Outubro de 2012
Vera Lúcia Ferreira Reis
As possibilidades de desvinculação
do garante, em particular do fiador
Universidade do Minho
Escola de Direito
Ver a Lúcia F err eir a R eisAs possibilidades de desvinculação do garante, em par
ticular do fiador
UMinho|20
Trabalho realizado sob a orientação da
Professora Doutora Isabel Menéres Campos
Outubro de 2012
Vera Lúcia Ferreira Reis
Universidade do Minho
Escola de Direito
Dissertação de Mestrado
Mestrado em Direito,
Área de Especialização em Direito dos
Contratos e da Empresa
As possibilidades de desvinculação
do garante, em particular do fiador
ii
DECLARAÇÃO
Nome: Vera Lúcia Ferreira Reis
Endereço eletrónico: verareis_49215@hotmail.com Telefone: 919651073
Número do Bilhete de Identidade: 13349807
Título dissertação/tese: “As possibilidades de desvinculação do garante, em particular
do fiador”.
Orientadora: Exma. Senhora Professora Doutora Isabel Menéres Campos Ano de conclusão: 2012
Designação do Mestrado ou do Ramo de Conhecimento do Doutoramento:
Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa.
É AUTORIZADA A REPRODUÇÃO INTEGRAL DESTA DISSERTAÇÃO APENAS PARA EF EITOS DE INVESTIGAÇÃO, MEDIANTE DECLARAÇÃO ESCRITA DO INTERESSADO, QUE A TAL SE COMPROMETE.
Universidade do Minho, ____/_____ /_________
iii Aos meus pais
"Duvido, portanto penso." Fernando Pessoa
iv
AS POSSIBILIDADES DE DESVINCULAÇÃO DO GARANTE, EM PARTICULAR DO FIADOR (Resumo)
O presente estudo tem por objeto a clarificação das possibilidades de desvinculação do garante, mais propriamente do fiador. Assim, o regime da fiança está previsto nos artigos 627º a 654º do C.C. A fiança é uma garantia de carácter pessoal, ou seja, o fiador obriga-se pessoalmente a garantir com o seu património a obrigação de um terceiro (devedor), caso este não cumpra a sua obrigação perante o credor.
O fiador tem meios de defesa próprios, mas também pode valer-se contra o credor dos meios de defesa do devedor, desde que tais meios não sejam incompatíveis com a obrigação de fiador.
O nosso código civil prevê alguns meios para que o fiador se possa defender e desvincular, nomeadamente os artigos 637º a 642º, 647º, 648º, 653º e 654º, embora só os artigos 637º e 642º tenham as epigrafes referentes aos meios de defesa do fiador e o artigo 648º epigrafe referente à libertação do fiador.
Sendo que o que mais nos interessa é o artigo 648º, que dá ao fiador a possibilidade de se desvincular ou pedir prestação de caução, “se o credor obtiver contra o fiador sentença exequível; se os riscos da fiança se agravarem sensivelmente; se, após a assunção da fiança, o devedor se houver colocado na situação prevista na alínea b) do artigo 640º; se o devedor se houver comprometido a desonerar o fiador dentro de certo prazo ou se tiver verificado certo evento e já tiver decorrido o prazo ou se tiver verificado o evento previsto; ou se houverem decorrido cinco anos, não tendo a obrigação principal um termo, ou se, tendo-o, houver prorrogação legal imposta a qualquer das partes.”
O fiador pode ainda pedir a desvinculação quando por facto positivo ou negativo imputável ao credor, já não seja possível ao fiador sub-rogar-se nos direitos que a este competem.
É importante que o fiador tenha como se defender nestas situações, contudo não é fácil na prática a desvinculação há uma elevada exigência a nível jurisprudencial, pois se o fiador merece proteção também o credor merece, e o fiador serve precisamente para dar ao credor mais garantias de que terá o seu crédito satisfeito daí não ser fácil o fiador libertar-se, ou seja, o fiador pode nos casos supra referidos pedir a sua desvinculação, mas não é fácil consegui-lo, depende sempre do caso concreto.
v
THE POSSIBILITY OF UNTYING FOR A GUARANTOR (Abstract)
The aim of this study is to clarify the possibility of untying for a guarantor. Therefore, articles 627 to 654 of the Portuguese Civil Code provide a guarantee system. By guarantee we mean a personal guarantee - that is to say, the guarantor shall be personally obliged to guarantee with their assets the obligation of a third party (the debtor), in case the latter does not fulfil their obligations to the creditor.
The guarantor has their own means of defence. Nonetheless, the guarantor may also use the means of defence of the debtor, as long as such means are not incompatible with the obligation of the guarantor.
The Portuguese Civil Code - in particular its articles 637 to 642, 647, 648, 653 and 654 - provides some means of defence and untying that may be used by the guarantor. However, articles 637 and 642 only refer to the means of defence of the guarantor and article 648 refers to the untying of a guarantor.
We are interested in article 648 which establishes the possibility for a guarantor of untying or asking for the provision of a guarantee, ‘if the creditor obtains an enforceable judgement against the guarantor; if the guarantee risks are substantially increased; if, after assuming the guarantee, the debtor is in the situation established in article 640, paragraph b); if the debtor has agreed to exonerate the guarantor after a certain period of time or after a specific event has occurred, and in case the deadline has elapsed or the event foreseen has occurred; or after five years, in case the main obligation does not have a deadline, or, in case it has a deadline, if either party has requested a statutory extension’.
The guarantor may also request this untying when - due to a positive or negative development attributable to the creditor - it is no longer possible for the guarantor to transfer their rights.
It is important for the guarantor to have the means to defend themselves in these situations. Nonetheless, in practice, the untying is not easy due to the extremely demanding legal precedent, as both the guarantor and the creditor are entitled to protection. Besides, the guarantor’s role is precisely to give the creditor more guarantees that their credit will be paid. Therefore it is not easy for the guarantor to untie themselves; that is to say, in the previously mentioned cases, the guarantor may request their untying, but - depending on each individual case - that may not be easy.
vi
ÍNDICE GERAL
DEDICATÓRIA………iii
AS POSSIBILIDADES DE DESVINCULAÇÃO DO GARANTE, EM PARTICULAR DO FIADOR (RESUMO)………..iv
THE POSSIBILITY OF UNTYING FOR A GUARANTOR (Abstract)...v
ÍNDICE GERAL………vi ABREVIATURA ……….viii CAPITULO I SECÇÃO I INTRODUÇÃO ………. 1 SECÇÃOII INCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES……….2
A. Incumprimento temporário………3
B. Incumprimento definitivo………...6
C. Cumprimento defeituoso………...8
SECÇÃOIII GARANTIA DAS OBRIGAÇÕES………..10
CAPITULO II SECÇÃO I A FIANÇA………...12
1. Generalidade………..12
2. Características da fiança ………..13
vii
4. Relação entre o devedor e fiador………..17
5. Meios de defesa do fiador………..19
6. Pluralidade de fiadores……….23
7. Extinção da fiança……….24
SECÇÃO II A FIANÇA E O AVAL ……….25
SECÇÃO III A FIANÇA E A GARANTIA BANCÁRIA ………... 28
CAPITULO III SECÇÃO I A POSSIBILIDADES DE DESVINCULAÇÃO DO GARANTE, EM PARTICULAR DO FIADOR ………. 33
SECÇÃO II A DESVINCULAÇÃO DO FIADOR NA INSOLVÊNCIA………. 45
I. Processo de Insolvência……….45
II. Acórdão do TRL, a analisar……….57
CONCLUSÃO ………...62
viii
ABREVIATURAS
Ac. – Acórdão
Art.º – Artigo
C.C.- Código Civil
CIRE – Código da insolvência e recuperação de empresas
CPC – Código de Processo Civil
CPEREF – Código dos processos especiais de falência e de recuperação da empresa
DL – Decreto de lei
MP – Ministério Público
N.º- Número
Ss. – Seguintes
1 CAPÍTULO I
SECÇÃO I
INTRODUÇÃO
Este projeto tem como principal objetivo esclarecer em que situações é possível ao garante, mais propriamente o fiador, se desvincular das obrigações assumidas através da fiança. Contudo, e por se tratar de um tema complexo, será necessário analisar ainda que brevemente questões relacionadas com o incumprimento, as garantias (em especial as garantias pessoais), o processo de insolvência, entre outras questões. E para que seja o mais completo possível o nosso estudo sobre o tema, veremos também qual a posição adotada em Itália sobre esta mesma questão (em alguns pontos), a fim de compararmos as soluções adotadas nos dois ordenamentos jurídicos.
Também por nos parecer relevante, será feita uma breve análise sobre a jurisprudência dominante no nosso ordenamento jurídico. Veremos a aplicação prática do regime da fiança em áreas como a insolvência, tendo sempre em conta a proteção das partes e do fiador que, apesar de ser um garante, também ele merece a garantia de que não será abusivo o uso da garantia por ele prestada.
2 SECÇÃO II
INCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES
O incumprimento ou não cumprimento das obrigações define-se, segundo o MENEZES LEITÂO, como a “não realização da prestação devida por causa imputável
ao devedor, sem que se verifique qualquer causa de extinção da obrigação”¹. Esta
definição engloba o não cumprimento voluntário do devedor (art.º 798ºss do C.C.) e também a impossibilidade de cumprimento por culpa do devedor.
Temos como forma de violação do vínculo obrigacional, o não cumprimento, que poderá ser definitivo ou temporário. Sendo o não cumprimento definitivo já não é possível realizar a prestação, ou porque ela se impossibilitou, ou porque o credor perdeu o interesse nesta. E nesse caso o credor pode apenas pedir indeminização por incumprimento. Tratando-se de não cumprimento temporário a prestação não foi realizada no prazo previsto, mas há ainda a possibilidade de a realizar tardiamente. Sendo este atraso culpa do devedor, ou seja, incorre este em mora, pode o credor pedir indeminização pelo atraso e ainda o cumprimento da prestação devida. Caso o atraso na realização da prestação se deva ao credor, ou seja, incorra o credor em mora, não pode este exigir indeminização pelo atraso.
Além do não cumprimento das obrigações, assume particular relevância o cumprimento defeituoso das mesmas. O cumprimento defeituoso verifica-se quando a prestação devida é cumprida, contudo, em termos que não leva á satisfação do credor. Esta figura é difícil de integrar no rol de situações de não cumprimento, no entanto, defende MENEZES LEITÂO, que “se ocorrer a restituição da prestação realizada e a realização de outra em termos adequados, a situação aproximar-se-á do cumprimento retardado. Se, no entanto, a realização da prestação nestas condições levar a uma perda definitiva do interesse do credor na prestação, estaremos perante uma situação idêntica à
do incumprimento definitivo”².
¹ MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações”, Cit., pág.221, vol. II, Transmissão e extinção das obrigações, não cumprimento e garantias do crédito, 2ª edição, Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.
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A. Incumprimento temporário
i. Mora do devedor
O artigo 804.º, n.º 1 do C.C., diz-nos que a mora é um atraso na realização da prestação, ou seja, ainda é possível a sua realização, mas já fora do prazo. Para que haja mora é necessário que ainda seja possível a realização da prestação, caso contrário teríamos impossibilidade definitiva de cumprimento (art.º 790ºou 801º C.C.) ou incumprimento definitivo (art.º 798º do C.C.), além disso a não realização de prestação tem de ser imputável ao devedor.
A mora implica que a prestação não tenha sido realizada no tempo devido. Assim, teremos de recorrer às regras da determinação do tempo do cumprimento, para verificar se o devedor se encontra efetivamente em mora (art.º 777º e ss.).
Por regra as obrigações não tem prazo, cabe às partes determinarem o momento do cumprimento (art.º 777º, nº1 do C.C.), ou seja, neste tipo de obrigações chamadas de puras, o devedor só fica em mora depois de ter sindo interpelado judicial ou extrajudicialmente para cumprir (art.º 805º, nº1 do C.C.). A interpelação é a comunicação do credor ao devedor de que pretende que este cumpra a sua obrigação. Essa interpelação pode ainda ser expressa ou tácita nos termos do artigo 217º do Código Civil. O devedor fica em mora a partir da receção da interpelação, é a chamada mora ex
persona, pois depende de um ato jurídico de natureza não negocial. Contrapõe-se à mora ex persona (depende da interpelação pelo credor) a mora ex re, prevista no artigo
805º,nº2 do C.C. Prevê o artigo supra referido que, existe mora ex re, no caso da obrigação ter prazo certo; quando a obrigação provier de facto ilícito; se o devedor declarar que não tenciona cumprir a obrigação ou ainda se o devedor impedir a interpelação. Nestes casos, o devedor fica em mora independentemente da existência ou não da interpelação pelo credor. No entanto, em qualquer uma das situações referidas o nº3 do artigo 805º exige que a obrigação seja líquida, ou seja, o seu quantitativo deve já ser determinado, pois em quanto não o for não haverá lugar a mora. Há no entanto duas situações excecionais em que esta regra de que a obrigação seja líquida para que haja mora é quebrada, são elas, a falta de liquidez ser imputável ao devedor e ainda quando se tratar de uma situação de responsabilidade por facto ilícito ou pelo risco. Sendo que neste último caso, mesmo não havendo liquidez, considera-se que há mora a partir da citação para a ação de responsabilidade a menos que a mora já exista com base na situação anteriormente indicada.
4 A mora do devedor poderá ter como consequências a obrigação de indemnizar os danos causados ao credor (art.º 804º do C.C.) ou ainda a inversão do risco pela perda ou deterioração da coisa devida. O credor terá direito a uma indeminização por parte do devedor pelos danos sofridos pelo atraso no cumprimento da prestação, podendo esses danos incluir despesas, lucros cessantes e prejuízos. Cabe ao credor provar que sofreu danos com o atraso da prestação e quais esses danos. No caso das obrigações pecuniárias, o artigo 806º prevê que a indeminização corresponde aos juros a data da constituição em mora, são os chamados juros moratórios, não podendo o credor exigir outra indeminização, mas ai dispensa-se a prova dos requisitos do dano e do nexo de causalidade entre o facto e o dano. Estes juros correspondem aos juros legais, a menos que as partes tenham estipulado como remuneração do capital um juro mais elevado ou um juro moratório diferente do legal (art.º 806, nº1 do C.C.). No caso de responsabilidade por factos ilícitos ou pelo risco, provando o credor que teve danos superiores aos juros com a mora, poderá exigir a indeminização correspondente.
Relativamente à inversão do risco pela perda ou deterioração da coisa devida, comtempla o artigo 807º, nº1 que, nos casos de prestações de coisa, o facto de o devedor estar em mora, torna-o responsável pela deterioração daquilo que deveria entregar, mesmo que tais factos não lhe sejam imputáveis.
A mora do devedor pode extinguir-se por acordo das partes, por purgação da mora ou ainda por transformação da mora em incumprimento definitivo.
Pode haver extinção da mora por acordo das partes, ou seja, as partes acordam para momento posterior o vencimento da obrigação. Este acordo é chamado de moratório e pode ter efeitos só para futuro ou retroativos. Se forem os efeitos retroativos o devedor não paga nada, se pelo contrário o acordo tiver efeitos apenas para futuro, o credor continua a ter direito à indeminização moratória devia ate á data do acordo.
No caso da purgação da mora, o devedor apresenta-se tardiamente, mas pretende cumprir a prestação devida imediatamente e pagar a indeminização moratória. Esta atitude por parte do devedor extingue para futuro a mora do mesmo, e se o credor recusar-se a aceitar tal situação, há uma inversão da mora, ficando assim o credor em mora em vez do devedor.
Por último, mas não menos importante temos a transformação da mora em incumprimento definitivo. Neste caso há uma perda do interesse na prestação por parte do credor, sendo já admissível neste caso a recusa à purgação da mora. Se o credor mante-se o interesse na prestação poderia fixar um prazo razoável para o seu
5 cumprimento antes de passar a incumprimento definitivo.
ii. Mora do credor
Segundo o artigo 813ºdo Código Civil, o credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os atos necessários ao cumprimento da obrigação. Assim, encontramos dois pressupostos à mora do credor, a recusa ou não realização pelo credor da colaboração necessária para o cumprimento e a ausência de motivo justificado para essa recusa ou omissão. Aqui, ao contrário do que acontece com o devedor, a mora não depende da culpa do credor, uma vez que, não se impõe ao credor um dever de colaboração no cumprimento, também não se exige que a sua omissão da colaboração seja censurável.
Tal como acontecia com o devedor em caso de mora, também a moro do credor tem efeitos, sendo eles a obrigação de indemnizar (art.º 816º do C.C.), a atenuação da responsabilidade do devedor (art.º 798º do C.C.) e a inversão do risco pela perda ou deterioração da coisa (art.º 815º do C.C.). É de salientar que ocorrendo a situação da mora do credor, o risco da prestação inverte-se passando a correr sempre por conta do credor, mesmo que a lei anteriormente o atribuísse ao devedor.
A mora do credor pode extinguir-se, se o credor ainda que tardiamente prestar a colaboração necessária para o cumprimento. Nesse caso deverá o devedor proceder ao cumprimento de imediato sobe pena de não o fazendo a mora inverte-se e passar a mora do devedor. Uma outra forma de extinguir a mora do credor é a consignação em depósito, ou seja, o devedor faz um depósito da coisa devida cumprindo assim a sua obrigação (art.º 841º do C.C.). O depósito é possível permitido quando o credor esteja em mora ou quando, sem culpa sua, não puder efetuar a prestação ou não puder faze-lo com segurança, por qualquer motivo relativo à pessoa do credor. A questão que se coloca é se, não podendo recorrer à consignação em depósito, ficará o devedor para sempre vinculado à prestação. E segundo MENEZES LEITÂO, por analogia do art.º 808ºe, especialmente com o art.º 411º, deve admitir-se que o devedor possa requerer ao tribunal que fixe um prazo para que o credor colabore no cumprimento, sob pena de perder o direito à prestação por parte do devedor.³
³ MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações “, Cit., pág. 223 a 238, Vol.II, Transmissão e extinção das obrigações. Não cumprimento e garantias do crédito, 2ºediçao,Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.
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B. Incumprimento definitivo (A responsabilidade obrigacional)
Existe incumprimento definitivo da obrigação quando o devedor não a realiza no tempo devido por facto que lhe é imputável, mas já não lhe é permitida a sua realização posterior, em virtude da perda do interesse nela pelo credor ou por este ter fixado um prazo suplementar para o cumprimento que o devedor desrespeitou (art.º 808º do C.C.).
O incumprimento definitivo tem como consequência a obrigação de indemnizar o credor pelos danos que lhe foram causados pelo não cumprimento da prestação devida (art.º 798º C.C.). Constitui-se assim uma nova obrigação, a obrigação de indemnizar, que tem por base a responsabilidade obrigacional.
Conforme o descrito no artigo 798º do Código Civil, a responsabilidade obrigacional tem pressupostos semelhantes aos da responsabilidade delitual, assim temos um facto ilícito que corresponde à violação de uma obrigação através da não execução pelo devedor ad prestação a que estava obrigado. Essa violação foi feita com
culpa do devedor e causou danos ao credor. Para que haja a obrigação de devedor
indemnizar o credor os danos sofridos por ele tem de ser consequência do não cumprimento da obrigação por parte do devedor, ou seja, tem de existir um nexo de
causalidade entre o facto e o dano.
Vejamos melhor:
A ilicitude na responsabilidade obrigacional, consiste na inexecução da
obrigação, ou seja, a falta de cumprimento (art.º 798º do C.C.). Tal como acontece na responsabilidade civil delitual, também na aqui há causas de exclusão da ilicitude. A doutrina inclina-se para duas causas de exclusão de ilicitude na responsabilidade obrigacional, sendo elas a exceção de não cumprimento do contrato (art.º 428º e ss) e o direito de retenção (art.º 754º e ss). Nestes dois casos a lei dá ao devedor uma causa legítima para não cumprir a sua obrigação, excluído assim a ilicitude que resultaria do não cumprimento.
Relativamente à culpa na responsabilidade obrigacional, também ela é
exigida na responsabilidade contratual, uma vez que para que o devedor se constitua em responsabilidade, a sua falta de cumprimento tem que ser culposa (art.º 798º do C.C.).A culpa do devedor presume-se e cabe-lhe a ele provar que não teve culpa no
7 incumprimento (art.º 799º, nº1 do C.C.). Também aqui a culpa poderá revestir as modalidades de dolo ou de negligência, e quer num caso quer noutro são susceptiveis de gerar a responsabilidade do devedor. Contudo, a lei prevê alguns casos em que limita a responsabilização do devedor ao dolo, como acontece na concorrência de mora do credor (arts.º 814º e 815º), ou no âmbito dos contratos gratuitos, de que são exemplos o regime da responsabilização do doador (arts.º 956º e 957º), do comodante (art.º 1134º) ou do mutuante a título gratuito (art.º 1151º).
O dano é muito importante aqui, porque se não houver dano não há
indemnização. O não cumprimento da obrigação por parte do devedor tem de causar danos ao credor, só assim o devedor será responsabilizado e terá de indemnizar o credor. Em relação a danos morais PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, dizem que não deve haver pois introduziria no âmbito da responsabilidade contratual um fator de incerteza e insegurança no comércio jurídico, levando à tentativa de converter em dinheiro muitos prejuízos relativamente insignificantes, aumentando as litigiosidades
nos tribunais. MENEZES LEITÂO4, bem como a maioria da doutrina e jurisprudência
são, claramente a favor da ressarcibilidade dos danos morais no âmbito da responsabilidade contratual.
Em relação ao nexo de causalidade, exige-se que exista num nexo entre
o fato e o dano da responsabilidade obrigacional, pois o devedor só responde pelos danos que o seu não cumprimento causar ao credor. As regras aqui aplicáveis são as mesmas que se aplicam no âmbito da responsabilidade delitual, uma vez que o artigo 563º é igualmente aplicável nesta sede.
Como vimos os pressupostos da responsabilidade obrigacional são muito semelhantes aos da responsabilidade delitual, contudo em relação ao ónus da prova há regras diferentes. O artigo 799º refere que há uma presunção de culpa do devedor, e cabe a ele provar que não a tem. Assim o credor está dispensado de fazer prova da culpa do devedor (art.º 351º, nº1 do C.C.).
8 Em relação aos restantes pressupostos da responsabilidade obrigacional, não estão referidos no artigo 799º do C.C. o que poderá levar à aplicação do artigo 342º, nº1, ou seja, o ónus da prova recairá sobre o credor. Contudo, para que haja a violação de uma obrigação por parte do devedor é necessário que exista previamente um direito de crédito que tem de ser provado pelo credor, nos termos do artigo 342º, nº1 do C.C. Mas o cumprimento de tal obrigação é um fato extintivo da obrigação, e os fatos extintivos caiem no nº 2 do mesmo artigo, cabendo a prova ao devedor. Assim, se o credor provar a existência do crédito ficará dispensado de fazer prova da inexecução da obrigação, porque cabe ao devedor provar que cumpriu.
Relativamente ao dano, não há dúvidas de que deve ser provado pelo credor, pois é ele que pretende receber a indeminização pelos mesmos.
Por fim, no que se refere ao nexo de causalidade, tem havido controvérsia na doutrina. A maioria dos autores defende que a prova do mesmo deve recair sobre o credor, á semelhança do que acontece com o lesado na responsabilidade delitual, alguma doutrina defende que a prova do nexo de causalidade deve recair sobre o
devedor, como é o caso de MENEZES CORDEIRO5. Para este autor, o artigo 799º, nº1,
não se refere apenas a uma presunção de culpa, mas também de ilicitude e nexo de causalidade entre facto e dano e como tal deve ser o devedor a provar que os danos do credor não são consequência da sua conduta.
MENEZES LEITÂO, concorda com a maioria da doutrina e atribui ao credor a
tarefa de provar o nexo de causalidade entre o facto e o dano.6
C. Cumprimento defeituoso
Estamos perante uma situação de cumprimento defeituoso quando o devedor, embora realize a prestação não o faz da forma que se havia vinculado e neste caso o interesse do credor não fica satisfeito. Isto acontece, por exemplo, quando é entregue um bem com defeito ou um serviço é prestado em condições inadequadas. Para que o cumprimento seja perfeito a prestação tem de ser realizada nos termos vinculados (art.º
5 MENEZES CORDEIRO, “Da responsabilidade”, cit., pág. 469, 470 e 485 e ss.
6MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações “, Cit., pág. 239 a 246, Vol.II, Transmissão e extinção das obrigações. Não cumprimento e garantias do crédito, 2ºediçao,Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.
9 762º, nº1 C.C.). Sendo o cumprimento defeituoso, o devedor não se liberta da obrigação podendo assim ocorrer duas situações:
Ou o devedor se constitui em mora (art.º 804º C.C.): ai o credor conserva
o seu interesse na prestação, pelo que caberá ao devedor reparar o defeito, ou substituir a prestação com defeito por outra em condições.
Ou se verifica o incumprimento definitivo da obrigação (art.º 808º C.C.):
ai o credor perde o interesse na prestação, a obrigação considera-se incumprida e o devedor paga uma indeminização ao credor pelo incumprimento definitivo.
Se o cumprimento defeituoso ocorrer antes da data do vencimento da obrigação e o devedor reparar os defeitos ou substituir, não chega a haver nenhuma destas situações supra referidas.
Na parte geral das obrigações do nosso Código Civil, não há grandes referências ao cumprimento defeituoso a não ser no artigo 799, nº1, que se refere ao ónus da prova recair neste caso sobre o devedor. No entanto, esta matéria está regulada nos diversos contratos em especial, em sede de contrato de compra e venda, a venda de bens alheios (arts.º 892º ss.), venda de bens onerados (arts.º 905º e ss.) e venda de coisas defeituosas (art.º 913º); em sede de doação, a doação de bens alheios (art.º 956º) e os ónus ou vícios do direito ou da coisa doada (art.º 957º); em sede de locação, os vícios da coisa locada (arts.º 1032º e ss.); em sede de comodato, o regime da responsabilidade do comodante pelos vícios ou limitações do direito ou pelos vícios da coisa (art.º 1134º), aplicável também ao mútuo gratuito (art.º 1151º); em sede de empreitada o regime dos defeitos da obra (arts.º 1218º e ss.).
A partir destes regimes pode tentar se chegar a uma doutrina geral de cumprimento defeituoso, de forma a suprir a lacuna da parte geral.
É importante referir que, além da indeminização ou da resolução do contrato, o cumprimento defeituoso pode atribuir outros direitos específicos ao credor. Assim, pode o credor ter direito à reparação ou substituição da prestação ou ainda à redução da
contraposição (art.º 911º).7
7 MENEZES LEITÃO, LUIS MANUEL TELES, “Direito das obrigações “, Cit., pág. 261 a 264, Vol. II, Transmissão e extinção das obrigações. Não cumprimento e garantias do crédito, 2ºediçao,Almedina, Coimbra, Fevereiro, 2003.
10
SECÇÃO III
GARANTIAS DAS OBRIGAÇÕES
Nas garantias podemos distinguir a garantia pessoal, da garantia real e da garantia especial.
Na garantia pessoal, o que acontece é que é dado ao credor um reforço da garantia geral através da vinculação de um terceiro com o seu património à satisfação do crédito.
Na garantia real, a divida é garantida por um bem específico de um terceiro. Essa garantia é por regra registada, a fim de dar publicidade a terceiros de que sobre aquele bem recai uma garantia real. Há contudo, garantias que não possuem publicidade, como é o caso dos privilégios creditórios, a reserva de propriedade sob bens não registáveis, e a alienação fiduciária desses mesmos bens.
É muito importante quando se trata de garantias reais, estabelecer uma ordem de preferência entre elas, podendo tal preferência ser estabelecida em função da anterioridade na constituição, a anterioridade no registo, ou ainda na natureza da garantia.
Por fim, temos a garantia especial, que se caracteriza por um reforço de segurança atribuído a alguns dos credores, em relação à garantia comum, conferida pelo
património do devedor.8
A garantia especial restringe as futuras oportunidades de financiamento do devedor. Daí a existência de aversão por parte dos devedores à concessão deste tipo de garantia.
Temos um caso especial de garantia, que constitui uma figura genérica, mas que pode ter como conteúdo outras garantias específicas, é a chamada prestação de
caução.
A prestação de caução está regulada no artigo 623.º e seguintes do Código Civil, e surge de uma obrigação ou autorização conferida por lei, decisão judicial ou negócio jurídico e tanto pode concretizar-se numa garantia pessoal como numa garantia real. Em termos processuais, a prestação de caução é um processo especial, e vem
8MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES, “Garantia das obrigações”, cit., pág. 108 e 109, Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2006.
11 regulada nos artigos 981.º e seguintes do C.P.C. A obrigação ou autorização de
prestação de caução pode ter origem judicial, legal ou negocial.9
Caso a pessoa sujeita á caução não a preste, o credor pode requere hipoteca sobre os bens do devedor, ou outra cautela, salvo se houver solução especialmente fixada por lei em sentido contrário, limitando-se, no entanto, a garantia aos bens suficientes para assegurar o direito do credor.
A caução10 pode surgir em duas aceções: lata (a caução surge como sinónimo
de garantia), ou em sentido estrito (a caução designa uma garantia destinada a assegurar o cumprimento de obrigações eventuais ou de amplitude desconhecida).
Podemos também referir o chamado seguro-caução que desempenha uma função que permite inseri-lo no domínio das garantias autónomas. Temos ainda o seguro de crédito que assume uma função idêntica à da fiança. Poderá no entanto ter um papel acessório ou autónomo de acordo com o estipulado pelas partes. Se a seguradora tomar sobre si os riscos inerentes ao ressarcimento contra o segurado, há uma autonomia, o seguro será ai independente da relação principal. No entanto, se nada for dito, o seguro de crédito é considerado uma verdadeira fiança, apesar de ser prestada por uma companhia seguradora.
9 MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES, “Garantia das obrigações”, cit., pág.114,115 e 116, Almedina,
Coimbra, Fevereiro de 2006. 10
12
CAPÍTULO II
SECÇÃO I
A FIANÇA
1.Generalidades
Tal como MENEZES LEITÃO11 e ANTUNES VARELA12, também nós
faremos uma análise do regime específico da fiança de acordo com a ordem apresentada no nosso Código Civil. O regime da fiança está previsto nos artigos 627.º a 654.º do C.C.
A fiança é uma garantia pessoal, o fiador garante o crédito com todo o seu património, ou seja, tal como diz ANTUNES VARELA, o património de um terceiro (fiador) é o objeto mediato da garantia. Assim, o fiador obriga-se pessoalmente perante o credor, a garantia pessoalmente a satisfação do direito de crédito com o seu património, caso o devedor não cumpra (art.º 627.º, n.º1 C.C.). A fiança pode abranger todo o património do fiador ou então restringir-se a alguns dos seus bens (art.º 602.º C.C.).13
Não está expresso na lei, mas entende-se que o negócio jurídico que dá origem á fiança tem carácter bilateral. Pode, contudo, resultar de um contrato entre fiador e devedor ou fiador e credor. É ainda possível o contrato de fiança ser plurilateral entre as três partes (fiador, devedor e credor).
Quanto á forma, diz-nos o artigo 628º, nº1 do C.C. que a forma de declaração de prestação de fiança é a forma exigida para a obrigação principal, ainda que requeira declaração expressa do fiador.
De acordo com o artigo 631º do C.C. “a fiança não pode exceder a divida principal nem ser contraída em condições mais onerosas, mas pode ser contraída por quantidade menor ou menos onerosas condições.” Caso exceda a divida principal, a fiança não é nula mas sim redutível aos termos da divida afiançada.
Relativamente á validade, a fiança não é valida se o não for a obrigação principal. No entanto, sendo anulada a obrigação principal, a fiança não deixa de ser
11MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES “Garantia das Obrigações”, Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2006. 12ANTUNES VARELA, JOÃO DE MATOS, “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 6ª reimpressão da 7ª Edição de 1997, Almedina, Coimbra, 2011.
13 válida, se o fiador conhecia a causa de anulabilidade ao tempo em que a fiança foi
prestada.14
2.Características da fiança
São características da fiança a acessoriedade e a subsidiariedade, previstas nos artigos 627º, nº2 e 638º do C.C., respetivamente.
Há duas situações de garantias acessórias distintas, aquela em que o direito de garantia está dependente da obrigação principal, e aquela em que a garantia apesar de relacionada com a obrigação principal se encontra independente da mesma. Assim, tratando-se de uma garantia dependente da obrigação principal, há uma dependência estrutural da garantia para com a obrigação principal. Tal acontece nas garantias acessórias, nomeadamente na fiança. Nas garantias independentes da obrigação principal, o garante promete o cumprimento da prestação, como acontece na fiança, mas essa promessa é feita independentemente de o beneficiário da garantia ter simultaneamente uma pretensão eficaz em relação ao devedor da obrigação principal, isto é o que acontece por exemplo na garantia bancária autónoma.
A acessoriedade é uma ligação da obrigação principal á obrigação de garantia. Contudo, importa saber o que é a acessoriedade, e em que consiste. Segundo JANUÁRIO GOMES a acessoriedade traduz-se numa dependência unilateral de um direito face a outro, onde um tenha relativamente ao outro uma posição de superioridade, ou seja, o direito dirigente determina o destino do direito dirigido, e não
o inverso15. Assim, na fiança, a obrigação principal será o direito dirigente e a garantia o
direito dirigido, uma vez que sendo a fiança acessória da obrigação principal é influenciada pela mesma. Conclui-mos neste sentido que, a fiança é acessória e como tal dependente e subordinada à obrigação principal. Não podemos no entanto confundir, a acessoriedade da fiança com o seu caráter subsidiário, pois o direito é acessório quando está de acordo com um outro e subsidiário, quando esse direito só pode ser exercido depois de ter sido exercido um outro, ou seja, é um direito de exercício posterior a um
outro.16
14 MENEZES LEITÃO, “Garantia das Obrigações”, cit., págs. 118 a 121.
15 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 108 e 109, Almedina, Coimbra, 2000.
16 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 106 a 112, Almedina, Coimbra, 2000. Veja se ainda relativamente à acessoriedade, à subsidiariedade e ao beneficio da excussão o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 15/11/2007, processo 1583/07-1, onde é relator Augusto Carvalho, in (http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/0/15975b26656b6a4f802573b8005037f0?OpenDocument).
14 A subsidiariedade da fiança, deve-se ao fato do fiador invocar o benefício de execução, tal como indica o artigo 638º, impedindo o credor de exigir o cumprimento por parte do fiador enquanto não tiver tentado sem sucesso o cumprimento por parte do devedor. Esta característica é frágil, pois o fiador pode renunciar ao direito de execução
prévia (art.º640º do C.C.). 17
A fiança é uma garantia de satisfação de um direito do credor, ou seja, a fiança existe para proteger o credor de uma possível impossibilidade de cumprimento da obrigação principal do devedor, ou de uma insuficiência patrimonial do mesmo.
O fiador é um devedor e por isso também ele é responsável pela obrigação
mesmo que de forma subsidiária e acessória.18
Assim, como podemos ver, a característica essencial da fiança é a
acessoriedade.E, como tal, a fiança é muito influenciada pela obrigação principal, desde
o surgimento até à sua extinção.
Vejamos então quais as consequências da acessoriedade na fiança19:
A fiança não pode exceder a dívida principal, nem em condições mais onerosas, e se tal acontecer, a fiança não se torna nula, mas sim redutível aos “precisos termos” da dívida afiançada (art.º 631º, n.º1 e 2 C.C.). Contudo, nada impede que a fiança seja contraída em quantidade menor ou em condições menos onerosas que a obrigação principal (art.º 631º, n.º 1, in fine).
Será válida a fiança sempre que assim o for a obrigação principal. Se a obrigação principal deixar de ser válida, também o deixa de ser a fiança, salvo se, sendo a obrigação principal anulada, por incapacidade ou por falta ou vício da vontade do devedor, o fiador conhecia da causa da anulabilidade ao tempo em que prestou a fiança. Neste caso, a fiança continuará válida ainda que a obrigação principal seja anulada (art.º 632º C.C.).
17 MENEZES LEITÃO, “Garantia das Obrigações”, cit., págs. 120 e 121.
18 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 116 a 123, Almedina, Coimbra, 2000.
19 PESTANA VASCONCELOS, LUÍS MIGUEL, “Direito das Garantias”, cit., pág. 80 e 81, Almedina, Coimbra, Março de 2011.
15 O fiador pode valer-se perante o credor dos meios de defesa que competem ao credor, salvo se, tais direitos forem incompatíveis com a sua obrigação de fiador (art.º 637º C.C.)
A fiança terá a mesma forma que a obrigação principal (art.º 628º, n.º1 C.C.).
É a natureza da obrigação principal que define a natureza da fiança, ou seja será a fiança civil ou comercial, dependendo da natureza civil ou comercial da obrigação principal (art.º 101º do Código Comercial).
Relativamente à subsidiariedade, é uma característica eventual da fiança civil, e consiste na possibilidade de o fiador impedir a execução dos seus bens sem que primeiro seja demandado o devedor principal. Tal como referimos anteriormente, a subsidiariedade existe quando esse direito só pode ser exercido depois de ter sido exercido um outro, ou seja, é um direito de exercício posterior a um outro.
A subsidiariedade concretiza-se no benefício da excussão (art.º638º do C.C.). O fiador pode ainda recusar se a cumprir, mesmo depois da execução de todos os bens do devedor, se provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor (art.º 638º, n.º2 do C.C.) Se houver garantia real constituída por terceiro, contemporânea da fiança ou anterior a ela, para segurança da mesma dívida, pode o fiador exigir a execução prévia das coisas sobre que recai a garantia real (art.º 639º, n.º1 C.C.).
O fiador perderá o benefício da excussão caso tenha renunciado a ele, tomando a posição de principal pagador (art.º. 640º, al a) C.C.). Ou, se se o devedor ou o dono dos bens onerados com a garantia não puder, em virtude de um facto posterior à constituição da obrigação (fiança), ser demandado ou executado no território continental ou das ilhas adjacentes. (art.º 640º, al.b) C.C.).
O fiador de obrigação comercial não beneficia da execução prévia do devedor (art.º 101º do Código Comercial).
O benefício da excussão não impede contudo que o fiador venha a ser demandado judicialmente, só ou conjuntamente com o devedor principal. No entanto, pode o fiador chamar o devedor à demanda, mesmo que não beneficie da excussão, para com ele defender se, ou para com ele ser condenado. Além disso, o fiador deve fazê-lo, porque se o não fizer renuncia ao benefício da excussão, salvo se fizer declaração expressa em contrário no processo (art.º 641º do C.C.).
16 Em Itália, o fiador só goza do benefício da excussão se tal for acordado pelas
partes (artigo 1944º do Códice Civile).20
3.Relações entre credor e fiador21
A relação entre credor e fiador está prevista nos artigos 634.º a 643.º do Código Civil. O artigo 634.º refere-se ao conteúdo da fiança, e diz-nos que tem o mesmo conteúdo da obrigação principal e cobre as consequências legais e contratuais da mora ou culpa do devedor.
Importa frisar que o caso julgado entre credor e devedor não é oponível ao fiador, contudo, o fiador pode invocá-lo em seu benefício, a menos que se refira a circunstâncias pessoais do devedor que em nada excluam a responsabilidade do fiador. Caso se trate de caso julgado entre credor e fiador a situação é outra, poies é oponível ao devedor desde que respeite à obrigação principal. Quando o caso julgado entre credor e fiador é desfavorável, isso não prejudica o devedor (art.º 635º do C.C.).
Outra questão também importante é a prescrição e em que termos a interrupção, suspensão e renúncia à prescrição relativamente à obrigação principal se estende à obrigação do fiador (art.º 637º C.C.). Aqui não há acessoriedade, há independência da prescrição das duas obrigações, assim, as causas de interrupção, suspensão e renúncia à prescrição de uma não se estende á outra. Contudo, no caso de interrupção, admite-se que se o credor interromper a prescrição contra o devedor e der conhecimento disso ao fiador, se considere a prescrição interrompida contra este a quando da comunicação (art.º 636º, n.º1 do C.C.).
Quanto aos meios de defesa, de acordo com o artigo 637º, o fiador dispõe não só dos meios que lhe são próprios enquanto fiador, mas também das exceções que competem ao devedor, salvo se forem incompatíveis com a sua obrigação, pois ai representaria um venire contra factum proprium.
É também meio de defesa do fiador, talvez o mais importante, o chamado benefício de execução, previsto no artigo 638º e seguintes do Código Civil. Esse beneficio visa garantir que o fiador só é executado judicialmente quando se mostre insuficiente para assegurar o cumprimento de obrigação o património do devedor, bem como outras garantias reais prestadas por terceiros anteriormente á fiança. Salienta o nº2
20 PESTANA VASCONCELOS, LUÍS MIGUEL, “Direito das Garantias”, cit., pág.82 a 84, Almedina, Coimbra, Março de 2011.
17 do mesmo normativo que é licita a recusa do fiador, não obstante a execução de todos os bens do devedor, sempre que o fiador provar que a culpa da não satisfação do crédito se deve ao credor. Havendo subfiança, o sub-fiador goza do benefício de execução em relação ao devedor e ao fiador (art.º 643º C.C.).
Contudo, o fiador pode renunciar ao benefício da execução, ou seja, o benefício de execução pode ser afastado pelas partes. Essa renúncia pelo fiador consiste numa declaração do mesmo na qual este se compromete como principal pagador. Mesmo não havendo renunciado ao benefício da execução, prevê o artigo 640º, alínea b, que o fiador não pode usufruir do benefício de execução quando “ o devedor ou o dono dos bens onerados coma a garantia não puder, em virtude de facto posterior à constituição da fiança, ser demandado ou executado no território continental ou das ilhas adjacentes”.
Tal como refere o artigo 641º, nº1, o credor pode demandar o fiador só ou conjuntamente com o devedor, se for demandado só, este pode chamar o devedor à demanda, para também ele se defender ou serem condenados conjuntamente. Importa frisar que, salvo declaração expressa em contrário, se o fiador não chamar o devedor à demanda é como se renuncia-se ao benefício da execução.
Além dos meios supra referidos, o artigo 642º refere outros meios de defesa que assistem ao fiador. Assim, assiste ao fiador a possibilidade de recusar-se a satisfazer o crédito enquanto o credor puder ver o seu crédito satisfeito por compensação com um crédito do devedor, ou este tiver a possibilidade de se valer de compensação com uma divida do credor.
Por fim, pode o fiador recusar o cumprimento, enquanto o devedor tiver o direito de impugnar o negócio donde provém a sua obrigação.
4. Relações entre o devedor e o fiador22
As relações entre devedor e fiador encontram-se reguladas nos artigos 644º a 648º do C.C.
Nos termos do artigo 644º o fiador que cumpre a obrigação, fica sub-rogado nos direitos do credor. Aqui não se trata apenas num direito de regresso perante o
22ANTUNES VARELA, “Das obrigações em geral”, cit., págs. 497 a 503; MENEZES LEITÃO, “Garantia das obrigações”, págs. 124 e 125.
18 devedor, mas sim de uma verdadeira transmissão do crédito para o fiador, com todas as suas garantias.
A lei prevê ainda, nos artigos 645º e 646º por razões de tutela da boa-fé, deveres específicos de aviso entre fiador e devedor, para que o cumprimento por um não lese o outro. Assim, ambos têm dever de avisar o outro caso realizem o pagamento da prestação perante o credor. Contudo, quando não o fizerem acarretaram com as consequências. Assim, se o devedor ignorando o pagamento por parte do fiador pagar ao credor tendo este já recebido por parte do fiador, fica o fiador com o ónus de exigir do credor a restituição do que lhe entregou, pois se o credor recebeu duas vezes foi por culpa do fiador que não avisou o devedor que já havia cumprido obrigação (art.º 645º). Caso seja o devedor a cumprir a obrigação e não avise o fiador, diz o artigo 646º que, o devedor responderá pelo prejuízo que lhe causar, se culposamente o não avisar.
De acordo com o artigo 647º, o devedor tem a obrigação de informar o fiador dos meios de defesa que lhe assistem contra o credor. O devedor que tal não faça fica também ele impedido de opor esses meios contra o fiador.
Relativamente ao artigo 648º, mostra-nos casos em que a lei admite ao fiador a sua libertação ou a prestação de caução, são eles os seguintes:
a) Se o credor obtiver contra o fiador sentença exequível;
b) Se os riscos da fiança se agravarem sensivelmente;
c) Se, após a assunção da fiança, o devedor se houver colocado na
situação prevista na alínea b) do artigo 640º;
d) Se o devedor se houver comprometido a desonerar o fiador dentro
de certo prazo ou verificado certo evento e já tiver decorrido o prazo ou se tiver verificado o evento previsto;
e) Se houverem decorrido cinco anos, não tendo a obrigação
principal um termo, ou se, tendo-o, houver prorrogação legal imposta a qualquer das partes.
Em todos estes casos o fiador tem a possibilidade de se libertar ou direito a prestação de caução, pois vê aumentado o risco de ser demandado. São raros os casos em que o fiador se pode desvincular da sua obrigação como veremos posteriormente.
19
5. Meios de defesa do fiador
O artigo 637º, n.º1 do C.C. diz que para além dos meios de defesa que são próprios do fiador, são lhe ainda extensivos os meios de defesa que assistem ao devedor, salvo se, tais direitos forem incompatíveis com as suas obrigações de fiador.
Para JANUÁRIO GOMES23, esta é a principal manifestação da acessoriedade da fiança.
O fiador gozaria sempre dos meios de defesa que lhe são próprios enquanto fiador, podendo invocar vícios relacionados com à sua declaração e ao negócio de
fiança. Assim, são meios próprios do fiador24:
O caso julgado entre o credor e o fiador (art.º 635º do C.C.) A prescrição relativa ao fiador (art.º 636º do C.C.)
O benefício da excussão (arts.º 638º a 641º do C.C.) A compensação (art.º 642º, n.º 1 do C.C.)
O benefício da libertação (art.º 648º do C.C.)
O vencimento da obrigação principal (art.º 652º do C.C.)
A libertação por impossibilidade de sub-rogação (art.º 653º do C.C.)
Vejamos melhor cada um deles:
O caso julgado entre o credor e o fiador
Diz o artigo 635º do C.C. no seu n.º 1, “O caso julgado entre credor e devedor não é oponível ao fiador, mas a este é lícito invoca-lo em seu benefício, salvo se respeitar a circunstâncias pessoais do devedor que não excluam a responsabilidade do fiador”. Acresce o n.º2 do mesmo artigo que, “O caso julgado entre credor e fiador aproveita ao devedor, desde que respeite à obrigação principal, mas não o prejudica o caso julgado desfavorável”.
Assim, podemos ver que no nr.1 do artigo 635º está um meio de defesa do fiador, pois ele pode invocar um caso julgado entre o credor e o devedor desde que esteja em conexão como a sua responsabilidade. Também o devedor de acordo com o n.º2 pode valer se do caso julgado entre o credor e o fiador se for em conexão com a obrigação principal, e, importa salientar que, se o caso julgado entre credor e fiador for
desfavorável para o devedor ele é não afetado com isso.25
23COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, Almedina, Coimbra, 2000.
24 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 996 e 997, Almedina, Coimbra, 2000.
25 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 997, Almedina, Coimbra, 2000.
20 A prescrição relativa ao fiador
O artigo 636º refere-se à prescrição (interrupção, suspensão e renúncia). Refere o n.º 1 do artigo já mencionado que, “A interrupção da prescrição relativamente ao devedor não produz efeito contra o fiador, nem a interrupção relativa a este tem eficácia contra aquele; mas se o credor interromper a prescrição contra o devedor e der conhecimento de facto ao fiador, considera-se a prescrição interrompida contra este na data da comunicação”.
Como podemos ver, a regra é que, o fiador não seja afetado pela interrupção da prescrição do devedor, contudo, se tal lhe dor comunicado pelo credor, também ele é influenciado por ela.
Segundo JANUÁRIO GOMES, e também a nosso ver, a interrupção da prescrição perante o fiador será inútil para o credor, se juntamente não fizer interromper perante o devedor, pois a extinção da obrigação principal determinará a extinção da fiança de acordo com o artigo 651º.
Acrescem o n.º 2 e 3 do artigo 636º que, quer a renúncia à prescrição quer a suspensão da prescrição, por parte de um dos obrigados (devedor e fiador), não produz
efeitos relativamente ao outro.26
O benefício da excussão
Tal benefício está previsto nos artigos 638º a 641º do C.C. Anteriormente já mencionamos tal benefício relacionando-o com a subsidiariedade da fiança. O benefício da excussão dá ao fiador a possibilidade de recusar o cumprimento da obrigação enquanto o credor não tiver excutido todos os bens do devedor sem obter a satisfação do seu crédito. E, acresce o n.º 2 do artigo supra referido que, “É lícita ainda a recusa, não obstante a execução de todos os bens do devedor, se o fiador provar que o crédito não foi satisfeito por culpa do credor”.
Havendo garantias reais para segurança da mesma dívida, pode o fiador exigir a execução prévia das coisas sobre que recai a garantia real. Sendo executado o autor da garantia real, isso não faz com que este se sub-rogue nos direitos do credor perante o fiador.
26 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág. 998 a 1000, Almedina, Coimbra, 2000.
21 Tal benefício pode contudo ser excluído, se:
O fiador tiver renunciado ao benefício da excussão e tiver assumido a
obrigação de principal pagador;
Se o devedor ou dono dos bens onerados com a garantia não puder, em
virtude de facto posterior à constituição da fiança, ser demandado ou executado no território continental ou nas ilhas adjacentes.
O fiador pode ser chamado pelo credor só ou conjuntamente com o devedor para cumprir as suas obrigações. Contudo, o artigo 641º do C.C., dá ao fiador a possibilidade de chamar o devedor à demanda (quando tiver sido chamado só), a fim de juntos se defenderem ou serem condenados. A falta desse chamamento importa a renúncia ao benefício da excussão, salvo se o fiador fizer no processo declaração expressa em
sentido contrário.27
A compensação
A compensação está prevista no artigo 642º, n.º1 do C.C. Segundo o artigo mencionado, o fiador pode recusar o cumprimento da obrigação sempre que o credor puder ver satisfeito o seu crédito por compensação com um crédito do devedor ou este
tiver a possibilidade de se valer da compensação com uma dívida do credor.28
O benefício da libertação
Está previsto no artigo 648º do C.C., diz no artigo que, “É permitido ao fiador exigir a sua libertação, ou a prestação de caução para garantia do seu direito eventual contra o devedor, nos casos seguintes:
a) Se o credor obtiver contra o fiador sentença exequível;
b) Se os riscos da fiança se agravarem sensivelmente;
c) Se, após a assunção da fiança, o devedor se houver colocado na
situação prevista na alínea b) do artigo 640º;
d) Se o devedor se houver comprometido a desonerar o fiador dentro
de certo prazo ou se tiver verificado certo evento e já tiver decorrido o prazo ou se tiver verificado o evento previsto;
27 PESTANA VASCONCELOS, LUÍS MIGUEL, “Direito das Garantias”, cit., pág.82 a 84, Almedina, Coimbra, Março de 2011.
22
e) Se houverem decorrido cinco anos, não tendo a obrigação
principal um termo, ou se, tendo-o, houver prorrogação legal imposta a qualquer das partes.”
Assim, vemos que também nestes casos o fiador pode recusar se a cumprir e
desvincular-se da sua obrigação.29
O vencimento da obrigação principal
O vencimento da obrigação principal está previsto no artigo 652º do C.C. Neste caso temos de distinguir duas situações, aquela em que a obrigação principal for a prazo, e aquela em que o cumprimento da obrigação principal dependa da interpelação do devedor.
No primeiro caso, se o fiador beneficiar da excussão, pode exigir, vencido o prazo, que o credor proceda contra o devedor no prazo de dois meses a contar do vencimento, sob pena da fiança caducar. Este prazo não termina sem decorrer um mês sobre a notificação feita ao credor (n.º1).
No segundo caso, dependendo o vencimento da obrigação de interpelação do devedor, e tendo o fiador o benefício da excussão, pode o fiador exigir a interpelação do
devedor se houver decorrido mais de um ano sobre a constituição da fiança (n.º2).30
A libertação por impossibilidade de sub-rogação
O artigo 653º do C.C., refere-se à desoneração da obrigação dos fiadores, ainda que solidários. Isto acontece quando, por facto positivo ou negativo imputável ao credor, os fiadores não poderem ficar sub-rogados nos direitos que ao credor competem.
Assim, como vemos o fiador tem meios de defesa que lhe competem pela sua posição jurídica de fiador. No entanto, os meios de defesa que lhe assistem não ficam por aqui. De acordo com o artigo 637º, “além dos meios que lhe são próprios, o fiador tem o direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor, salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador”.
29 Este artigo é bastante importante para o nosso trabalho, não aprofundamos agora, porque o faremos posteriormente. 30 Análise do artigo 652º do C.C.).
23 Tal como diz COSTA GOMES, “Sendo o fiador um devedor secundário e sendo a fiança moldada por força do princípio da acessoriedade, não podiam os meios de defesa do devedor deixar, como princípio- e fundamentalmente sem prejuízo do fim da
garantia- de aproveitar ao fiador”31, ou seja, uma vez que a fiança é acessória da
obrigação principal, dependendo dela, também os direitos de defesa do devedor são
extensivos ao fiador, o que a nosso ver tem toda a lógica.32
6.Pluralidade de fiadores33
A pluralidade de fiadores encontra-se prevista nos artigos 649º e 650º do C.C. Como o próprio nome indica trata-se de uma situação em que a obrigação é afiançada por mais que um fiador. Neste caso podemos ter dois tipos de fiança, a fiança feita por várias pessoas isoladamente, onde cada uma delas responde integralmente pela satisfação do credito, salvo se foi convencionado o beneficio da divisão. A fiança pode ainda ser feita pelos vários fiadores conjuntamente, e ai é lícito a qualquer um deles invocar o benefício da divisão, respondendo, cada um deles, proporcionalmente, pela quota do cofiador que se encontre insolvente.
Os vários fiadores podem responder cada um deles pela totalidade da prestação, ficando o que tiver cumprido sub-rogado nos direitos do credor perante o devedor e de harmonia com as regras das obrigações solidárias, contra os restantes fiadores.
Se o fiador cumprir voluntariamente a obrigação o seu direito de regresso perante os restantes fiadores só pode ser invocado depois de serem excutidos todos os bens do devedor.
31 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “Assunção Fidejussória de divida”, cit., pág.1011, Almedina, Coimbra, 2000.
32 COSTA GOMES, MANUEL JANUÁRIO, “assunção Fidejussória de dívida”, cit., pág. 996 a 1021, Almedina, Coimbra, 2000.
33ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em geral”, cit., págs. 503 a 506 e MENEZES LEITÃO, “Garantias das Obrigações”, cit., págs. 126 e 127.
24
7.Extinção da fiança
Tal como havíamos visto relativamente às características da fiança, ela é acessória da obrigação principal, assim, e tal como indica o artigo 651º, a fiança extingue-se quando se extingue a obrigação principal. Existe, de acordo com a lei, outras causas que levam à extinção da fiança.
Assim, quando a obrigação tem prazo e este termina, pode o fiador que goze do benefício da execução exigir que o credor proceda contra o devedor no prazo de dois meses, a contar do vencimento, sob pena de a fiança caducar, não terminando, no entanto, esse prazo sem que tenha decorrido um mês sobre a notificação (art.º 652, nº1 C.C.).
Pode ainda, de acordo com o nº2 do artigo 652º o fiador que goze do benefício de execução exigir a interpelação do devedor, quando dessa interpelação dependa o vencimento da obrigação e houver passado mais de um ano sobre a assunção da fiança.
Extingue-se também a fiança quando por facto imputável ao credor (facto esse positivo ou negativo), o fiador não puder ficar sub-rogado nos direitos que a este (credor) competem.
Por último e como diz o artigo 654º, pode extinguir-se a fiança quando esta seja referente a obrigação futura, se a situação patrimonial do devedor se agravar de forma a pôr em risco os seus direitos eventuais contra este. Extingue-se ainda, decorridos 5 anos sobre a prestação da fiança ou noutro prazo se for estabelecido pelo
contrato de fiança.34
25 SECÇÃO II
A FIANÇA E O AVAL
Uma vez estudado o regime da fiança vejamos agora, ainda que superficialmente, o que é o aval e em que é que se assemelha e distingue da fiança.
O aval surge em Portugal, no Código de FERREIRA BORGES, ligado às letras
de câmbio e aplica-se também às livranças e letras da terra (art.º 436º).35
O aval vem regulado nos artigos 30º a 32º da Lei Uniforme de Letras e Livranças. Vejamos o que referem os artigos relativos ao aval para melhor perceber este
regime:
Artigo 30.º
Garantia do pagamento pelo aval
O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.
Artigo 31.º
Forma do aval
O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras «bom para aval» ou por qualquer fórmula equivalente; é assinado pelo dador do aval. O aval considera-se como resultado da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador. O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á ser pelo sacador.
Artigo 32.º
Responsabilidade do avalista
O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.
35MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES, “Garantias das obrigações”, cit., pág.141, Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2006.
26 Assim, entende-se por aval, a garantia pessoal das obrigações cautelares, resultantes de letras e livranças, e ainda dos cheques (art.º 25º e ss da Lei Uniforme dos Cheques). O avalista não participa na circulação do título, apenas reforça-o, com a garantia do seu pagamento. Trata-se pois de uma obrigação, cujo fim é o de garantir o pagamento da obrigação dos subscritores do título.
A existência deste tipo de garantia é frequente nos financiamentos a sociedades comerciais, em que se pretende responsabilizar os sócios ou administradores pela garantia.
Caso haja incumprimento, o empresário ou os administradores que assumiram o aval ficam pessoalmente responsáveis pelas dívidas da empresa, podendo os seus bens pessoais ser usados para colmatar o capital em divida. Esta operação tem como objetivo garantir o pagamento da letra ou da livrança no caso do devedor não o fazer.
O aval é uma garantia autónoma, ou seja, quem assina o título na qualidade de avalista vincula-se diretamente perante o credor, independentemente da obrigação principal que avalizou.
O facto de o aval ser uma garantia autónoma e independente da obrigação principal leva a que mesmo que a obrigação principal seja nula, o aval seja válido e deve ser honrado por quem avalizou (assinou). Aqui é visível uma diferença entre o aval e a fiança, pois ao contrário do aval que é uma garantia autónoma e independente, a fiança é uma garantia acessória, ou seja, sendo a obrigação principal nula, também o será a fiança, salvo, nos casos em que a obrigação principal for anulada por incapacidade ou por falta ou vício da vontade do devedor, se o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiança foi prestada, ai, mesmo sendo anulada a obrigação principal, a fiança é valida (art.º 632º, n.º 2 do C.C.).
Contudo, existem ainda outros aspetos em que a fiança e o aval diferem bastante, vejamos:
Na fiança há determinadas situações em que o credor pode pedir a
substituição da mesma, o que não ocorre com o portador do título de crédito, ou seja, no aval não existe o direito de substituição.
O fiador pode estabelecer um prazo para a fiança, o que não
acontece com o avalista.
O credor poderá executar diretamente o avalista, antes mesmo do
27 executa-se o devedor e só depois o fiador (art.º 638º do C.C.). Excetuam-se os casos em que o fiador renúncia ao seu benefício de execução prévia do devedor (art.º 640º, alínea a) do C.C.).
O aval pode ser prestado com uma simples assinatura do título. Se o avalista não indicar o nome do avalizado, entende-se que foi ao sacador.
Sendo mais que um avalista, aquele que pagar o total da divida, pode requerer pela via executiva a quota- parte dos restantes avalistas, ou seja, tem direito de regresso dos restantes.
É duvidoso o que acontecerá no caso de abuso de preenchimento do título,
quando transmitido a um terceiro de boa-fé. De acordo com EVARISTO MENDES36, e
tendo em conta os artigos 10º e 17º da LULL e 13º e 22º da LUC, é um risco que corre por conta dos subscritores do título em branco, não podendo assim ser oponível a quem
estiver de boa-fé, e que sem cometer uma falta grave adquiriu o título.37
36EVARISTO MENDES, DJ 14 (2000), 1, cit., pág. 159.
37 Relativamente à distinção entre o aval e a fiança veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/12/2008, onde é relator Paulo Sá, in “http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/10f5b2d467d228b180257515005a9345?OpenDocument”.
