O Poder Executivo
no Estado Moderno
Them istocles Cavalcanti
Professor o rlv e rs i.â .io e
Ao in ic ia r essa palestra (*) sobre o poder executivo no Estado M oderno desejo agradecer antes de tudo à V. Ex.a Sr. M inistro do in te rio r pela honra do convite para p a rtic ip a r dessa reunião. É uma honra e uma satisfação para mim poder assistir a esse sim pó sio e p ro fe rir a palestra inaugural. De sejo, ao, mesmo tem po, louvar a d ire ção deste M inistério, principalm ente, ao seu em inente M inistro porum a in i cia tiva que pro po rcion a a quantos aqui trabalham , no setor ju ríd ico , um am plo debate sobre tem as que interessam aos diversos serviços deste M inistério. São extensivos esses louvores ao ilustre Consultor J u ríd ic o do M inistério Dr. Luís Rafael M ayer pela form a exem plar com que organizou esse encontro.
Na verdade, depois que se valoriza ram os estudos de outras profissões, com o, para exe m plificar, a de econo
(*) Autorizada pelo autor, a nEV' f TA
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SERVIÇO PÚBLICO divulga, neste art go, i» tualmente, a conferência proferida p e l o Ministro Themistocles Cavalcanti, na sessão Inia g ral do Encontro Jurídico do Min'* t* n0 ra D i.ai rior, realizado em agosto de 1972, n da República.
mistas e adm inistradores, os conselhos e a colaboração dos ju ristas têm sido quase postergados e, com grave injus tiça, porque isto ocorreu justamente quando o direito com eçou a progredir no sentido de procurar os seus supor tes nos fatos sociais e econôm icos e m elhor se relacionar principalm ente com a econom ia, as ciências das fi nanças, as ciências adm inistrativas, a ciência política, os fatores do progres so e desenvolvim ento.
Não há mais quem pense em aplicar o direito sem se apoiar na realidade e nas ciências sociais e mesmo nas c i ências exatas, criando novas d is c ip li nas ju ríd ica s com o o direito nuclear, o dire ito espacial, o direito aeronáutico e tantos outros.
As disciplinas se m ultiplicam nesse setor com o já se haviam m ultiplicado no cam po econôm ico e financeiro com o dire ito das sociedades, o direito fis cal e o direito agrário.
Ê que o dire ito sempre se apresenta com o idéia de relação e tudo no mun do se traduz afinal em uma relação de
pessoas, e de fatos. Mas sendo idéia de relação é também idéia de harm o nia e de eq u ilíb rio social, o que se obtém pelo princípio, ou pela norma, para atin gir uma form a de convivência e de progresso social.
Q ualquer que tenha sido o processo de elaboração, ele se con clu i por um preceito ou uma decisão, que terá sem pre uma expressão ju ríd ica , pelo seu conteúdo e pela sua fo rç a ob rig a tória.
Por isso é que, mesmo quando ela borada por um leigo em direito , a mes ma será form alm ente uma norma ju rídica, ainda que o seu conteúdo não reflita as condições substanciais do pre ceito Jurídico — mesmo quando não seja uma norm a substancialm ente ju sta ou substancialm ente ju ríd ic a — mas form alm ente terá sem pre uma ex pressão ju ríd ica .
É preciso reconhecer e tenho dado provas dessa m inha orientação, que o d ire ito terá de se ajustar a exigências da realidade, que o d ire ito há de evo lu ir com as novas condições de vida, mas tam bém que há no dire ito um con teúdo ético que é essencial à validade da norm a ju ríd ic a .
O núm ero de teses apresentadas e a sua variedade dão bem idéia da perplexidade dos que trabalham nesta casa, no setor ju ríd ic o , diante de inú m eros problem as em que diariam ente esbarram .
Esse interesse é um dado positivo e deve a lertar aq uilo que poderíam os cham ar, não de in dife rença o ficial, mas de esquecim ento de um setor im p o r tante de atividade fun cion al e direm os tam bém cultural.
Esse esquecim ento pode acarretar, a longo prazo, a m arginalização de ele m entos úteis, por falta de aproveita mento, sendo d ifíc il a recuperação de elem entos hum anos interessados e ne cessários para atender a setores im portantes da vida pública.
Em tem pos passados tem isto o c o r rido, inclusive com a substituição da área ju ríd ica , praticam ente m arginali zada, por pessoas com form ação in te i ramente im p ró p ria para resolver pro blem as ju ríd ico s.
É com íntim a alegria que assisto a essa iniciativa, na convicção de que o enfoque ju ríd ic o dos problem as não deve ser esquecido, mesmo quando não se aceite a solução proposta.
Q uero neste momento, louvar a in i ciativa, o seu valor humano, o estím u lo que representa, aos que se encon tram na área ju ríd ic a deste M inistério. Mas, meus senhores, o meu tem a é outro, e bem outro.
O tem a que vamos abordar visa ape nas ofe re cer uma larga visão sobre o poder executivo no Estado M oderno.
Seria ilu s ó rio pensar em penetrar profundam ente no assunto. Desejo ape nas d e fin ir a posição do poder exe cuti vo no1 Estado M oderno e algum as par tic u la rid a d e s no exe rcício das a trib u i ções do P residente da República.
Podemos, entretanto, desde logo ad v e rtir que só cuidarem os do poder executivo nos regim es dem ocráticos, nos quais, apesar de todas as trans form ações sofrid as pelas estruturas políticas, dom ina, com m aior ou menor am plitude, o p rin c íp io da d istrib u içã o de atrib uições entre os poderes.
Vale dizer que esse. pressuposto obedece a condições de ordem té cn i ca, já que a c rític a dem onstrou que o p rin cíp io da cham ada separação de poderes não tinh a o sentido que erro neamente se lhes atribuía e que pra ticam ente desarticulava qualquer siste ma de Governo.
Pretendeu apenas M ontesquieu esta belecer um regim e de con tro le recí proco entre poderes para evita r um poder único e assim assegurar a liber dade. As críticas de Eisenmann, Carré de M alberg, de Ia Bigne de Villeneuve e tantos outros, deram uma in te rpre tação ao sistem a de M ontesquieu que nem um pouco lhe tirou o brilho da sua construção, mas afastou uma in terpretação negativa do funcionam ento dos poderes.
A verdade é que, com o veremos, as relações entre poderes ainda constitui, na prática, a grande d ificu ld a d e ao crescim ento desm edido de qualquer dos poderes.
Outra discrim in açã o im portante a ser feita seria a dos regim es presidenciais e parlam entares.
Mas, estudo com parado seria d ifíc il se tivéssem os de analisar o crescim en to do executivo em term os de poder e do exercício do poder em cada um dos regimes.
O parlam entarism o alemão e o fran cês são, entretanto, exem plos daquilo que o executivo pode exercer como poder no regim e parlam entar. A ins titu cio n a liza çã o do regim e favorece esse fortalecim ento.
Mas o que nos interessa precipua- mente é a evolução sofrid a pelo exe cu tivo nos tem pos m odernos, pelos
seus novos métodos de ação, a m ulti plicação dos seus recursos, seguindo a própria transform ação da sociedade de que ele participa.
Finalmente, seria de exam inar um novo sistema de relações entre o exe cutivo e o legislativo, com o veremos.
Dentro desse esquema é que se de senvolveu o executivo.
O fortalecim ento, ou para m elhor dizer, a expansão dos poderes do exe cutivo não foi sempre, com o parece a muitos, determ inada pela necessidade de aumentar o seu poder e eventual mente absorver outros poderes como nos regimes totalitários.
Essa expansão se realiza, norm al mente, como contingência de uma transform ação social e de um cresci mento da área necessária de ação do executivo, assoberbado por novas res ponsabilidades.
O crescim ento populacional, o au mento do com ércio internacional, a agravação dos problem as urbanos, o progresso tecnológico, o surgim ento de uma sociedade de massas e tantas e tantas outras causas são determ i nantes necessárias do aumento do po derio do executivo, pela am pliação de sua equipe de trabalho e da organiza ção dos seus serviços adm inistrativos. A renovação com eçou nos Estados Unidos, mais intensam ente na Presidên cia Roosevelt, na base do relatório fei to para a Presidência, no qual são tra tados desde os mais graves problemas adm inistrativos, até a m ecânica do "d e- cision making process” e do exercício do poder norm ativo pelo executivo, dois instrum entos do seu fo rta le ci mento.
Participaram desses e s t u d o s as maiores sum idades naquela época, no mes até hoje conhecidos com o Luther G ulick, Louis Brownslow, Cushman, Em m erick, James Hart e tantos outros.
Cuidaram esses estudos p rin c ip a l mente:
1_o — do problem a do pessoal;
2.0 — do sistem a de controle fina n ceiro;
3.0 — das “ com m issions” destina das ao controle das “ public Utilities” ;
4.° — dos problem as departam en tais e das áreas de serviço federal;
5.° — das corporações g o v e r n a m entais;
6.0 — do poder norm ativo (r u I e m aking);
7.0 — do preparo das m edidas a serem propostas ao P arla m ento pelos departam entos adm inistrativos.
Basta este quadro para m ostrar com o se desenvolveram os trabalhos destinados a dar novo estim ulo ao po
der executivo para alarg ar a sua área de ação e dar expansão às necessida des crescentes do poder executivo.
M ais tarde, em 1949, depois da guer ra, o fam oso e volum oso relatório Hoover, procurou dar ainda m elhor es tru tu ra ao poder executivo.
Já em 1939 o “ Reorganization A c t” havia dotado o poder executivo de nova estrutura que, com o co rre r dos anos, foi m elhorando, e que se cons titu irá hoje, salvo erro, dos seguintes órgãos:
1 — do pessoal da Casa Branca; 2 — da secretaria do Gabinete;
3 — do Bureau do orçam ento;
4 — do Conselho de consultores econôm icos (council of econo- mic advisers) cria do em 1946 pelo National Security Act. 5 — do Conselho de Segurança Na
cional (National Security Coun cil) cria do em 1947;
6 — da Agência Central de Inteli gência;
7 — da Agência de M obilização da Defesa Civil;
8 — da Civil Service Com m ission. Estes dados, certam ente in com p le tos, ju stificam a afirm ação da transfo r mação com pleta do executivo.
Ainda mais:
Os Conselhos, as Comissões, as As- sessorias, aquilo que W heare chamou de G overno por Comissões é apenas uma parte desta vasta m áquina que é o executivo, desdobrada por um sis tem a de adm inistração in d ire ta que in c lu i corporações, agências e sp e cia li zadas, em presas públicas, vinculações as mais intim as com a grande em presa privada, com os centros de pesquisas e universidades que pa rticip am das atividades pú blicas com os seus conhe cim entos tecnológicos.
Poucos im aginam o que representam na vida econôm ica e p o lític a de um país, por exem plo, com o os Estados Unidos, as Com issões de Energia Nu cle ar e de Vôos Espaciais.
Den P rice em seu excelente livro sobre o Governo e a Ciênca mostra com abundância de detalhes o poder das Comissões e Assessorias ao pene trarem nos setores mais im portantes da po lítica interna e externa.
É por isso que os críticos do siste ma con stitucio na l am ericano têm foca lizado os poderes do Presidente, dando ênfase às transform ações sofridas no decurso da evolução da vida ame ricana.
Vejamos, ao acaso, o que diz Ber- nard Schwartz, um dos mais con cei tuados:
“ A estrutura do G overno cria da pelo texto da C onstituição adotada nos fins do século XVIII, está, todavia, inteiramente» diferente daquela que existe na m aioria das do século vin te. O e q u ilib ro entre os Estados e a Nação sobre o qual se baseou o sistem a federal e dele depende, foi substancialm ente alterado. A au tori dade do G overno Central aumentou constantem ente, às custas dos po deres dos Governos dos Estados. A Intervenção de W ashington em ma té ria que era considerada de com petência puram ente local tem se to r nado tão freqüente que é lic ito in dagar se os Estados não se torna rão meros vestígios de um sobrevi vente, de um velho e florescente sis tem a federal.
Também no Governo Nacional o eq u ilíb rio entre os poderes foi per turbado. O poder do executivo ame ricano foi crescendo às expensas do legislativo e ju d ic iá rio . Essa m udan ça no centro de gravidade constitu cional nos Estados Unidos alterou
drasticam ente a separação de po deres, sobre o qual nasceu a Cons tituiçã o Americana. Fez do Gabinete do Presidente o mais poderoso pos to eletivo do mundo. O Presidente dos Estados Unidos possui hoje mais autoridade que poderia ter sido possível adm itir para a m aioria dos Anglo-Am ericanos contem porâneos de George III” .
(Am erican Const. Law — pág. 5). E isso não é novidade para ninguém. Vamos, entretanto, prosseguir com mais uma amostra de poder executivo modernizado.
Na França, a Quinta República pro curou restaurar a força do executivo, ou em outras palavras, restaurar o poder governamental, na palavra dos críticos do regime.
Esse objetivo foi, antes de tudo, po lítico, e procurou ser atingido pela par ticipação m aior do Governo no proces so legislativo, a com eçar pela iniciativa legislativa.
Hoje é o Governo afinal quem aqui conduz o processo legislativo em uma Câmara livre p ir a votar, às vezes den tro de certos prazos.
Não poderia ser de outra maneira quando a C onstituição diz que é o Go verno quem determ ina e conduz a polí tica da Nação.
Por isso foi preciso, na opinião dos críticos mais autorizados da Quinta Re pública, restabelecer a posição do Go verno na área legislativa, reduzir o conceito de lei, am pliar o de “ ordon- nances” .
T écnica e politicam ente o Governo fortaleceu-se.
A dm inistrativam ente a sua solidez sem pre foi grande. A adm inistração francesa está estruturada de tal fo r ma, possui quadros tão perfeitos, que nenhuma crise p o litic a conseguiu até hoje abalar os seus alicerces, nem mesmo as piores crises parlam entares da Terceira e Quarta Repúblicas.
Foi uma estrutura, entretanto, que progrediu sabiam ente. A ssim ilou todos os m odernos processos da adm inistra ção científica, nacionalizou numerosos serviços públicos, essenciais, bastando c ita r os trens e a eletricidade, criou num erosas em presas públicas, de o ri gem tradicio nalm en te francesas e cres ceu de form a a atender a todas as ne cessidades de um bom serviço público. O Presidente, po r outro lado, dispõe de instrum entos que perm item realizar os ob jetivos de uma p o lític a e adm i nistrativa modernas.
O nosso poder executivo seguiu, dentro de outra técn ica constitucional, o m odelo am ericano.
Executivo forte, poder pessoal do Presidente, com ando das Forças Arm a das e da P olítica E xterior, Com ando do C om ércio E xterior e da Segurança Nacional.
Já o havia visto H aroldo Laski: "O cam po das funções é vastíssim o. O Presidente é o chefe do Cerim o nial do Estado. Ê uma fonte vital de propostas legislativas. É a fonte úl
tim a de qualquer decisão do Exe cutivo. É o m áxim o expoente da po lític a externa da Nação. Somar todas essas funções à contínua necessida de de ser, ao mesmo tem po, o ho mem representativo da Nação, e o chefe do seu Partido P olítico s ig n i
fica, à evidência, apelar para as energias de um só homem de ma neira não superada por nenhum outro cargo po lítico no m undo” . Guardadas as devidas proporções é o Presidente em qualquer Presidencia lism o. Já o está querendo ver. em al guns p a rla m e n ta ris m o s ...
Graças ao sistem a dem ocrático, po rém, foi possível evita r a m aioria dos excessos e c o n s tru ir um executivo fo r te mas lim itado em seus poderes pela pró pria lei. O Presidente é forte apenas pelos seus poderes constitucionais.
Não vou fazer o histó rico desse sis tem a entre nós, apenas dizer que ado tam os o executivo am ericano e, com o ele, crescem os por con ting ên cia do progresso na vida do Estado.
O Presidente da R epública exerce atribuições, antes de tudo, po líticas, porque o poder po lítico sobreleva todos os demais.
O Chefe do E xecutivo é o Chefe do Estado, o Chefe Suprem o das Forças Arm adas, o con du to r da p o lític a exte rior, o defensor m aior do interesse pú blico, o Presidente do Conselho de Se gurança Nacional.
Ele atua assim em uma larga área onde age livrem ente, d irig in d o a p o
li-tic a interna, orientando a po líli-tica in ternacional e escolhendo os seus meios de ação.
Deve o Presidente exercer, assim, uma lidera nça porque, com os seus po deres e a soma dos interesses que representa, ele não se pode alhear das direções partidárias e das suas rela ções com os líderes políticos
Neste ponto, deve se; aproxim ar ne cessariam ente do Congresso. W oodrow W ilson cham aria o regim e de "C on- gressional G overnm ent” , porque na verdade, o P residente não se pode de sinteressai; da vida pa rtidá ria que tem a sua expressão no Congreso.
A observação de W ilson denuncia uma falha do Presidencialism o que me recia correção pelo perigo de trans ferên cia do poder ao Congresso com a m ultiplicaçã o dos Partidos.
Sob a C onstituição de 1946, com num erosos partidos, já se verificara m uitas vezes que os negócios do Go verno, com tantos partidos, eram fe i tos a custos elevados.
Não é este, porém, o espírito do regim e presidencialista.
Desde 1967, entretanto, a posição do P residente veio se alterar profun dam ente com as seguintes m edidas:
a) am pliação do dire ito de in iciativa das leis;
b) andam ento especial de certos projetos de lei de inicia tiva do executivo;
c) delegação legislativa;
d) faculdade concedida ao Presiden te da República para expedir de- cretos-leis em certas matérias; e) com petência do Presidente da
República para decretar o estado de sítio ou a intervenção nos Estados — ad referendum do Congresso.
Mas seria insensato separa o Presi dente do Congresso ou o Executivo do Legislativo, porque o Governo Cons titucional não vive sem o Congresso. Daí dizer P ritchelt — que algumas das funções mais im portantes do Presiden te são as legislativas.
Em m atéria adm inistrativa o cresci mento foi imenso e tom aria tem po para avaliar as proporções da expansão dos serviços a cargo do executivo nesses últim os anos.
O Decreto-lei n.° 200 dá bem uma idéia do que representa hoje o quadro da adm inistração federal através da adm inistração direta e indireta.
Mas não desejo sair da generalida de dos problem as centrais da política do Governo, para não me perder em uma análise da qual não poderia sair no tem po lim itado de que disponho.
O sistema presidencial foi instituído em momento grave da história am eri cana e o mesmo ocorreu entre nós. Mas não previram os seus fundadores, nem de longe, as dificuld ad es que te riam de enfrentar.
Não obstante, o regime foi instituído para ter um Presidente forte, o que quer dizer, um executivo forte.
Já dizia Ham ilton no Federalista (n.° LXX):
“ Um Executivo fraco supõe go verno fraco. Ora, execução fraca não é outra cousa senão má execução e um governo que executa mal, só pode ser um mau governo” .
Mais adiante:
"O que dá fo rç a a um governo é, antes de tudo, a sua unidade, em se gundo lugar, a sua duração, ter- • ceiro a sua possibilidade de prover as próprias necessidades e quarto estar investido de poderes suficien tes para governar.
O que dá segurança ao governo é não só uma dependência razoável do povo, mas tam bém uma respon sabilidade ponderável” .
E ju s tific a Ham ilton as suas palavras à luz dos precedentes e dos ensina mentos da história.
Este Presidente, entretanto, deveria para se le gitim a r ser c o n s titu c io n a l mente forte, isto é, investido de pode res co n stitucio na is que lhe atribuem força e poder, dentro do m ecanism o de um sistem a legal.
Pressupõe o exe rcício do poder den tro de suas atrib uições constitucionais. Há, entretanto, sutilezas a v e rifica r na verdadeira função do Presidente com o chefe po lítico e con stitucio na l, cujo poder pressupõe tam bém apoio po pu lar e um certo lastro po lítico ob tid o através do Congresso.
Por isso que é do m aior relevo apurar, em qualquer regim e con stitu
cional, com o se processam as rela ções entre Governo e Congresso.
Já se disse que a Q uinta República Francesa tem, com o pedra de toque, estabelecer relações mais íntimas entre o Parlam ento e um Governo forte, o que se efetuou realm ente por meio de uma nova concepção do processo le gislativo, um novo con ceito de lei e o aum ento da in ic ia tiv a do executivo no processo de elaboração da lei.
Na prática po lítica a solução não deixa de ser racional porque, dessa in tim idade, podem nascer bons resulta dos, entre os quais o menor não será, cer-tamente, o enriquecim ento da in form ação legislativa.
Lá com o aqui, onde o processo tam bém foi utilizado, não deixou de c ria r suscetibilidades.
O le gislativo sentiu-se arranhado, d i m inuído, quase que espoliado, mas esta é uma reação superficial, ep id ér mica, porque, na realidade, pelo me> quando a pa rticip ação do executivo na elaboração le gislativa é sistem a antigo.
Já Carré de M alberg mostrava com o ela existia com o exe rcício do veto.
Já observava Oswaldo T rigu eiro re ferindo-se à C onstituição de 1946:
"E m m atéria propriam ente le gisla tiva a in ic ia tiv a do P residente pre valece sem pre sobre a vontade do Congresso, quando esta é m anifesta
da por m aioria sim ples. Verifica-se, portanto, acrescenta que a p a rtic i pação do Presidente no processo le gislativo é substancial. Ele não só
tem atribuições de natureza le gislati va — com o é de um certo modo, um dos órgãos do Poder Legislativo. Há quem o com pare a uma terceira Câ mara. Os Poderes do Presidente são nesse pa rticu la r mais am plos dos que os conferidos pela Constituição e pelos costum es ao Presidente dos Estados Unidos.
Em prim eiro lugar, porque o nosso goza de um poder de iniciativa, par cialm ente exclusivo, que o direito
am ericano c o n h e c e . .. "
O que se fez em 1967 e 1969 em relação à função le gislativa foi ape nas rever velhas fórm ulas, m odernizá- las, torná-las mais eficazes.
Croskey faz sobre este assunto in teressantes ponderações, relem brando conceitos de Blakstone sobre as lim ita ções do legislativo. Relem brava então que o antigo Congresso do tem po dos A rtigo s de Confederação teria os seus poderes dividido s entre os executivo e ju d ic iá rio .
Daí a enum eração dos poderes do Congresso.
Não me refiro, é evidente, a outras restrições sobre as pessoas dos par lam entares, quando as reações se ju s tificam , pelo menos quando não se examinam as causas transitó ria s des sas restrições, mas sobre o processo legislativo.
O que se procurou foi apenas mo dernizar, voltando-se às origens do re gim e dos parlam entares, notadamente o B ritânico, a mais velha das in s titu i ções parlam entares, onde se encon
tram preceitos perfeitam ente atuais como os que se seguem, como exem plo.
Inscritos no Act of Parliament: a) O parlamento não pode votar
em matéria financeira sob qual quer pretexto, a não ser a pedido dos M inistros da Coroa;
b) o parlam ento só pode cria r im postos por in iciativa da Coroa, o mesmo acontecendo para o au mento de qualquer tributo. De lá para cá os Parlamentos do mundo inteiro passaram por numero sas reformas, para m elhor ou para pior, mas agora procuram se ajustar ao m ecanismo do Governo.
É que o problem a de prestígio da existência das Câmaras está ligado ao da eficácia dos seus trabalhos.
Mas esta eficácia depende da exis tência de instrum entos de trabalho. E o executivo está em condição de fo r necê-los.
Sob o ponto de vista teórico nada im pede essa participação do executi vo. Há muito que a crítica reduziu o princípio da separação dos poderes às suas justas proporções.
Como Já disse M ontesquieu, numa pretendeu separar os poderes mas ape nas garantir a liberdade, evitando a sua confusão em um só e procurando um sistema de eq uilíbrio entre os po deres.
O que Easton, Bergeron e outros pretendem é fundar uma doutrina ba
seada não na separação de poderes, mas na discrim in açã o de função.
Observa com razão o professor André Hauriou que no quadro do Estado m oderno é principalm ente o G overno que deve inform ar o Parla mento. Antigam ente, quando os pro blem as po líticos eram relativam ente sim ples e que o Estado, só penetrava no terreno econôm ico com grande d is crição, os notáveis de cada circ u n s c ri- ção podiam te r bons conhecim entos dos negócios e problem as po líticos do Estado. Hoje a técn ica se m istura com a p o lític a de m odo com p lica do e o poder po lítico é divorcia do dos té c n i cos, o que d ificu lta , de muito, a fo r m ação de um juízo exato desses pro blem as pelos políticos.
E conclui com ironia. É por isso que faz alguns anos, q parlam entar, priva do das m elhores inform ações, se vê um pouco, em face do governo, na si tuação de um am ador, diante d a uma equipe de profissionais.
Há evidente exagero na observação do em inente mestre de Paris, mas o certo é que o po lítico tem hoje aqui, com o em toda a parte, pois o de po i m ento citad o não foi nosso, uma visão insuficiente dos problem as pela escas sez de dados e inform ações que po dem m anipular. (D roit Const., pág. 726).
Como estudioso do d ire ito c o n stitu cional não estaria longe de ad m itir a revisão dos textos con stitucio na is so bre “ Com issões Parlam entares de in q u é rito ” e sobre “ pedidos de in fo rm a çã o ” , no sentido de favo re cer a inves tiga ção legítim a sobre m atéria que in
teressa a atividade legislativa, mas sem pre discip lin a d a em preceito cons titucio na l, que evite os excessos.
A colaboração — governo-legisla- tivo — deve ser feita através de Câma ras tanto quanto possível, bem in fo r madas.
O que falta ria talvez às Câmaras é a existência de órgãos com petentes para colher, reunir e divulgar inform a ções obtidas sistem aticam ente dos órgãos executivos.
Esta é a perspectiva que tem os das relações Governo-Congresso.
São essas as princip ais considera ções gerais que o tem a merece.
Não quero, entretanto, c o n c lu ir esta exposição sem ab ordar dois pro b le mas co n stitucio na is surgidos no texto da Emenda n.° 1, mas, segundo me parece, de im portância.
O prim eiro se refere à com petência do Presidente da R epública para estru tu ra r as repartições, regular o seu fu n cionam ento e fix a r atribuições, através de ato executivo.
O segundo será sobre a delegação de poderes, preceito que vem de 1967 e foi reform ulado em 1969.
Vam os apreciá-los rapidam ente. O problem a da organização do po der executivo oferece ob je to s extrem a mente im portantes.
Um deles é a organização de uma estrutura ad m in istra tiva própria, com
elem entos humanos e m ateriais neces sários à realização dos objetivos go vernam entais.
Foi o que se cham ou nos Estados Unidos de “ institu cio naliza ção do exe c u tiv o ” , e que nada mais é senão a cria ção em torno do Presidente dos órgãos que possam au xiliá-lo a desin- cum bir-se dos pesados encargos.
Essas forças precisam ser con ju ga das sob um com ando único, mas obe decendo também a uma unidade de c on ceito que perm itam a boa com pre ensão entre o chefe e os seus asses sores em todos os graus.
Tudo isso exige uma orientação adm inistrativa que obedeça a um pla nejam ento tecnicam ente certo e p o liti cam ente orientado pelo chefe.
O que ocorre nos Estados Unidos tam bém está acontecendo na Alem a nha, na França e outros países não totalitário s.
Esse esforço de racion alização e esta preferência pelas soluções té cn i cas, sofre, entretanto, as inevitáveis restrições dos setores po líticos que pretendem m uitas vezes fazer preva lecer as soluções preconizadas pelas lideranças políticas.
Cabe ao P residente da República, afinal, ser o árb itro na opção da me lh or solução em cada caso.
É preciso, entretanto, reconhecer que o velho con ceito de que a solução té c nica deveria estar em baixo da po lítica (on the tap but not on the top) já está sendo revista pela conveniência
de atrib uir a necessária im portância às soluções técnicas, pelo aproveitam en to do progresso tecnológico que já nos produziu a revolução industrial. Apesar de tudo a influência política na deci são é inevitável — Política, já se vê, no grande sentido.
Tecnicam ente o mecanismo legislati vo já se adaptou a essas contingên cias, por meio do processo de delega ção legislativa que con cilia o preparo e elaboração das resoluções, para sub metê-las, afinal, ao beneplácito político do poder político.
Entre as atribuições do Presidente da República há uma que constitui novida de em nosso direito e que exigiria uma atenção especial pelo que representa no exercício do poder normativo pelo Presidente da República.
Queremos nos referir especialmente ao que dispõe o inciso V do artigo 81 da Constituição, quando atribui ao Presidente da República com petência para:
“ dispo r sobre a estruturação, atri buições e funcionam ento dos órgãos da adm inistração fed eral” .
Vejamos o sentido desse dispositivo novo e de grande im portância na de fi nição da com petência do Presidente da República.
A idéia de in c lu ir esse preceito na Constituição veio da Comissão de Alto Nível nomeada pelo saudoso Presiden te Costa e Silva para redigir a atual Emenda n.° 1.
A idéia foi bem aceita porque não re presentava nenhuma invasão da área
legislativa, mas liberava o poder exe cutivo de dificuldades existentes para a reestruturação dos órgãos da adm i nistração, redistribuição de funções e m edidas destinadas a fa c ilita r o seu funcionam ento.
Nos Estados Unidos há m uito que essa área é aberta ao executivo e na França a Q uinta República d e finin do m elhor os lim ites da lei, deixou lar ga margem às funções do poder exe cutivo no terreno adm inistrativo.
Analisando bem o texto verificam os que ele se refere, em relação aos ó r g ã o s da adm inistração, a três cousas:
a) estruturação; b) atribuição; c) funcionam ento.
V erificando a com petência do poder legislativo nada se encontra relativa mente à organização da adm inistração p ú blica federal, a não ser criação de cargos e fixaçã o de vencim entos — além de toda a m atéria de com petên cia da União.
Deve-se aqui rem eter ao art. 8.° onde se encontram na realidade alguns serviços que exigem lei federal (Tele com unicações, energia elétrica, nave gação aérea, certas vias de transpor tes), bem com o m atéria legislativa ge ral sobre orçam ento, gestão patrim o nial e financeira, etc.
Não me parece, entretanto, que o preceito con stitucio na l seja tão am bi c io so que atin ja situações ju ríd ic a s só alteráveis por lei. Nem sequer por de creto-lei esses problem as adm inistra
tivos podem ser resolvidos (art. 55 da C onstituição) — (segurança nacional, finanças públicas, criação de cargos e fixação de vencim entos).
O que se visou com o preceito fo i: fazer m odificações por decreto executi vo, dando nova estrutura ao órgão, no vas atribuições a seus funcionários e dispo r sobre o seu funcionam ento, sem alterar o status ju ríd ic o dos seus fu n cionários.
É evidente que outorgadas, pela Constituição, essas alterações podem ser feitas com uma m obilidade m aior na organização adm inistrativa, na pos sibilidade de mudanças na ad m inistra ção dos serviços e seus departam en tos, etc.
Não é mais necessária uma lei para o ordenam ento do regime das rep arti ções. A m odificação por meio de de creto dá m aior m obilidade às estrutu ras adm inistrativas e perm ite a sua dinam ização. Não deve, entretanto, o executivo exceder-se no exercício des sas atribuições que sofrem lim itações gerais pela com petência legislativa das Câmaras.
Mas isto só pode oco rrer quando fe rir situações ju ríd ic a s definitivas.
Essa prerrogativa do Presidente da R epública, envolvendo uma boa faixa do poder norm ativo, é da m aior im p o r tân cia para a eficiê n cia da ad m inistra ção pú blica mas, poucas vezes, tem sido a sua im portância posta em re levo.
Na realidade, o poder norm ativo e xercido por meio de decretos exe cuti vos concorrem , até um certo ponto,
com a função legislativa, salvo naquilo que diz com as conseqüências ju ríd i cas que decorrem das alterações na estrutura e nas atribuições dos órgãos da adm inistração pública, direta ou in direta.
Somente a aplicação do preceito, en tretanto, pe rm itiria um julgam ento de fin itiv o sobre o exercício dessa com pe tên cia em cada caso.
Outra questão im portante é aquela que se refere à com petência dada ao Presidente da R epública para autorizar a delegação aos M inistros de Estado (Art. 33), nos seguintes casos:
1 — no provim ento dos cargos pú blicos federais na form a da C onstituição e das leis;
2 — na autorização a bra sile iro para ace itar função, em prego ou co m issão de G overno estrangeiro; 3 — no conceder indultos, com utar penas com audiência se neces sário, dos órgãos in stituídos em lei;
4 — no dispo r sobre a estruturação, a trib uição e funcionam ento dos órgãos de adm inistração fe deral.
Basta fo rm u la r a questão para veri fic a r da sua im portância e da sua gravidade, pela natureza da m atéria com preendida nessa faculdade de de legar.
Mas em que consiste a delegação? Embora ad m itida com o prática anti ga, entre nós, ela não tem passado de
mera autorização para a prática de atos de rotina adm inisrativa.
A Lei n.° 200 foi mais precisa e pro curou conceituar e am pliar a delega ção no seguinte preceito do seu arti go 1 1:
"É facultado ao Presidente da Re pública — aos M inistros de Estado e em geral às autoridades da Adm i nistração Federal — , delegar com pe tência para a prática de atos admi- trativos, conform e se dispuser em re gulamento.
Parágrafo Único — O ato da dele
gação indicará com precisão a auto- toridade delegante, a autoridade de legada e as atribuições objeto da delegação” .
O que me parece é que a delega ção da Lei n.° 200 se refere à dele gação de atribuições.
Em todo o caso, o texto é tím ido com o o era o do art. 83, parágrafo único da Constituição de 1967.
Vale a pena recordar o que existe na doutrina. Laubadère, por exemplo, distingue a delegação de sim ples assi natura da delegação de funções.
Pela prim eira o que se autoriza é apenas a assinatura do expediente. A autoridade delegante conserva-se no seu cargo e continua a orientar o tra balho, apenas o expediente, o trabalho m aterial do expediente é desempe nhado por outrem. Nas delegações de funções, as razões de de cidir perten cem a quem pratica o ato, é ela quem conhece os fundam entos do seu ato.
Deve, entretanto, satisfazer algum as exigências:
a) quanto ao ato da delegação e sua form a;
b) ao ato que autoriza a delegação; c) a m aneira pela qual é executada
a função delegada.
A inobservância de qualquer exigên cia pode in validar o ato.
■ A Emenda n.° 1 — fa c ilito u a ou tor ga de delegação porque suprim iu a exigência de lei para autorizar a dele gação — Hoje o Presidente da Re pú blica pode outorgar a delegação sem autorização legislativa.
O que existe em nosso dire ito e tem a abonar a tese, decisão unânime do Supremo Tribunal Federal (M.S. 18.558, de 14 de junho de 1968 — R.T.J. 46 — pág. 748) que considera c o n s titu c io nal a delegação do Presidente da Re pú blica ao M inistro de Estado, que passa a assum ir responsabilidade inte gral pelo ato que praticou por dele gação.
Como, porém, considerar o preceito do Decreto-lei n.° 200 em face da Emenda n.° 1?
Em prim eiro lugar, quando ele se re fere ao Presidente da República há de se e x c lu ir os casos em que a com petência do Presidente é co n stitu cio nal e, por isso mesmo, não pode ser delegada a não ser nos casos dos itens V — VIII — XVIII — XXII.
Em segundo lugar, a autorização para delegar não depende mais de
regulam ento, isto é, de ato do Presi dente da República de natureza nor mativa, onde se devem estabelecer as bases e condições para a delegação, porque a Emenda n.° 1 deixou a de legação ao seu exclusivo juízo.
A delegação m encionada no Decre to-lei n.° 200 é de com petência, o que, a meu ver, não im pede a delegação para despachar o. expediente, sem transferência de com petência.
M era providência adm inistrativa, essas m edidas só servem para a li viar a sobrecarga material de trabalho de chefes e certos funcionários.
Mas a delegação com transferência de com petência é de conseqüências ju ríd ica s mais graves, com o já vimos.
Vamos c o n c lu ir relem brando que o nosso m aior ob jetivo foi destacar alguns aspectos mais im portantes rela cionados com o poder executivo no Estado m oderno, ou m elhor, do poder executivo em face da C onstituição de 1967 e da Emenda n.° 1, de 1969.
V erificam os que inovações foram tra zidas ao texto de 1946, que repre senta um tip o de C onstituição do Ime diato pós-guerra.
Essas inovações foram determ inadas não som ente pela necessidade de uma m odernização de conceitos, com o para assegurar ao poder executivo, por meio de algum as poucas providências, uma eficá cia de ação, m uitas vezes to lh ida por obstáculos con stitucionais que, na realidade, não constituíram e x i gências necessárias para assegurar a autenticidade de qualquer regim e po lítico.
A elim inação desses obstáculos não atingiu a essência das instituições.
Elas se ajustaram a form as novas, mais modernas, sugeridas pela expe riência.
Quando me refiro a form as novas não me lem bro de exigências tra n s i tória s im postas po r uma conjuntura intim am ente ligada à segurança inter na, à estabilidade das instituições, o que vale dizer, ao desenvolvim ento.
A experiência universal m ostra que a consolidação das infra-estruturas traz consigo m aior segurança e esta bilidade.
Para term in ar desejo fazer uma re flexão sobre a perm anência das Cons tituições, para afastar uma m ística que não tenho e que não se co n c ilia com uma concepção dinâm ica do direito.
A existência de uma ordem in stitu cional é necessária para a vida de qualquer Nação. O Brasil é um exem plo. Institucionalizou todas as suas re voluções. C onstitucionalizou todos os seus regimes.
M arcou com um novo texto cada nova etapa da sua vida política. Obe deceu a um processo de sucessiva m odernização constitucional.
A C onstituição de 1934 integrou em nosso sistem a p o lític o a mensagem de 1930 — ju s tiç a eleitoral — ordem econôm ica — ordem social — ju s tiç a do trabalho.
A de 1967 e 1969 reform ulou o es quem a da Federação, o Sistem a T ri butário, definiu m elhor a posição dos
Estados na Federação, incluiu nume rosos dispositivos motivados pelo pro cesso de desenvolvim ento econôm ico, disciplinou as relações executivo — legislativo — deu ao executivo melho res condições para exercer a sua mis são, m odernizou o judiciário.
Seguiu o exem plo da França — exem plo da m utabilidade constitucio nal, acom panhando as transformações dos regimes políticos, desde a Revolu ção Francesa, com todas as suas Constituições <1793; ano IV, ano VIII, ano XII, seguindo-se a Carta de 1814, a Carta de 1830, a Constituição de 1840, a Constituição de 1875, a Cons tituiçã o de 1946 e a de 1958).
Cada Constituição é a imagem de um momento de sua vida política cons titucional.
A m ística da im utabilidade das Cons tituiçõ es só. deve prevalecer nos paí ses em que o tipo de Constituição per mite reform as políticas, sociais e eco nômicas, que não atingem o seu texto porque disciplinam apenas as linhas gerais da estrutura política.
O mesmo não pode ocorrer em re lação àquelas mais analíticas.
É inquestionável que as reformas e as m udanças que se estão verificando na sociedade contemporânea, o pro gresso tecnológico, os métodos de Go verno, as exigências de enfrentar no vos e graves problemas, estão a exi g ir pelo menos uma revisão na técni ca constitucional,, nas instituições fun dam entais do Estado, com o objetivo de revê-las e modernizá-las, dentro de
novos conceitos inspirados na expe riência, com o abandono de práticas superadas.
A m ística da C onstituição consiste apenas em cu m p rir com rig or aquela C onstituição que estiver vigente.
É este o com prom isso que deve ser sagrado, para que haja ordem e auto ridade, fundada em um governo legí tim o.
" A C onstituição não constitui, po r si só, condição para a fe lic id a d e ou pros peridade de um povo. O essencial é o com portam ento ju sto dos responsá veis pela vid a do país, Governo e o p o sição.
De nada adiantam boas leis se os costum es são corru ptos ou se falta com petência ao Governo.
P or outro lado, não há G overno pos sível sem instrum entos ju ríd ic o s ade quados e que correspondam às neces sidades de cada povo em um m om en to dado.
Os anglo-saxões afeitos a um siste ma ju ríd ic o costum eiro podem pres
c in d ir de um regim e legislativo ou con stitucio na l mais rígido, não porém, os povos educados sob a in flu ê n cia do d ire ito escrito e de norm as co n stitu cionais que detalham a estrutura do Estado e do Poder, as suas relações, o funcionam ento de suas in stitu içõ es e o seu sistem a de garantias.
Eis porque com preendo que cada Revolução queira im p or o seu ordena m ento Jurídico con stitucio na l e que todo Estado deve p ro cura r m odernizar as suas in stitu içõ es políticas, atu ali zando-as, de aco rdo com o progresso econôm ico, social e tecn oló gico . É c o nhecida a frase do abade Syées — A revolução é o poder constituinte.
O im portante, segundo nos parece, para a renovação da estrutura dos po deres, deve p a rtir de uma reform ula ção do tip o de relações entre eles. Para isso é necessária a revisão das condições em que cada poder é exer cido, e d is c ip lin a r as relações entre eles, de form a a assegurar a autono mia de cada um, o perfeito relacio na m ento entre eles e a in te ira efic á c ia de suas funções.
