A Nova Lei Antitruste e os Impactos em Operações de M&A

“A Nova Lei Antitruste e os Impactos em

Operações de M&A”

I. Política de Concorrência no Brasil 03 II. O que são Atos de Concentração? 04 III. Critérios de Submissão da Lei 8.884/94______________ 05

IV. Jurisprudência do CADE 06

V. Nova Lei Antitruste 07

VI. Critérios de Submissão da Nova Lei 08 VII. Momento de Submissão (Lei 8.884/94) 09

VIII. APRO 10

IX. Rito Processual (Lei 8.884/94) 11

X. Momento de Submissão (Nova Lei) 12

XI. Rito Processual (Nova Lei) 13

XII. TCD x Acordo em Atos de Concentração 14

XIII. Desafios 15

 Fundamento na CF/88: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação

dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” (Art. 173, §4°)

 Lei 8.884/94 dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica

 Competência do CADE no âmbito da função preventiva: analisar e julgar “Atos de Concentração Econômica”

Lei 8.884/94:

 Atos sob qualquer forma manifestados (fusões, aquisições, joint ventures ou qualquer outra forma de agrupamento societário, incluindo a constituição conjunta de novas empresas) que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e/ou serviços (Art. 54, caput, Lei 8884/94)

 Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica que implique participação de empresa ou grupo de empresas que preenchem os critérios objetivos previstos no Art. 54, §3°: faturamento e participação de mercado

Critérios de Submissão da Lei 8.884/94

 Atualmente a Lei de Defesa da Concorrência estabelece dois critérios de submissão:

Faturamento

Participação de Mercado

Participação de mercado resultante da operação igual ou superior a 20% de um

mercado relevante.

Faturamento bruto de qualquer um dos grupos econômicos envolvidos na operação, no Brasil*, no

ano anterior ao da operação, igual ou superior a R$400 milhões.

* Conforme Jurisprudência do CADE

(Súmula 1/2005)

 Definição da lei é vaga e bastante abrangente. No começo, casos não apresentados sob a justificativa de não limitarem a concorrência. Verificação dos efeitos à concorrência é prerrogativa das autoridades e o caput deve ser analisado em conjunto com o parágrafo 3º do Art. 54

 Na prática, operações têm sido apresentadas quando há preenchimento de um dos critérios de submissão, exceto quando há precedentes pelo não conhecimento (juízo de admissibilidade). Exemplos:

 Operação intra-grupo: incorporação de subsidiária pela controladora

 Súmula nº 2 do CADE: aquisição de participação minoritária sem direitos relevantes pelo controlador

 Contrato de fornecimento: sem cláusulas restritivas como exclusividade e não concorrência, celebrados como parte da rotina da empresa de suprimento de matéria-prima

 O que são Atos de Concentração:

 a fusão de duas ou mais empresas anteriormente independentes;

 a aquisição por uma ou mais empresas, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, do controle ou partes de uma ou outras empresas;

 a incorporação de uma ou mais empresas por outra; ou

 a celebração por duas ou mais empresas de contrato associativo, consórcio ou

joint venture.

 O que não são Atos de Concentração:

 contrato associativo, consórcio ou joint venture quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos dela decorrentes

Critérios de Submissão da Nova Lei

 Insegurança jurídica: (1) os valores poderão ser adequados por portaria interministerial MF/MJ; (2) O CADE poderá requerer, no prazo de um ano a contar da consumação da operação, a submissão de atos que não se enquadram nos critérios objetivos; e (3) a segunda

Critério de Faturamento

Faturamento bruto de pelo menos um dos grupos envolvidos na operação, no Brasil, no ano anterior ao da operação, igual ou superior a

R$400 milhões.

E

Faturamento bruto de outro grupo envolvido na operação, no Brasil, no ano anterior ao da operação, igual ou superior a R$30 milhões.

 Previamente ou no prazo de 15 dias úteis da assinatura da realização. Entende-se por “realização” a assinatura do “primeiro documento vinculativo entre as partes”.  Jurisprudência do CADE: presença do trinômio objeto (“res”), preço (“pretium”) e

consenso (“consensus”). “A existência de condição suspensiva limita temporalmente apenas

parte da produção dos efeitos, sem descaracterizá-lo como ato vinculante”. (AC

08012.000481/2009-72 – Termogás/El Paso)  Intempestividade (multa R$60 mil a R$6 milhões)

 Insegurança jurídica: mesmo depois de concluída a operação sob o aspecto societário ou negocial, o CADE pode impor restrições ou até mesmo vetar por completo negócios jurídicos.

 Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação

 Acordo em operações complexas (com potencial de prejudicar a livre concorrência) que impede o fechamento da operação antes da decisão do CADE

 Solução criada por meio de Resolução para evitar que a decisão do CADE seja inócua (Resolução 28/2002 revogada pelo Regimento Interno do CADE/2007)  Negociação caso a caso por iniciativa do Relator ou a pedido das partes

 Pode ser flexibilizado, modificado ou revogado a qualquer tempo. Exemplos:

 Gol/Webjet

 Grupo Pão de Açúcar - Ponto Frio/Casas Bahia

 Atualmente somente o Plenário do CADE é competente para decidir sobre os Atos de Concentração:

* O prazo legal das autoridades para a análise é suspenso se informações ou documentos adicionais forem solicitados às partes ou a terceiros.

** A SDE e a SEAE podem determinar, a seu critério, o procedimento sumário para a análise das operações que não tenham o potencial de limitar ou prejudicar a livre concorrência, em razão de sua simplicidade.

FILING

Rito Processual (Lei 8.884/94)

30 dias* DECISÃO 30 dias* 60 dias* SDE** CADE SEAE** Parecer Parecer

 O controle será prévio. As partes não poderão consumar a operação sem a aprovação do CADE

 Em caso de consumação antes da aprovação pelo CADE, a operação estará sujeita à nulidade e multa (de R$60 mil a R$60 milhões)

 Discussões sobre o momento de consumação da operação (gun jumping) são esperadas. As partes devem “preservar as condições de concorrência” sob pena de aplicação da sanção acima

 Dúvidas: haverá exceção (APRO ao contrário)? Rol taxativo (OPA e falência) ou negociação caso a caso para as exceções?

 A principal mudança será a criação de duas instâncias na esfera administrativa:

* O Tribunal poderá analisar a decisão da SG, mediante fundamentação de um dos conselheiros ou das partes.

Rito Processual (Nova Lei)

FILING SG DECISÃO Sumário DECISÃO* TRIBUNAL Casos Complexos

Prazo Legal para a Análise

240 dias do protocolo, que podem ser prorrogados por:

(i) 60 dias: Requerimento das Partes. ou

 Termo de Compromisso de Desempenho (Lei 8.884/94)

 Negociação com o Relator das restrições à operação (remédios)  Versão final do TCD deve ser aprovada pelo Plenário do CADE

 Restrições podem ser estruturais (venda de ativos) e/ou comportamentais (compromisso de não discriminação)

 Híbrido (exemplo: restrição do direito de propriedade no caso Kolynos/Colgate e retirada da marca Kolynos do mercado)

 Acordo em Atos de Concentração (Nova Lei)

 Diferença fundamental é a negociação com o Superintendente antes da

TCD x Acordo em Atos de Concentração

Desafios

 Redução dos guichês (SEAE/SDE/CADE) era bastante aguardada, porém MPF

prevaleceu como órgão de instrução

 Setores regulados: como fazer agências (e.g., ANATEL) cumprirem os prazos?

 Questão da alocação de riscos e negociação de cláusulas de CADE

 Novos guias de análise e novo formulário do CADE: haverá um formulário para

operações simples e outro para operações complexas?

 Confidencialidade: proteção de interesses privados x garantia de publicidade a

terceiros

Período de Transição

 Vacatio Legis - Nos termos do Projeto de Lei, a nova Lei entrará em vigor 180 dias após a data de sua publicação.

 Até um ano a partir da entrada em vigor da nova Lei (podendo ser prorrogado a critério da Superintendência-Geral e do Presidente do Tribunal pela falta de recursos), as requerentes de determinado Ato de Concentração poderão apresentar requerimento para imediata concretização da operação. Em até 30 dias úteis da submissão do Ato de Concentração, o Tribunal deverá se pronunciar a fim de garantir a reversibilidade da operação

 CADE espera aprovar operações simples em 30 dias (meta)

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