde a mulher começou a ganhar seu próprio lugar, passando a se responsabilizar pela vida doméstica e educação dos filhos”.Passando o casamento a ser considerado como algo sagrado e indissolúvel.
O poder espiritual teve grande crescimento, bem como o poder da igreja, os quais passaram a influenciar de forma fática nas questões familiares e a proteger o seio familiar, afastando tudo aquilo que pudesse desagregá-lo, como o aborto, o adultério e o concubinato, conforme conceitua Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 16-7):
O aborto, o adultério, e principalmente o concubinato, nos meados da Idade Média, com as figuras de Santo Agostinho e Santo Ambrósio; até então o concubinatus havia sido aceito como ato civil capaz de gerar efeitos tal qual o matrimônio. Os próprios reis mantiveram por muito tempo esposas e concubinas e até mesmo o clero deixou-se levar pelos desejos lascivos, contaminando-se em relações carnais e devassas, sendo muito comum a presença de mulheres libertinas dentro dos conventos.
A doutrina canônica, vendo a indissolubilidade do casamento, criou a separação de corpos, entretanto, o vínculo entre os conjugues não era dissolvido. Tal separação deveria ser autorizada pelo bispo, sendo possível apenas em casos como adultério, heresia, tortura ou tentativa de homicídio. Só após o século XIV a separação de corpos foi admitida, com o simples acordo dos conjugues, desta forma, conforme leciona Wald (2005, p. 15), muitos conflitos surgiram entre tribunais civis e religiosos:
Para os protestantes, a competência em matéria de direito de família devia pertencer ao Estado, não se justificando a atribuição de caráter sagrado ao casamento. Tratando-se de um simples ato da vida civil, de um contrato natural, nada impedia que a vontade dos cônjuges dissolvesse o vínculo matrimonial, no entender da religião reformada.
A soberania da igreja referente às questões do casamento só foi estabelecida no Concílio de Trento, entre 1542 a 1563. O Concílio de Trento teve grande importância na transformação do direito de família nos países católicos, conforme foi o caso do Brasil colonizado por Portugal.
Com o passar do tempo, foi trazido com a Revolução Francesa a Família na Pós-Modernidade, trazendo como predominante à família por afeição, a qual deixou de manter os bens e a honra.
Segundo Krishan Kuma (2003, p.55):
O pós-modernismo nasceu da ruptura com a era moderna ou clássica no último quartel do século XIX. Enquanto, na era moderna, as características principais eram a crença no progresso e na razão; a era pós-moderna é marcada por um caráter romântico e sentimental, tido como irracional e indeterminado, ligado à sociedade de massa e à cultura de massa.
Neste momento, o que predominou foi a afeição entre os membros e a busca pela felicidade da família pós-moderna, decaindo com o autoritarismo.
Segundo Maria Cláudia Crespo Brauner (2001, p.10), foi através dos métodos contraceptivos, que houve um maior controle e organização nos nascimentos, onde um dos motivos, que era a procriação, deixou de ser relevante para a união entre um homem e uma mulher:
Os esposos, cônjuges ou companheiros se devem reciprocidade antes de tudo, afeição, dedicação e assistência mútua. Pode-se afirmar que, no presente, um casal se une para buscar a felicidade por meio de relações de afeição e solidariedade, que significam os pilares de base para a existência da família moderna. Chega-se assim a uma concepção nuclear de família.
A diversidade caracteriza a família contemporânea, já que houve uma maior busca pelo afeto, bem como a felicidade em sua concepção. Assim, afiliação teve amparo no afeto e na convivência, a qual abriu espaço para uma maior possibilidade de filiações, não tendo mais a necessidade dos laços serem apenas sanguíneos, mas também alicerçados no amor e na convivência, como é o caso da filiação socioafetiva, sendo que esta última será abordada mais adiante.
2.2 CONCEITO CONTEMPORÂNEO APÓS PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, diante de anos de omissão do Estado quando ao assunto família, este trouxe um capítulo só para tratar do Direito de Família, sendo ele: Capítulo VII do Título VIII, o que acarretou grandes mudanças para as famílias brasileiras. (BRASIL, 1988).
De acordo com Maria Berenice Dias (2015, p. 32), a Constituição Federal de 1988 “instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros”.
É notória, que com a Constituição Federal, houve uma nova forma de compreensão com relação à constituição familiar, não sendo obrigatório o casamento formal, e sim a “união estável” entre homem e mulher, protegido pelo estado, de forma que houvesse a facilitação da lei na sua conversão em casamento. Ainda trouxe à tona a família monoparental, sendo estas reconhecidas como entidade familiar, tendo efeitos iguais aos do casamento civil e religioso, e no fim tornou o divórcio constitucional, o qual já regia lei própria na época. Conforme o artigo 226 da referida Lei (BRASIL, 1988):
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Desta forma, analisa-se a existência de três formas de constituir a família, sejam elas, a formada pelo casamento (matrimonial), sendo este civil ou religioso com efeitos civis, a formada pela união estável e a família formada por qualquer um dos pais e seus descendentes (monoparental).
A família matrimonial é aquela que advêm do casamento e somente com a realização de ato formal, sendo que esta modalidade antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 era a única admitida no âmbito jurídico brasileiro (MALUF, 2010, p.104-105).
Já a família oriunda da união estável é formada através da união entre duas pessoas que desejam formar uma família, sendo esta diversa dos requisitos propostos pelo Estado (casamento civil). Em virtude do grande preconceito existente por essa esta nova forma de família, só passou a ser reconhecida após a promulgação da Carta Magna (ALMEIDA, 2008).
Ainda, a família monoparental é formada por um dos ascendestes com seus descendentes, podendo ser o pai com os filhos ou a mãe com os filhos, ou até mesmo avô ou
avó com seus netos. Esta teve grande preconceito, principalmente da família formada pela mãe e seus filhos, não visto com bons olhos pela sociedade (MALUF, 2010, p.113-117).
Com a Emenda Constitucional nº 66/10, ocorreu uma alteração na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 226 parágrafo 6º onde foi excluída a separação judicial, sendo somente admitido o divórcio como forma de dissolução da sociedade conjugal (BRASIL, 2010; 1988).
Entre as mudanças trazidas pela Constituição Federal de 1988 observa-se o parágrafo 6º do artigo 227, o qual rege que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”, finalizando as diferenças das quais eram tratados os filhos havidos fora do casamento. (BRASIL, 1988).
Assim, observa-se que a Constituição Federal de 1988 trouxe maior relevância para a afetividade nas relações familiares, conforme elucida Dias (2015, p. 52):
Mesmo que a palavra afeto não esteja no texto constitucional, a Constituição enlaçou o afeto no âmbito de sua proteção. Calha um exemplo. Reconhecida a união estável como entidade familiar, merecedora da tutela jurídica, como ela se constitui sem o selo do casamento, isso significa que a afetividade, que une e enlaça duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no sistema jurídico. Ou seja, houve a constitucionalização de um modelo de família eudemonista e igualitário, com maior espaço para o afeto e a realização individual.
Assim, entende-se que a CF/88 veio para colocar um fim ao sistema patriarcal predominante, bem como para acabar com o preconceito da sociedade com relação ao homem e a mulher.
Com a promulgação da Lei nº 10.406, em 10/01/2002, o atual Código Civil, as normas constitucionais que dispõem sobre a família foram regulamentadas pela legislação infraconstitucional, abrangendo em seu contexto a igualdade de deveres e direitos entre os conjugues, bem como entre os filhos, trazendo também as formas de dissolução do casamento pela separação e pelo divórcio, além da afetividade como característica principal para a composição familiar. (BRASIL, 2002).
O Código Civil de 2002 entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003. Ocorre que seu projeto teve início no ano de 1975, tramitando no Congresso Nacional até mesmo antes da Constituição Federal atualmente vigente, com isso, foram necessárias modificações no projeto original para que este pudesse se encaixar nos moldes do novo padrão constitucional.
Sendo assim, apesar de suas alterações, o Código Civil de 2002 ao entrar em vigor regulamentou as normas de maneira infraconstitucional, o qual teve como objetivo trazer a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, entre os filhos, bem como a separação e o
divórcio como formas de dissolução do casamento e o afeto como característica primordial para a formação da família (BRASIL, 2002).
Dessa forma, verifica-se que o novo diploma civil, em consonância com os preceitos irradiados pela Constituição Federal de 1988, abrange em seu texto várias modalidades de família, formadas por relações consanguíneas, por atos jurídicos solenes ou pelo afeto.
Muito embora, conceitua Maria Berenice Dias (2015, p.33), “talvez o grande ganho tenha sido excluir expressões e conceitos que causavam grande mal-estar e não mais podiam conviver com a nova estrutura jurídica e a moderna conformação ela sociedade.
O Código Civil tentou se adaptar às evoluções familiares no Brasil, trazendo, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 21) apud Fernandes (2015, p. 35), “as mudanças legislativas sobrevindas nas últimas décadas do século passado. Adveio, assim, com ampla e atualizada regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família à luz dos princípios e normas constitucionais”.
Dessa forma, nota-se uma nova concepção da visão acerca das modalidades inerentes à constituição familiar, passando a ser vista de forma mais natural e sem preconceitos aquelas modalidades que não seguiam o padrão: pai, mãe e filho.
3 ADOÇÃO
Neste capítulo será explorado de forma sucinta o conceito de adoção, bem como os requisitos gerais para aquele que deseja adotar. Também será abordado as modalidades de adoção presentes no Estatuto da Criança e do Adolescente, e aquelas de mais relevância para o tema em estudo.
3.1 CONCEITO DE ADOÇÃO
Primeiramente, cabe salientar que a adoção é um ato que vai além do vínculo biológico, onde o fator predominante é o amor, isento aos vínculos maternos e paternos, tendo os adotados proteção dos direitos e qualificações no artigo 227, §6º da Constituição Federal (BRASIL, 1988):
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
[...]
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Para Maria Helena Diniz (2002, p.484):
Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa, que, geralmente, lhe é estranha.
Segundo Miranda (2001, p.217) “adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”. A partir de tais definições, mister se faz evidenciar que ao tratar de adoção, não se fala em um negócio jurídico, e sim em um negócio jurídico em sentido estrito, no qual os efeitos são determinados por lei, sendo caracterizada como uma medida excepcional, priorizando a preservação da criança ou adolescente.
Com isso, o(s) adotante(s), estabelece(m) um vínculo de filiação com o adotado, onde há uma ruptura com a família biológica, mantida de forma singular e puramente pelo sentimento de afeto, desde que respeitado os requisitos legais.
3.2 REQUISITOS PARA A ADOÇÃO
Segundo artigo 42 do ECA, com redação dada pela Lei de Adoção, este estabelece o primeiro requisito para que ocorra a adoção, sendo necessário que o interessado à adoção tenha idade igual ou maior que 18 (dezoito) anos, sem objeção ao seu estado civil: “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil” (BRASIL, 1990; 2009).
Um dos impedimentos relacionados à possibilidade de adoção está presente no artigo 42 § 1º, do ECA, o qual diz respeito ao impedimento de adoção pelos ascendentes e pelos irmãos do adotando. (BRASIL, 1990)
Sendo assim, dispõe Dias (2013, p. 505):
Assim, avós não podem adotar netos e irmãos não podem ser adotados uns pelos outros, ainda que sejam adultos. Como o vínculo de parentesco alcança também a união estável (CC 1.595), a restrição estende-se aos conviventes, sendo vedada a adoção entre ascendente e descendente, mesmo depois de rompida a união. Contudo, não há qualquer óbice à adoção entre parentes colaterais de terceiro e quarto grau. Nada impede que alguém adote um sobrinho ou um primo, quer consanguíneo, quer ele tenha sido adotado. Integram o conceito de família extensa que tem prioridade à adoção (ECA 25, parágrafo único).
Percebe-se que a vedação se refere aos avôs e irmãos, pois o intuito da adoção é romper com o vínculo existente, ocorre que o legislador deixou de abordar a adoção por parentes colaterais, sendo que em relação a primos e sobrinhos, estes possuem preferência pela família extensa.
A discriminação do estado civil do adotante também é vedada, podendo este ser casado, solteiro ou até mesmo ter uma relação de convivência, assim, o que vale para o processo de adoção é a comprovação da estabilidade familiar (artigo 42, § 2o, do ECA, com
redação dada pela Lei de Adoção; BRASIL, 1990; 2009).
Outro requisito indispensável com relação ao adotante e adotado é a necessidade do intervalo de 16 anos de idade entre eles (artigo 42, § 3º, do ECA).
Esse intervalo é necessário para imitar a vida, sendo considerado a diferença de anos para a procriação e, se presente em um dos dois adotantes, caso sejam casal, basta à diferença de idade entre um deles (GRISARD FILHO, 2011, apud, DIAS, 2013, p. 500).
Ocorre que esta regra permite flexibilização, quando há o pedido de adoção de forma antecipada do período de convivência, sendo capaz de admitir a constituição da família afetiva com o lapso temporal.
Quando empregado o princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, o processo de adoção é permitido, casos que ocorre quando está presente o interesse de
ex-companheiros que conviveram com a criança, e passam a possuir vínculos de afetividade com a mesma, nesses casos, o processo de adoção é permitido, pois a finalidade é de proteção ao melhor interesse do adotando. Se o adotando for maior que 12 (doze) anos de idade, o seu consentimento será necessário, bem como dos seus pais ou do representante legal (artigo 45, § 2º, do ECA; BRASIL, 1990).
Será dispensado o consentimento dos pais quando estes forem desconhecidos, como por exemplo nos casos em que a mãe biológica gera e abandona seu filho no hospital, ou os pais ou só um deles é destituídos do poder familiar, lembrando que, a destituição é uma pena decorrente de um regular processo, além de ser irrevogável o consentimento até o momento da sentença se tornar pública (SANTOS, 2011, p. 18).
Assim, o processo de adoção é judicial, sendo necessário obedecer aos requisitos elencados no ECA, com redação dada pela Lei de Adoção, e suas formalidades, além da necessidade de intervenção da equipe de assistentes sociais para a realização de procedimentos referentes as etapas da adoção, os quais supervisionam e investigam a convivência do infante com a futura família, para que, por meio de sentença judicial, tenham a formação de família que pretendiam e um novo recomeço para o adotado. (BRASI, 1990; 2009).
3.3 MODALIDADES DE ADOÇÃO PRESENTES NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O Estatuto da criança e do adolescente trás a possibilidade de que a adoção ocorra tanto em território nacional, quanto em território internacional, sendo esta uma alternativa final, quando não houver a possibilidade da adoção nacional.
No que concerne à adoção internacional, o ECA determina esta modalidade (artigos 46, §3º e 51 até 52-D), em conjunto com a Convenção de Haia, sendo necessários alguns requisitos para o pedido seja aprovado (BRASIL, 1990; 1999).
A adoção bilateral é a modalidade mais conhecida, onde há o rompimento da filiação com o pai e a mãe biológica, podendo ser operada por uma pessoa, sem exigência de um determinado estado civil, ou por um casal (conjunta), tendo a necessidade de que sejam maiores de 18 anos (artigo 42, caput e § 2º, do ECA; BRASIL, 1990).
É o que leciona Fábio Ulhoa Coelho (2011, p.184-185):
Se forem casados (os divorciados ou separados) ou mantinham, união estável podem adotar em conjunto se o estágio de convivência iniciou-se na constância da sociedade conjugal. Desse modo, separados ou divorciados podem ser adotantes da mesma criança ou adolescente. (ECA, art. 42, § 4º).
O estado civil não é requisito nem exigência para a adoção, podendo esta ser por uma única pessoa, onde o principal intuito é retirar as crianças e adolescentes da situação de vulnerabilidade em que se encontram, e os inserir em um seio familiar, ou seja, o estado civil do adotante não pode ser formalidade para sua prática (BORDALLO, 2016, p. 375-376).
A adoção conjunta é aquela na qual o casal, seja casado civilmente ou em união estável, tem a necessidade de comprovar a estabilidade familiar, normalmente estabelecida pela equipe interdisciplinar, sendo esta comprovação necessária para atender melhor o interesse da criança ou adolescente (USHIDA, 2015, p.118).
Cabe destacar que mesmo se a adoção for feita por uma única pessoa, ou por um casal, não deve haver a discriminação quanto ao seu estado civil, pois o que predomina é o amparo que a criança ou adolescente receberá em seu novo lar.
O ECA em seu artigo 41, § 1º, dispõe sobre a espécie de adoção unilateral:
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. (BRASIL, 1990)
Esta modalidade de adoção ocorre quando um ou ambos os nubentes possuem filhos de uniões anteriores, e o novo parceiro vem a adotar o filho do outro, permanecendo o nome da mãe ou pai biológico.
Para Venosa (2009, p. 296):
Trata-se de adoção por um dos cônjuges ou companheiros, quando adota o filho do outro. O cônjuge ou companheiro do adotante não perde o pátrio poder. Desse modo, o padrasto ou a madrasta passa à condição de pai ou mãe do filho de seu cônjuge ou companheiro.
No caso de abandono por parte do pai, em que o atual companheiro da mãe biológica cria a criança ou adolescente, tem-se que tal abandono é motivo para perda do poder familiar (artigo 1.638, do CC), onde passa a ter possibilidade de requerer a destituição do genitor e adoção pelo companheiro ou cônjuge da mãe biológica (DIAS, 2013, p. 502-503).
Outra modalidade de adoção prevista é a póstuma, sendo que ocorre quando o adotante vier a falecer durante o procedimento da adoção, ou seja, antes de proferida a sentença, conforme artigo 42, §6º do ECA, que assim dispõe:
Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
(...)
§ 6o A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de
vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença. (BRASIL, 1990)
Neste sentido, Fábio Ulhoa (2011, p.184) demonstra que:
Se o adotante, depois de manifestar inequivocadamente a vontade de adotar, vier a falecer antes do fim do processo judicial, o juiz poderá deferir a adoção. Nesse caso, retroagem à data os seus efeitos (ECA, arts. 42, §6º, e 47, §7º).
Ainda, segundo Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.530):
A adoção post mortem, introduzida no nosso ordenamento jurídico, foi contemplada pelo artigo 1.628 do Código Civil de 2002, o qual trata dos efeitos da adoção, onde começam a partir da sentença do trânsito em julgado, sendo a adoção póstuma uma exceção, pois terá seus efeitos retroativos à data da morte do adotante.
Com o deferimento da adoção póstuma, o vínculo sócio afetivo presente entre adotante e adotado é reconhecido como anterior ao falecimento do adotante, sendo esta, uma garantia ao adotado o direito a sucessão, em especial, o reconhecimento judicial da filiação, para que não volte ao estado anterior de abandono.
Tais modalidades acima elencadas estão previstas no ECA, entretanto, existem outras modalidades de adoção, aquelas criadas em âmbito doutrinário e jurisprudencial, como é o caso da adoção intuito personae, onde consiste na entrega da criança pelos próprios pais biológicos a determinado individuo (intervenção dos pais biológicos), sendo este momento anterior ao pedido de adoção no Poder Judiciário (BRASIL, 1990).
Outra modalidade é a adoção à brasileira, onde consiste no ato de registrar o filho de uma pessoa alheia como se fosse sua, não possuindo disposição e requisitos legais, tendo seu aprofundamento através do estudo de doutrinas e jurisprudências (BRASIL, 1990; 2002).
Outra criação doutrinária e jurisprudencial é a modalidade de adoção homoafetiva, conforme será exposto no próximo tópico deste capítulo.
3.4 DA ADOÇÃO HOMOAFETIVA
Conforme o exposto até o momento foi possível uma maior compreensão da evolução familiar compreendida antes e depois da Constituição Federal de 1988, bem como as modalidades de adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente, e os aspectos inerentes a este tema.
No decorrer deste capítulo, para que haja uma maior compreensão do tema que versa o presente trabalho monográfico, serão abordados os aspectos inerentes à adoção homoafetiva, seu conceito, sua possibilidade e os posicionamentos doutrinários.
3.4.1 Do reconhecimento como entidade familiar
No decorrer do que foi abordado neste projeto, pode-se observar a evolução dos pensamentos sociais e a consolidação de um estado mais democrático, muitos dos pensamentos dos quais eram consideradas leis passaram a perder força, e novos caminhos foram surgindo. Um exemplo disso é a maior flexibilidade ao se tratar da união homoafetiva e seu reconhecimento como entidade familiar.
No que tange à União estável, esta encontra previsão legal na Lei nº 9.278/96, que assim dispõe em seu art. 1º:
Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família (BRASIL, 1996).
Neste mesmo sentido, o Código Civil traz uma ideia semelhante em seu artigo 1.723, conforme segue:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (BRASIL, 2002)
Desta forma, de acordo com os artigos apresentados, apenas era reconhecido legalmente à união estável entre homem e mulher, só sendo possível a configuração de uma entidade familiar nesses casos. Ocorre que com o passar do tempo novas perspectivas surgiam, influenciadas pela aparição de casos concretos que se tornavam cada vez mais públicos, o que ocorreu com a união de pessoas do mesmo sexo, conhecida como união homoafetiva.
A partir do momento em que o modelo patriarcal e hierarquizado de família concedeu lugar ao modelo formado pelo afeto, as uniões homoafetivas ganharam relevo. Tais uniões formadas pelo amor, respeito e comunhão de vida preenchem os requisitos previstos na Constituição Federal, quanto ao reconhecimento da entidade familiar, na medida em que consagrou a afetividade como valor jurídico. (FONTANELA, 2006, p.82-83).
A partir de 05 de maio de 2011 tal perspectiva mudou, sendo reconhecida a união entre casais do mesmo sexo pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no qual interrompeu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em que era discutida a equiparação de pessoas do mesmo sexo à entidade familiar.
A referida suspensão se deu após o relator, ministro Carlos Ayres Britto, julgar procedentes a ADI 4277 e a ADPF 132, referidas ao artigo 1.723 do Código Civil, o entendimento de acordo com a Constituição Federal/88 de seu artigo 226, § 3º, onde:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988).
Desta forma, houve uma comparação da união estável por pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, apenas se preenchidos os demais requisitos, sejam eles: da convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituir de família.
Tomando como base tal decisão, o ministro Joaquim Barbosa criou a Resolução de nº 175, de 14 de maio de 2014, almejando uma maior efetivação para a decisão do STF supra citada, a qual veda:
Art. 1º [...] às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Essa resolução tem como fundamento, tornar efetiva a decisão do STF acima descrita que reconheceu a legalidade da união estável entre pessoas do mesmo sexo.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277 foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), buscando o reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, de natureza pública, contínua e duradoura, com objetivo de formar família.
A Procuradoria-Geral da República alegou que o fato de não ser reconhecido a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, atinge os princípios da dignidade humana, previsto logo no 1º artigo, inciso III, da Constituição Federal/88, o princípio da igualdade, previsto pelo artigo 5º, da vedação de discriminação odiosa, previsto no artigo 3º, inciso V, princípio da liberdade e princípio da proteção à segurança jurídica, ambos previstos pelo caput do artigo 5º, todos da Constituição Federal/88.
O governo do Rio de Janeiro ajuizou a ADPF 132 com o mesmo intuito, sustentando que a falta do reconhecimento da união homoafetiva iria contra preceitos fundamentais como igualdade, liberdade, e dignidade humana.
Ambas as decisões foram acolhidas no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em 05 de maio de 2011, reconhecendo a união estável para casais do mesmo sexo.
Segue a ementa dos julgamentos da ADPF 132 e ADI 4277:
ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA
ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir "interpretação
conforme à Constituição" ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO
DO SEXO SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO),
SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A
PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO
CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR
DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição
constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigual ação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de "promover o bem de todos". Silêncio normativo da Constituição Federal do Brasil a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana "norma geral negativa", segundo a qual "o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência
sexual como direta emanação do princípio da "dignidade da pessoa humana":
direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à
busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a
proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA
INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA
TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR
FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226
confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão "família", não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por "intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares
homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual
direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio político. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR" E "FAMÍLIA". A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas.
Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia "entidade familiar", não pretendeu diferenciá-la da "família". Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado "entidade familiar" como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem "do regime e dos princípios por ela adotados", verbis: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte". 5.
DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA
UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES.
Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de "interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (BRASIL, 2011, grifo meu).
Diante de todo o conteúdo abordado, podemos complementar que família é a união de seres, no qual se exerce a prática em toda sua plenitude, com amizade, apego, benevolência, fraternidade, simpatia, ternura, onde a dignidade da pessoa humana se equipara ao respeito mútuo, e o desejo maior da união. Não sendo outro o entendimento do TJ/RS:
APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOAHUMANA E DA IGUALDADE.É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre dois homens de forma pública e ininterrupta pelo período de nove anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetuou através dos séculos, não podendo o judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de gêneros. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.(Apelação Cível No 70009550070, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relatora:Desa. Maria Berenice Dias, julgado em 17/11/2004). (BRASIL, 2004).
Desta forma, com a resolução 175/13 do CNJ, houve a obrigatoriedade dos cartórios a celebração, habilitação e conversão da união estável em casamento com pessoas do mesmo sexo, havendo maior unanimidade com relação ao pensamento que antes não era aceito, ou encontrava divergência. (BRASIL, 2013).
3.4.2 Possibilidade de adoção
Conforme abordado até o determinado momento, o conceito de família passou por diversas transformações no decorrer do tempo, podendo esta ser formada como um centro na qual as pessoas se unem em função de vínculos afetivos.
Uma das maiores preocupações, que se tinha relacionada à adoção por pares homoafetivos, diz respeito ao desenvolvimento social da criança, se haveria influencia negativas pelo fato da criação se dar por um casal homoafetivo, conforme aborda Raupp (2001, p.141):
De fato, nas disputas judiciais envolvendo a temática de nosso estudo, tem-se alegado contra a possibilidade de adoção por homossexuais argumentos de variada matiz, tais como o (1) perigo potencial de a criança sofrer violência sexual (2) o risco de influenciar-se a orientação sexual da criança pela do adotante (3) a incapacidade de homossexuais serem bons pais e (4) a possível dificuldade de inserção social da criança em virtude da orientação sexual do adotante. (RIOS, 2001, p. 141).
Neste mesmo sentido, Maria Berenice Dias (2000, p.98) manifesta que:
A grande dúvida sempre suscitada como fundamento para não se aceitar a adoção por um indivíduo ou por um par homossexual está centrada em preocupações quanto ao sadio desenvolvimento do adotado. Questiona-se a ausência de referencias de uma dupla postura sexual poderia eventualmente tornar confusa a própria identidade de gênero, havendo o risco de o menor se tornar-se homossexual. Também causa apreensão a possibilidade de a criança ser alvo de repudio no meio que frequenta ou vitima de escárnio por parte de colegas e vizinhos, o que, em tese, poderia acarretar-lhe perturbações de ordem psíquica.
Felizmente, é majoritário o entendimento correspondente à adoção por casais homoafetivos, de forma que há maior sustentação a argumentos favoráveis. Para isso, os seguidores de tal corrente formam seu raciocínio tendo como base à legalidade, a moralidade, a dignidade da pessoa humana, buscando vedar constitucionalmente a discriminação com base na orientação sexual, nos direitos humanos, e na sociedade.
Com o reconhecimento da união estável em 2013 para casais do mesmo sexo, e a aprovação da conversão em casamento pelo Conselho Nacional de Justiça, um novo segmento de família passou a existir, no qual o entendimento passou a ser mais unânime entre os tribunais, podendo a entidade familiar ser formada por duas mulheres ou por dois homens e a criança.Desta forma, Dias (2009, p. 75) traz um conceito moderno de família:
