Tal como havíamos visto relativamente às características da fiança, ela é acessória da obrigação principal, assim, e tal como indica o artigo 651º, a fiança extingue-se quando se extingue a obrigação principal. Existe, de acordo com a lei, outras causas que levam à extinção da fiança.
Assim, quando a obrigação tem prazo e este termina, pode o fiador que goze do benefício da execução exigir que o credor proceda contra o devedor no prazo de dois meses, a contar do vencimento, sob pena de a fiança caducar, não terminando, no entanto, esse prazo sem que tenha decorrido um mês sobre a notificação (art.º 652, nº1 C.C.).
Pode ainda, de acordo com o nº2 do artigo 652º o fiador que goze do benefício de execução exigir a interpelação do devedor, quando dessa interpelação dependa o vencimento da obrigação e houver passado mais de um ano sobre a assunção da fiança.
Extingue-se também a fiança quando por facto imputável ao credor (facto esse positivo ou negativo), o fiador não puder ficar sub-rogado nos direitos que a este (credor) competem.
Por último e como diz o artigo 654º, pode extinguir-se a fiança quando esta seja referente a obrigação futura, se a situação patrimonial do devedor se agravar de forma a pôr em risco os seus direitos eventuais contra este. Extingue-se ainda, decorridos 5 anos sobre a prestação da fiança ou noutro prazo se for estabelecido pelo
contrato de fiança.34
25 SECÇÃO II
A FIANÇA E O AVAL
Uma vez estudado o regime da fiança vejamos agora, ainda que superficialmente, o que é o aval e em que é que se assemelha e distingue da fiança.
O aval surge em Portugal, no Código de FERREIRA BORGES, ligado às letras
de câmbio e aplica-se também às livranças e letras da terra (art.º 436º).35
O aval vem regulado nos artigos 30º a 32º da Lei Uniforme de Letras e Livranças. Vejamos o que referem os artigos relativos ao aval para melhor perceber este
regime:
Artigo 30.º
Garantia do pagamento pelo aval
O pagamento de uma letra pode ser no todo ou em parte garantido por aval. Esta garantia é dada por um terceiro ou mesmo por um signatário da letra.
Artigo 31.º
Forma do aval
O aval é escrito na própria letra ou numa folha anexa. Exprime-se pelas palavras «bom para aval» ou por qualquer fórmula equivalente; é assinado pelo dador do aval. O aval considera-se como resultado da simples assinatura do dador aposta na face anterior da letra, salvo se se trata das assinaturas do sacado ou do sacador. O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação, entender-se-á ser pelo sacador.
Artigo 32.º
Responsabilidade do avalista
O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vício de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.
35MENEZES LEITÃO, LUÍS MANUEL TELES, “Garantias das obrigações”, cit., pág.141, Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2006.
26 Assim, entende-se por aval, a garantia pessoal das obrigações cautelares, resultantes de letras e livranças, e ainda dos cheques (art.º 25º e ss da Lei Uniforme dos Cheques). O avalista não participa na circulação do título, apenas reforça-o, com a garantia do seu pagamento. Trata-se pois de uma obrigação, cujo fim é o de garantir o pagamento da obrigação dos subscritores do título.
A existência deste tipo de garantia é frequente nos financiamentos a sociedades comerciais, em que se pretende responsabilizar os sócios ou administradores pela garantia.
Caso haja incumprimento, o empresário ou os administradores que assumiram o aval ficam pessoalmente responsáveis pelas dívidas da empresa, podendo os seus bens pessoais ser usados para colmatar o capital em divida. Esta operação tem como objetivo garantir o pagamento da letra ou da livrança no caso do devedor não o fazer.
O aval é uma garantia autónoma, ou seja, quem assina o título na qualidade de avalista vincula-se diretamente perante o credor, independentemente da obrigação principal que avalizou.
O facto de o aval ser uma garantia autónoma e independente da obrigação principal leva a que mesmo que a obrigação principal seja nula, o aval seja válido e deve ser honrado por quem avalizou (assinou). Aqui é visível uma diferença entre o aval e a fiança, pois ao contrário do aval que é uma garantia autónoma e independente, a fiança é uma garantia acessória, ou seja, sendo a obrigação principal nula, também o será a fiança, salvo, nos casos em que a obrigação principal for anulada por incapacidade ou por falta ou vício da vontade do devedor, se o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiança foi prestada, ai, mesmo sendo anulada a obrigação principal, a fiança é valida (art.º 632º, n.º 2 do C.C.).
Contudo, existem ainda outros aspetos em que a fiança e o aval diferem bastante, vejamos:
Na fiança há determinadas situações em que o credor pode pedir a
substituição da mesma, o que não ocorre com o portador do título de crédito, ou seja, no aval não existe o direito de substituição.
O fiador pode estabelecer um prazo para a fiança, o que não
acontece com o avalista.
O credor poderá executar diretamente o avalista, antes mesmo do
27 executa-se o devedor e só depois o fiador (art.º 638º do C.C.). Excetuam-se os casos em que o fiador renúncia ao seu benefício de execução prévia do devedor (art.º 640º, alínea a) do C.C.).
O aval pode ser prestado com uma simples assinatura do título. Se o avalista não indicar o nome do avalizado, entende-se que foi ao sacador.
Sendo mais que um avalista, aquele que pagar o total da divida, pode requerer pela via executiva a quota- parte dos restantes avalistas, ou seja, tem direito de regresso dos restantes.
É duvidoso o que acontecerá no caso de abuso de preenchimento do título,
quando transmitido a um terceiro de boa-fé. De acordo com EVARISTO MENDES36, e
tendo em conta os artigos 10º e 17º da LULL e 13º e 22º da LUC, é um risco que corre por conta dos subscritores do título em branco, não podendo assim ser oponível a quem
estiver de boa-fé, e que sem cometer uma falta grave adquiriu o título.37
36EVARISTO MENDES, DJ 14 (2000), 1, cit., pág. 159.
37 Relativamente à distinção entre o aval e a fiança veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02/12/2008, onde é relator Paulo Sá, in “http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/10f5b2d467d228b180257515005a9345?OpenDocument”.
28 SECÇÃO III
A FIANÇA E A GARANTIA BANCÁRIA
Antes de mais importa saber o que é uma garantia bancária. Assim, as garantias bancárias são operações de crédito no qual o banco garante a execução de uma obrigação constituída por um cliente seu, perante um terceiro, assumindo assim o encargo da obrigação se o seu cliente faltar ao cumprimento. Temos assim três partes, o Banco (garante), o Cliente do banco (ordenador ou devedor principal) e um terceiro (beneficiário).
A garantia bancária pode ser de dois tipos, acessória (simples) ou autónoma. A garantia acessória é a que surgiu inicialmente nos ordenamentos jurídicos, no sentido de que o que interessa ao credor é o cumprimento da obrigação independentemente dos processos coadjuvantes destinados a faculta-lo. Esta garantia é afetada pela relação contratual que está na sua base, sendo desde logo dependente a validade da garantia da validade da obrigação principal, e sendo licito desde logo ao garante opor ao credor os mesmos meios de defesa que assistem ao devedor principal. Esta garantia aproxima-se da fiança.
Quanto à garantia autónoma é um contrato celebrado entre o mandante da garantia e o garante, a favor de um terceiro, o beneficiário, podendo o garante apenas opor a este as exceções que constem do texto da garantia, e não as derivadas da relação contratual que está na base daquela. A garantia é autónoma e tal como o nome indica é independente da obrigação principal. Está garantia assemelha-se ao aval em termos de autonomia.
Quanto ao processo de formação, uma garantia bancária seja ela acessória ou autónoma, assenta numa relação tripartida:
1. Relação entre o devedor mandante da garantia e o beneficiário, é
o chamado contrato base;
2. Relação entre o mesmo mandante e o Banco garante, onde o
mandante mandata o Banco para emitir a garantia a favor do beneficiário;
3. Relação entre o Banco e o beneficiário, onde o primeiro se obriga
perante o segundo a pagar a este a quantia garantida caso o afiançado não
cumpra as suas obrigações.38
38M.MARTINS, LUÍS, “Garantias Bancárias não accionadas podem ser reclamadas” in “http://www.insolvencia.pt/artigos/180-garantias-bancarias-nao-accionadas-podem-ser-reclamadas.html”.
29 Apesar da divisão possível da garantia bancária em acessória ou autónoma, veremos agora a garantia bancária acessória, e o porque de a qualificarmos como fiança. A função da garantia bancária é assegurar o cumprimento da obrigação principal do devedor, também é essa a função da fiança. O fiador compromete-se pessoalmente pagar a divida de outrem. O devedor e o fiador permanecem juntos para garantir o cumprimento de um determinado contrato, tal não acontece na garantia autónoma em que a divida do garante é própria e independente da obrigação principal. A relação triangular existente na garantia bancária também a aproxima da fiança, pois em ambos temos três partes: garante, beneficiário e dador da ordem, no caso da garantia bancária e fiador, credor e devedor, no caso da fiança.
Em último caso deve a garantia bancária ser qualificada como fiança, por ser menos gravosa para o garante (art.º 237º C.C) e por assim constituir um contrato típico, o qual contém o regime base das garantias pessoais.
Sendo a garantia bancária qualificada como fiança também ela terá um carácter acessório, pois tal como prevê o artigo 627º, n.º2 do C.C. “a obrigação do fiador é acessória da que recai sobre o principal devedor”. Acresce o artigo 632º, n.º1 que a fiança não é válida se o não for a obrigação principal, exceto nos casos em que a obrigação principal for anulada por incapacidade ou por falta ou vício da vontade do devedor, se o fiador conhecia a causa da anulabilidade ao tempo em que a fiança foi prestada, é o que prevê o n.º2 do mesmo normativo.
Quanto á forma da fiança é a mesma prevista para a obrigação principal (art.º 638º, n.º 2 C.C.). O âmbito da fiança não pode exceder o da obrigação principal e extinguindo-se a obrigação principal extingue-se também a fiança (arts.º 631º, n.º1; 634º e 651º do C.C.).
Assim, sendo a garantia bancária qualificada como fiança é lhe aplicada o regime da fiança e torna-se menos gravosa a garantia do que se a classificarmos como autónoma, pois a garantia autónoma é independente da obrigação principal e persiste mesmo que se extinga a obrigação principal.
39Foi nos finais do Século passado que se pôs a hipótese de surgir uma garantia
que não fosse afetada pelas vicissitudes da relação principal, seria pois, uma garantia autónoma.
30 Em Portugal, a garantia bancária autónoma foi introduzido pela prática bancária,
sendo VAZ SERRA40, o primeiro a estudar o tema, seguindo-lhe bastante mais tarde
outros, entre eles, FERRER CORREIA41 e SIMÕES PATRÍCIO42.
Uma vez que a fiança é objeto do nosso estudo e aprofundaremos ao longo do nosso trabalho, vejamos agora a garantia autónoma, o seu regime e os pontos que se aproximam e distinguem da fiança. A garantia autónoma é também designada de “garantia bancária”, isto porque, inúmeras vezes o papel do garante é assumido pelas entidades bancárias. Trata-se de uma figura nova, com regime jurídico atípico que advém da liberdade contratual.
A prestação de uma garantia autónoma implica a chamada “Comissão”, ou seja, a concessão de um crédito equivalente ao do montante garantido (uma contrapartida). O garante responsabiliza-se perante o credor pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma obrigação alheia. Em causa está, não tanto o cumprimento da obrigação do credor, mas mais assegurar o interesse económico do credor (beneficiário da garantia). O garante constitui-se devedor de uma obrigação própria, ainda que relacionado com a divida do ordenador da garantia para com o garantido. Tal como a fiança, a garantia autónoma estabelece-se por contrato, como refere ROMANO MARTINEZ, “A garantia bancária, além da obrigação garantida, pode pressupor a existência de dois negócios jurídicos coligados: entre o banco e devedor garantido e entre o banco e o credor beneficiário e, em ambos os acordos, seriam necessárias duas declarações negociais, apesar de, as mais das vezes, uma delas se encontrar implícita no comportamento de parte, em particular no que respeite ao
credor beneficiário e poder ser ajustado um contrato de garantia a favor de terceiro.”43
O contrato que é celebrado entre banco e credor tem função de garantia. Quanto á forma o contrato de garantia segue o regime geral dos negócios jurídicos.
De acordo com o art.767º do C.C., extingue-se a obrigação do devedor garantido para com o credor assim que, o garante proceda ao pagamento perante o credor. Nessa medida fica o garante sub-rogado nos direitos do credor beneficiário- artigo 592ºdo C.C.
40VAZ SERRA, ADRIANO, “Fiança e figuras análogas”, BMJ 71 (1957), 19-330 (296ss).
41FERRER CORREIA, “Notas para o estudo do contrato de garantia bancária”, RDE VIII (1982)2, 247-258. 42SIMÕES PATRICIO, JOSÉ, “Preliminares sobre a garantia (on first demand)”, ROA 1983, 677-718. 43ROMANO MARTINEZ, PEDRO, “Contratos Comerciais- Apontamentos”, 1ª Edição, Editora Principia, 2011.
31 Ao proceder ao pagamento perante o credor, o garante fica credor da importância paga e ainda das despesas e juros perante quem o encarregou do pagamento, nos termos por eles acordados. A garantia autónoma tem vantagens, na medida em que assegura um melhor cumprimento das obrigações e pode-se evitar o dispêndio de prestação de caução.
As vantagens e os inconvenientes da garantia autónoma são basicamente os mesmas das garantias pessoais (como a fiança e o aval), tendo contudo a particularidade da autonomia. A garantia autónoma pode distinguir-se de figuras afins, como a fiança e o aval. Em relação à fiança, distingue-se uma vez que a garantia autónoma não é acessória da obrigação garantida (como ocorre na frança), ou seja, tal como o nome indica, a garantia é autónoma da divida que garante, ou seja, o garante não pode invocar para ele próprio os meios de defesa relacionados com a obrigação garantida. Contudo, o garante pode recusar o cumprimento com base em elementos relativos ao próprio contrato de garantia. (Ex: erro na celebração do contrato de garantia ou do prazo de pagamento acordado). O que distingue a garantia bancária da fiança (claramente) é a autonomia de garantia bancária, uma vez que a fiança é acessória de obrigação principal.
Relativamente ao aval, confrontando-o com a garantia bancária, a autonomia do aval é mais restrita, pois admite a possibilidade de se invocar a invalidade formal da relação subjacente e também, o aval é uma garantia pessoal de âmbito mais delimitado, pois encontra-se “ligado” às letras, livranças e cheques. A garantia autónoma tem dupla função, pode garantir o pagamento de uma divida determinada que o devedor garantido contraiu perante o credor ou pode servir para a falta de devolução de pagamento antecipado, no entanto, é como caução que a garantia autónoma tem sido frequentemente usada. A garantia autónoma pode ter ainda função idêntica à do seguro, ou seja, assegura um risco, o risco de incumprimento de um contrato. Nestes casos, uma vez que a garantia autónoma tem em vista a indeminização pelo incumprimento de um
contrato, o seu objeto pode ser diferente do da obrigação assumida pelo devedor
garantido.
Tal como ocorre com a retro fiança quem garante, na garantia autónoma, pode exigir uma contra garantia, se assim se sentir mais seguro. Se assim for, ou seja, havendo uma contra garantia o garante vai ser ressarcido enquanto lhe for exigido o pagamento, ou seja, o garante irá exigir de quem prestou a contra garantia (que terá possivelmente maior salvabilidade do que o devedor principal) o pagamento do
32 montante que lhe foi exigido. Esta contra garantia pode ser prestada por negócio jurídico diferente da garantia autónoma, pode ser através de fiança, seguro de crédito etc. Assim na garantia autónoma, o garante está obrigado a pagar uma determinada importância ao beneficiário da mesma. Este pagamento pode ser feito à primeira solicitação (basta que o beneficiário peça, que o garante paga) ou após interpelação para pagamento ao devedor (ordenante da garantia). Exigida a garantia, é o beneficiário que
tem de demonstrar a que divida se reporte a garantia.44
44 O estudo da Garantia Bancária foi feito tendo por base a obra “Contratos Comerciais- Apontamentos” de ROMANO MARTINEZ, cit., pág. 99 a 121, 1ª Edição, Princípia, 2011.
33
CAPÍTULO III
SECÇÃO I
A POSSIBILIDADE DE DESVINCULAÇÃO DO GARANTE, EM PARTICULAR DO FIADOR
Depois de visto o regime geral da fiança, importa agora ver sendo também a base do nosso estudo, em que casos o garante, em particular o fiador, se pode desvincular. São raros os casos que tal acontece, pois se assim não fosse os credores estariam numa posição frágil e seria desnecessária a existência de um garante. O garante existe para dar mais segurança aos credores, e para que estes vejam garantido o pagamento do seu crédito caso o devedor principal não cumpra a obrigação que lhe é devia. Contudo, também o garante tem meios de defesa que lhe assistem, pois não seria justo que assim não fosse, uma vez que quem fica por fiador é com o intuito de ajudar alguém a conseguir um crédito e não para benefício próprio.
O nosso código civil indica alguns meios de defesa do fiador e especifica os casos em que este se pode desvincular, contudo, existem outros casos em outros diplomas legais que se aplicam a casos concretos. Aqui veremos sobretudo o regime geral previsto no código civil.
O regime da fiança como já foi referido encontra-se previsto nos artigos 627º a 655º do Código Civil. Referem- se aos meios de defesa do fiador os artigos, 637º a 642º, 647º, 648º, 653º e 654º, embora só os artigos 637º e 642º tenham as epigrafes referentes aos meios de defesa do fiador e o artigo 648º epigrafe referente à libertação do fiador. Também os restantes artigos referidos tem importância na medida em que completam o estudo a que nos propomos e como tal parece-nos relevante referi-los e analisa-los.
Assim, será feita uma exposição dos normativos, seguida de uma breve explicação, tal explicação será feita com base no estudo das obras dos autores
MENEZES LEITÃO45 e ANTUNES VARELA46, pois ambas parecem nos ser
perspetivas corretas e de fácil perceção.
A nossa análise será feita pela ordem apresentada no nosso Código Civil, tal como já fizemos anteriormente.
45 “Garantia das Obrigações”, Almedina, Coimbra, Fevereiro de 2006.
34 Assim, comecemos por analisar o artigo 637º, referente aos meios de defesa do fiador. Tal como refere o artigo “Além dos meios de defesa que lhe são próprios, o fiador tem direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor, salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador” e acresce o n.º2 do mesmo normativo que “A renúncia do devedor a qualquer meio de defesa não produz efeitos em relação ao fiador.” Podemos assim, de acordo com o artigo ver que ao fiador assistem não só os meios de defesa que lhe são próprios em quanto fiador, mas também as exceções que competem ao devedor. Contudo, não se admite, que o fiador invoque exceções relativas ao devedor, quando estas se mostrem incompatíveis com a sua obrigação, uma vez que tal representaria um venire contra factum proprium. Importa dizer que são meios de defesa próprios do fiador os que respeitem à obrigação acessória da fiança, ou seja, a nulidade da fiança, a sua extinção, o benefício da execução ou da divisão, a prescrição, etc. Uma vez que pode o fiador valer-se de alguns meios de defesa do devedor, pode o fiador invocar a prescrição ou nulidade da obrigação principal, bem como a sua extinção, etc. Não pode porém, o fiador alegar por exemplo a anulabilidade resultante da falta de capacidade do devedor ou falta ou vicio de vontade deste, se o fiador à data do negócio conhecia a causa da anulabilidade (art.º 632º, n.º2 C.C.), este é apenas um exemplo de situações de incompatibilidade dos meios de defesa do devedor com a obrigação do fiador. Nestes casos não pode o fiador valer-se dos meios de defesa que assistem ao devedor, pois são incompatíveis com a sua obrigação.
Relativamente ao n.º 2 do normativo em análise, dispõe o mesmo que, a