Aula 04
Contrato individual de trabalho
Noções de Direito do Trabalho para Técnico
Judiciário Área Administrativa
Sumário
INTRODUÇÃO ... 3
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 4
ELEMENTOS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 4
CLASSIFICAÇÃO E MODALIDADES DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 8
CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO –CLT ... 11
CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO – OUTRAS LEIS... 15
CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 17
ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 19
ALTERAÇÕES LÍCITAS ... 20
JUS VARIANDI E JUS RESISTENCIAE ... 22
TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADOS ... 23
INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO... 28
HIPÓTESES DE INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO... 29
HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ... 35
QUESTÕES DE PROVA COMENTADAS ... 45
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 45
ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO ... 55
LISTA DE QUESTÕES... 95
CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 95
ALTERAÇÃO, SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO ... 100
GABARITO ... 120
RESUMO DIRECIONADO ... 121
Introdução
Olá, queridos alunos do Direção Concursos!
Nesta aula, estudaremos os principais aspectos relativos ao contrato individual de trabalho. São os seguintes tópicos, previstos no edital do último concurso do TRT 3ª Região:
Embora o tema “elementos do contrato de trabalho” não conste expressamente no edital, pode ser cobrado porque é abarcado pelo estudo do conceito do contrato de trabalho.
Dedique especial atenção aos temas: trabalho por prazo determinado (CLT), alteração, suspensão e interrupção. Quanto à suspensão e à interrupção, é fundamental saber diferenciar ambas as situações e saber classificar se determinado acontecimento acarreta suspensão ou interrupção contratual. Além disso, é preciso memorizar quais são os prazos de cada hipótese de interrupção e suspensão. Para te ajudar nesta tarefa, o material está repleto de *Dicas da Dani* e, no resumo direcionado, há um quadro com os principais prazos.
A alteração do contrato de trabalho, que inclui a transferência de empregados, é um dos assuntos mais cobrados em provas.
Rumo à aprovação! Bons estudos!
Um grande abraço,
Prof. Danielle Silva
@prof.daniellesilva
Contrato individual de trabalho
De modo geral, contrato é o acordo por meio do qual as partes pactuantes ajustam direitos e obrigações recíprocas. O contrato individual de trabalho refere-se a um ajuste em que as partes são o empregado e o empregador.
O artigo 442 da CLT apresenta a seguinte definição:
Art. 442, CLT - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Portanto, a expressão “contrato individual de trabalho” corresponde à relação de emprego. Sendo assim, quando dizemos “contrato individual de trabalho”, estamos nos referindo à relação com vínculo empregatício.
Lembra? É a relação que apresenta os requisitos Pessoalidade, Pessoa física, Não-eventualidade, Onerosidade, Subordinação jurídica e Alteridade (PP NOSA).
No conceito apresentado por Alice Monteiro de Barros1, a autora ressalta tais requisitos:
“O contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não-eventual, mediante salário e subordinação jurídica. É ela que irá distinguir o contrato de trabalho dos contratos que lhe são afins e, evidentemente, o trabalho subordinado do trabalho autônomo”.
O artigo 442-A da CLT destaca uma regra que deve ser observada antes mesmo do início de um contrato de trabalho: a vedação à exigência de experiência superior a 6 meses no mesmo tipo de atividade para a contratação:
Art. 442-A, CLT - Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
Elementos do contrato individual de trabalho
A CLT não menciona quais seriam os requisitos de validade, ou seja, os “elementos essenciais” do contrato de trabalho. Então, aplica-se subsidiariamente o Código Civil.
Para a validade do contrato de trabalho, assim como para a validade de qualquer negócio jurídico, é preciso observar os requisitos constantes no artigo 104 do Código Civil:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
1 BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. – 11. ed., atual. por Jessé Cláudio Franco de Alencar – São Paulo: LTr, 2017, p. 157.
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Analisaremos cada um desses requisitos com relação ao contrato de trabalho.
Agente capaz
As partes de um contrato de trabalho são o empregado e o empregador. O empregado deve ser maior de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Como vimos na aula sobre “sujeitos do contrato de trabalho”, o contrato de aprendizagem pode ser firmado com pessoa entre 14 e 24 anos (artigo 428 da CLT).
Ademais, o artigo 7º, XXXIII, da CF veda o trabalho noturno, perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos.
artigo 7º, XXXIII, da CF: proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos
Assim, é proibido, por exemplo, contratar menor de 18 anos para trabalhar em posto de gasolina como frentista operando bombas, pois os empregados que operam em bomba de gasolina trabalham em condição de periculosidade. Nesse sentido, a Súmula 39 do TST destaca: “Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade”.
Além disso, o menor de 18 anos pode assinar contrato de trabalho e os recibos de pagamento dos salários, porém, na rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida, conforme artigo 439 da CLT:
Art. 439 - É lícito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salários. Tratando-se, porém, de rescisão do contrato de trabalho, é vedado ao menor de 18 (dezoito) anos dar, sem assistência dos seus responsáveis legais, quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida.
Aos 18 anos, portanto, ocorre a capacidade plena do empregado.
Objeto lícito, possível, determinado ou determinável
Primeiramente, é preciso diferenciar “trabalho proibido” de “trabalho ilícito”.
menor de 14 anos Proibição de qualquer
trabalho
14 a 16 anos Proibição de qualquer trabalho, salvo na condição de
aprendiz.
Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre.
16 a 18 anos Proibição de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre.
Pode firmar recibo de pagamento dos salários.
Dar quitação do contrato? Só com asssistência dos
responsáveis legais!
A partir dos 18 anos Capacidade plena, inclusive
para assinar termo de quitação
O trabalho proibido é um trabalho que, normalmente, é lícito, ou seja, é legal. O problema é a condição em que ele é executado.
Exemplo: Severino Júnior tem 13 anos de idade e trabalha como vendedor em uma livraria. O trabalho de vendedor em uma livraria, a princípio, é um trabalho lícito. Porém, a condição em que o trabalho está sendo prestada é proibida, pois a Constituição Federal proíbe qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Então, Severino Júnior, por ser menor de 14 anos, é absolutamente incapaz para qualquer trabalho.
O trabalho do Policial Militar em dias de folga fazendo “bicos” em empresa privada é outro exemplo de trabalho proibido. Há norma administrativa que proíbe os militares de trabalharem em outros locais. Porém, isso é muito comum na prática. A Súmula 386 do TST determina que, nesses casos, se estiverem presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego, poderá ser reconhecido o vínculo empregatício com a empresa privada e, posteriormente, o policial poderá ser punido na Corporação:
Súmula 386, TST = Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.
Alguns doutrinadores apontam a contratação de servidor ou empregado público sem concurso como uma hipótese de trabalho proibido. Essa irregularidade acarreta a nulidade do ato e, de acordo com a Súmula 363 do TST, o trabalhador fará jus a receber apenas as horas trabalhadas e o FGTS.
Súmula 363 = A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
E se o ente da Administração Pública indireta em que o servidor foi empossado sem concurso público for privatizado? Nesse caso, ocorre a convalidação, ou seja, o ato é tornado válido e o contrato de trabalho permanece normalmente, conforme Súmula 430 do TST:
Súmula 430 = Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.
Vimos, então, que o trabalho proibido produz efeitos perante a esfera trabalhista, ou seja, embora o trabalho seja proibido, há prestação de serviços, então o trabalhador fará jus a receber os seus direitos.
Já no trabalho ilícito, o próprio objeto do contrato é ilegal, ou seja, a atividade em si é ilícita. E se a atividade é ilícita, nem é possível haver vínculo de emprego entre as partes e, consequentemente, não haverá direitos para as partes, pois não foi observado um dos requisitos para a validade do negócio jurídico: a licitude do objeto.
Exemplo: uma pessoa não pode pedir vínculo de emprego com um traficante, alegando que lhe prestava serviços de venda de entorpecentes. Como esta atividade é ilícita, a ilicitude do objeto do contrato afasta o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
A OJ 199 da SDI-1 do TST dispõe sobre a nulidade de contrato de trabalho relativo ao “Jogo do Bicho”. A prática desse jogo é uma contravenção penal.
OJ 199 = É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico.
Então, para que o contrato de trabalho atenda ao requisito “objeto lícito, possível, determinado ou determinável”, o trabalho não pode ser trabalho proibido, tampouco ilícito.
Forma prescrita ou não defesa em lei
Por fim, temos o terceiro elemento de validade do contrato de trabalho, que é a forma prescrita (prevista na lei) ou não defesa em lei (não proibida pela lei), ou seja, devem ser seguidas eventuais formalidades quando previstas na lei e, se não houver previsão de formalidade específica, deve ser utilizada uma forma que não seja proibida por lei.
A forma é o elemento menos relevante, pois a lei trabalhista, via de regra, não prescreve uma formalidade especial para a celebração do contrato de trabalho, que pode ser, inclusive, pactuado de forma verbal ou, ainda, de maneira tácita – basta a reiteração de um comportamento para que se configure uma relação de trabalho.
Porém, há situações que exigem forma específica, tais como: estágio, trabalho temporário e intermitente – casos em que a lei exige que o contrato de trabalho seja escrito.
Trabalho
Proibido
O trabalho é legal, mas a condição em que é executado é proibida
Exemplo:
menor de 14 anos trabalhando em livraria.
Ilícito O próprio objeto do
contrato é ilegal
Exemplo:
pessoa requer vínculo de emprego em atividade de
tráfico
Classificação e modalidades do contrato individual de trabalho
O artigo 443 da CLT apresenta a classificação e as modalidades do contrato individual do trabalho:
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
Deste artigo, podemos extrair que o contrato individual de trabalho se classifica de acordo com a forma e com a previsão de duração, além do trabalho intermitente.
• Quanto à forma como se expressa a manifestação de vontade: expresso ou tácito.
• Quanto à previsão da duração do contrato: por tempo determinado ou indeterminado.
• Trabalho intermitente: inserido pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/17).
Classificações quanto à forma
No contrato expresso, as partes estipulam expressamente as condições básicas de seus direitos e obrigações. Essa estipulação prévia pode ocorrer verbalmente ou por escrito.
O contrato tácito decorre do comportamento das partes, que revela a existência de uma relação empregatícia na prática. Segundo o dicionário2, tácito significa “não traduzido por palavras”, “que não é preciso dizer por estar implícito ou subentendido”.
2 Dicionário Houaiss da língua portuguesa. – 1. ed. – São Paulo: Moderna, 2015, p. 899.
Contrato individual de
trabalho
Forma
Tácito
Expresso
Verbal
Escrito
Prazo Determinado
Indeterminado Intermitente
Exemplo: Severino começa a comparecer diariamente à padaria do Sr. Manuel para auxiliar nos serviços, limpando o balcão e as mesas. O Sr. Manuel consentiu com essa prestação laboral, pois não se opôs. Ademais, em razão desse trabalho, o Sr. Manuel começou a pagar uma quantia mensal a Severino. Estando presentes os demais requisitos, como pessoalidade, não eventualidade e subordinação, está configurado um contrato de trabalho, ainda que sequer tenham pactuado isso verbalmente ou por escrito. Trata-se de um contrato tácito.
A formalidade do contrato de trabalho é exceção. Para alguns casos, a legislação exige contrato escrito, tais como o contrato de trabalho temporário, contrato de aprendizagem, o artista profissional e o atleta profissional.
Classificações quanto ao prazo
O contrato por prazo determinado tem duração preestabelecida desde o início do pacto, de modo que a data de extinção é certa e previsível.
Por sua vez, o contrato por prazo indeterminado é aquele que não tem pré-fixação da data de sua extinção, isto é, sua duração é indefinida. Nos contratos de trabalho, a indeterminação de prazo é a regra e, portanto, os contratos de prazo determinado são a exceção. Quando não houver termo ou condição expressamente ajustado para o contrato, este será considerado por prazo indeterminado, pois esta é a regra.
O contrato por prazo determinado, como exceção ao princípio da continuidade da relação de emprego, só é válido nas situações e pelo tempo expressamente previstos na CLT.
A regra da indeterminação de prazo enseja algumas presunções favoráveis ao trabalhador. Isso porque, se há pactuação da relação de emprego, presume-se que ela foi efetivada por tempo indeterminado, de acordo com o princípio da continuidade da relação de emprego, como consta na Súmula 212 do TST.
Súmula 212 = O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.
Vamos praticar!
FCC – TRT 16ª Região – Analista Judiciário Área Administrativa – 2014 O contrato individual de trabalho:
a) poderá ser acordado expressamente, verbalmente ou por escrito, sendo vedado o acordo tácito, e por prazo determinado ou indeterminado e o empregador não poderá exigir do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
b) deverá ser acordado expressamente por escrito e poderá ser por prazo determinado ou indeterminado e o empregador não poderá exigir do candidato a emprego comprovação de experiência prévia no mesmo tipo de atividade.
c) deverá ser acordado expressamente por escrito e inicialmente, sempre por prazo determinado (contrato de experiência) e o empregador não poderá exigir do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 90 (noventa) dias no mesmo tipo de atividade.
d) poderá ser acordado tacitamente porque se presume existente e por prazo indeterminado quando constatada a prestação de serviços e o empregador não poderá exigir do candidato a emprego comprovação de experiência prévia no mesmo tipo de atividade.
e) poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado e o empregador não poderá exigir do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
RESOLUÇÃO:
A – Errada. O contrato de trabalho pode ser acordado tacitamente.
B – Errada. Há limitação para a exigência de comprovação de experiência no mesmo tipo de atividade: 06 meses.
C – Errada. O contrato de experiência não antecede necessariamente o contrato por prazo indeterminado.
Além disso, a exigência de comprovação de experiência no mesmo tipo de atividade não pode ser superior a 06 meses.
D – Errada. Há limitação para a exigência de comprovação de experiência no mesmo tipo de atividade: 06 meses.
E – Correta. A assertiva está em consonância com os artigos 442-A e 443, caput, da CLT:
Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade.
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
Gabarito: E
Trabalho intermitente
O trabalho intermitente, novidade trazida pela Reforma Trabalhista, é aquele em que não há continuidade, pois há alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade (artigo 443, § 3º, da CLT).
As peculiaridades desse tipo de trabalho foram estudadas na aula sobre “Sujeitos do contrato de trabalho”. Para a presente aula, o importante é saber que “trabalho intermitente” corresponde a uma das classificações do contrato de trabalho.
Art. 443, § 3o - Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.
Vimos, então, que o contrato de trabalho pode ser tácito ou expresso, por tempo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. Os contratos por prazo determinado apresentam diversas peculiaridades, que estudaremos a seguir.
Contrato de trabalho por prazo determinado – CLT
Os contratos de trabalho por prazo determinado também são chamados de “contratos a termo”.
O artigo 443, § 1º, da CLT apresenta o conceito de contrato por prazo determinado, destacando-se três características:
Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de (1) termo prefixado ou da (2) execução de serviços especificados ou ainda da (3) realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
• Termo prefixado: quando as partes determinam uma data para o término do contrato.
• Serviço especificado: há um serviço específico a ser feito. Acabando o serviço, acaba o contrato.
Exemplo: contratação para a montagem de determinada quantidade de máquinas.
• Realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada: é possível determinar, aproximadamente, quando findará a realização do serviço. Exemplo: contrato de safra, em que se sabe aproximadamente quando será a colheita (artigo 14 da Lei 5.889/1973).
As vantagens deste tipo de contrato para o empregador são: via de regra, não há estabilidade, não há aviso prévio e não há indenização de 40% sobre o FGTS.
Quanto à estabilidade, contudo, há duas exceções: a gestante e o acidentado no trabalho têm garantia de emprego (estabilidade provisória) mesmo se o contrato for por prazo determinado. Estudaremos os detalhes sobre esse tema na aula sobre garantias de emprego; contudo, desde já, aqui estão as Súmulas referentes ao assunto:
Súmula 244, III, do TST = A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea
“b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado [desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto].
Súmula 378, III, do TST = O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91 [mínimo de doze meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário].
O artigo 443, § 2º, da CLT dispõe que o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando de três hipóteses:
• serviço cuja “natureza” ou “transitoriedade” justifique a predeterminação do prazo: a natureza do serviço justifica a predeterminação do prazo quando, por exemplo, o serviço corresponde apenas à montagem de uma máquina específica. É exemplo de serviço cuja transitoriedade justifica a predeterminação do prazo: a contratação de empregado para atender um aumento da demanda em determinado período do ano, tal como a contratação de mais vendedores em uma loja do shopping na época do Natal.
• atividades empresariais de caráter transitório: Neste caso, não é o serviço que é transitório, mas sim a própria atividade da empresa. Exemplo: a abertura de uma empresa especialmente para fabricar e vender ovos de chocolate no período da Páscoa, sendo que a empresa só funciona nessa época.
• contrato de experiência. Normalmente, antes de se contratar um empregado por prazo indeterminado, ele é contratado a título de experiência. Assim, o empregador pode verificar se o
trabalhador possui as habilidades necessárias para o desempenho do trabalho. Por outro lado, o trabalhador pode avaliar se permanece trabalhando ou não. Ressalte-se que não é obrigatório que um contrato de experiência anteceda um contrato por prazo indeterminado.
De todo modo, o contrato por prazo determinado exige anotação na Carteira de Trabalho do empregado.
O prazo máximo da duração do contrato de trabalho por prazo determinado é de 02 anos, exceto quanto ao contrato de experiência, cujo prazo máximo é de 90 dias (decore esses prazos!). Note que há prazos máximos para o contrato por prazo determinado, mas não há prazo mínimo.
É permitida uma única prorrogação, por igual período, respeitando-se esses prazos máximos. Nesse sentido, a Súmula 188 do TST informa:
“O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias”.
Exemplo: um contrato de experiência de 45 dias pode ser prorrogado em 45 dias, de modo a totalizar o prazo máximo de 90 dias. Porém, um contrato de experiência de 30 dias, só pode ser prorrogado uma vez, por mais 30 dias (lembre-se que a prorrogação deve ser por “igual período”).
Se houver mais de uma prorrogação, o contrato será considerado como de prazo indeterminado.
É possível que um empregado seja contratado por prazo determinado e depois de um tempo a empresa queira contratá-lo novamente, também por prazo determinado? Sim! Mas deve haver um intervalo de pelo menos 06 meses entre um contrato e outro. Se essa condição não for cumprida, o contrato será considerado como de prazo indeterminado.
Há duas exceções para a regra do intervalo mínimo de 6 meses entre um contrato por prazo determinado e outro. Essas exceções são:
1) execução de serviços especializados. Exemplo: a montagem de uma determinada máquina que demanda elevado conhecimento específico que só aquele empregado possui.
2) realização de certos acontecimentos. Exemplo: um contrato de recepcionista de hotel termina na época do Réveillon e o outro contrato começa na época do Carnaval – não foi necessário observar o intervalo de 6 meses, em razão de certos acontecimentos (datas comemorativas).
A consequêcia é a mesma:
o contrato passa a vigorar por prazo INDETERMINADO!
Contrato por prazo determinado é prorrogado mais de
uma vez
Não é respeitado o intervalo mínimo de
06 meses entre um contrato por prazo determinado e outro
Art. 451 - O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.
Art. 452 - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.
Vamos praticar!
(FCC – TRT 19ª Região – Analista Judiciário AJAJ – 2014) Empregado e empregador celebram contrato individual de trabalho pelo prazo de 9 (nove) meses, para a execução de serviço de natureza transitória. Ao término do contrato prorrogam-no por mais 9 (nove) meses e, novamente, ao término deste, estabelecem nova prorrogação por mais 6 (seis) meses. Em decorrência da situação acima descrita, o contrato por prazo determinado
a) será valido, tendo em vista que sua duração total não ultrapassou o limite máximo de duração de dois anos.
b) será válido, tendo em vista que foi celebrado para execução de serviço de natureza transitória, não tendo) relevância na análise da sua validade o número de prorrogações realizadas.
c) será nulo, tendo em vista que foi prorrogado mais do que uma vez, razão pela qual não gera nenhum efeito jurídico para as partes.
d) será nulo, em razão de ter sido prorrogado mais do que uma vez, salvo se a última prorrogação se deu em razão da necessidade de execução de serviços especializados.
e) passará a vigorar sem determinação de prazo, tendo em vista que foi prorrogado mais de uma vez.
RESOLUÇÃO:
A – Errada. O contrato só poderia ser prorrogado uma única vez.
B – Errada. É preciso verificar o número de prorrogações. Só é permitida uma única prorrogação.
C – Errada. O fato de ser prorrogado mais de uma vez não gera nulidade. O efeito é que o contrato se torna de prazo indeterminado.
D – Errada. A execução de serviços especializados autoriza a realização de um contrato por prazo determinado após outro, antes de decorridos 06 meses (artigo 452 da CLT), o que não corresponde com o caso em apreço.
E – Correta. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo (artigo 451 da CLT).
Gabarito: E
Nos contratos por prazo determinado, o que acontece se uma das partes quiser romper o contrato antes do prazo estipulado?
Se for o empregador quem, sem justa causa, dispensar o empregado, ele será obrigado a pagar ao empregado uma indenização correspondente à metade da remuneração a que o trabalhador teria direito se permanecesse até o fim do contrato.
Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.
Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
E se o empregado quiser, sem justo motivo, se desligar do contrato antecipadamente, poderá ser obrigado a indenizar o empregador de eventuais prejuízos resultantes deste fato. A indenização, porém, não poderá exceder aquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.
Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.
§ 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições
Nos contratos por prazo determinado, há aviso prévio?
Normalmente, no contrato por prazo determinado não há aviso prévio, pois as partes já sabem de antemão quanto o contrato irá terminar. Porém, se as partes decidirem colocar no contrato uma cláusula chamada “cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado”, e uma das partes quiser romper o pacto antes, então no momento da rescisão serão aplicadas as regras do prazo indeterminado (artigo 481 da CLT), ou seja, caberá aviso prévio. A Súmula 163 do TST confirma que, se houver cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão, “cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência”.
Rescisão antecipada do contrato por prazo determinado
Pelo empregador
pagará ao empregado metade
da remuneração a que teria direito
Pelo empregado
pagará ao empregador eventuais prejuízos
Contrato de trabalho por prazo determinado – outras leis
Além do contrato por prazo determinado previsto na CLT, há também contratos previstos em três leis específicas, que serão apresentadas a seguir.
1) A Lei 9.601/1998, por exemplo, proporcionou uma flexibilização do contrato por prazo determinado, ampliando as hipóteses previstas na CLT. De acordo com esta lei, as convenções e os acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, independentemente das condições estabelecidas no artigo 443, § 2º, da CLT (serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório e contrato de experiência).
Poderá haver contrato por prazo determinado em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, desde que as admissões representem acréscimo no número de empregados. Este contrato exige formalidade especial: deve ser anotado na carteira de trabalho que se trata de trabalho por prazo determinado e deve constar referência à Lei 9.601/1998. O prazo máximo desse contrato é de até 2 anos, porém, pode haver sucessivas prorrogações.
2) O contrato de obra certa está previsto na Lei 2.959/56. De acordo com esta lei, no contrato individual de trabalho por obra certa, as inscrições na carteira de trabalho do empregado serão feitas pelo construtor, que será o empregador, desde que exerça a atividade em caráter permanente.
Se for rescindido o contrato de trabalho em razão do término da obra ou serviço, e o empregado tiver mais de 12 meses de serviço, ele receberá a indenização prevista no artigo 478 da CLT, que é de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses, com redução de 30%.
3) Por fim, o empregador rural também poderá contratar trabalhador rural por tempo determinado, de acordo com o artigo 14-A da Lei 5.889/1973, que dispõe:
O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.
A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo que, dentro do período de 1 ano, superar 2 meses, fica convertida em contrato de trabalho por prazo indeterminado, observando-se os termos da legislação aplicável.
Rescisão antecipada do contrato por prazo determinado
Comcláusula
assecuratória Comaviso prévio
Semcláusula
assecuratória Semhá aviso prévio
São assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.
Características do contrato individual de trabalho
O Ministro Godinho3 elenca as seguintes características do contrato de trabalho: pacto de direito privado, sinalagmático, consensual, intuito personae com relação ao empregado, trato sucessivo, de atividade, oneroso, de alteridade e complexo.
A seguir, estudaremos cada uma destas características.
Trata-se de contrato de direito privado, pois a relação jurídica regulada por suas cláusulas é privada. Já houve controvérsia no sentido de que a imperatividade das normas trabalhistas, ou seja, a intervenção normativa do Estado, o tornaria um contrato de direito público. Porém, atualmente, prevalece o entendimento de que sua natureza é de direito privado.
Aliás, o artigo 444, caput, da CLT estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, observados determinados limites:
Art. 444, CLT - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
No mesmo sentido, o artigo 8º, § 3º, da CLT informa que “No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico (...) e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”.
O contrato de trabalho é sinalagmático, também chamado de bilateral. A palavra “sinalagma” significa dever recíproco de cumprimento das obrigações. Então, ser denominado de sinalagmático, significa que o contrato impõe obrigações para ambas as partes, ensejando um equilíbrio.
O contrato de trabalho é, via de regra, consensual, ou seja, é um tipo de ajuste que pode ser ajustado inclusive tacitamente, e não depende de uma formalidade específica, pois lei, via de regra, não exige forma especial para sua validade. Há exceções previstas em lei, tais como o contrato de aprendizagem e o trabalho intermitente, que devem ser por escrito.
O contrato de trabalho é intuito personae, também chamado de “personalíssimo”, com relação ao empregado. Isso significa que o empregado é uma figura infungível, isto é, insubstituível no contexto do contrato de trabalho. Porém, quanto ao empregador, a legislação permite a fungibilidade, ou seja, a substituição, tal como ocorre na sucessão de empregadores, sem que isso prejudique a relação de trabalho.
O contrato de trabalho é de trato sucessivo, pois as principais obrigações contratuais se sucedem e se renovam continuamente no tempo, em razão da continuidade do contrato. O empregado deve prestar os serviços e o empregador deve lhe pagar a remuneração mês a mês, e após o cumprimento mensal desta obrigação, começa outra obrigação recíproca. A relação de emprego é uma “relação de débito permanente". O
3DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 17. ed. – São Paulo: LTr, 2018, p. 610.
contrato de trato sucessivo não se esgota em um único ato e é o oposto do contrato instantâneo, como por exemplo o contrato de compra e venda na esfera civil.
O contrato de trabalho é de atividade, pois um dos principais deveres consiste em obrigação de fazer, que é a obrigação do empregado de prestar os serviços continuamente.
O contrato de trabalho é oneroso, pois impõe que cada parte contribua com obrigações economicamente mensuráveis, sendo a principal troca a prestação de serviços pelo empregado e o pagamento de parcelas salariais pelo empregador. Se a prestação do serviço tiver caráter benevolente e gratuito, como no trabalho voluntário, não será um contrato de emprego, por faltar a onerosidade, que é um requisito da relação de emprego.
O contrato de trabalho é dotado de alteridade, que, como vimos na aula sobre os requisitos da relação de emprego, consiste na atribuição, ao empregador, dos riscos do empreendimento. Consequentemente, eventuais prejuízos não podem ser suportados pelo empregado.
Por fim, o contrato de trabalho se caracteriza pela possibilidade de associar-se a contratos acessórios, o que o torna um contrato complexo. Por exemplo: contrato de complementação de aposentadoria.
Além destas características apresentadas pelo Ministro Godinho, o autor Sérgio Pinto Martins doutrina aponta outra característica, relativa à bilateralidade: o contrato de trabalho é comutativo, isto é, no momento da contratação, as partes conseguem verificar quais são os deveres e vantagens que terão durante a vigência do contrato, pois “o dever de prestar o trabalho corresponde ao dever do empregador de pagar salário, que se constitui num direito do empregado, daí sua comutatividade e bilateralidade”4.
Vamos praticar!
(FCC – TRT 3ª Região – Analista Judiciário AJAJ – 2015) O contrato de trabalho é:
I. um contrato de direito público, devido à forte limitação sofrida pela autonomia da vontade na estipulação de seu conteúdo.
II. concluído, como regra, intuito personae em relação à pessoa do empregador.
III. um contrato sinalagmático.
IV. um contrato sucessivo. A relação jurídica de emprego é uma “relação de débito permanente", em que entra como elemento típico a continuidade, a duração.
V. um contrato consensual. A lei, via de regra, não exige forma especial para sua validade Considerando as proposições acima, está correto o que consta APENAS em:
a) III, IV e V.
b) III e V.
c) I, II e V.
d) I, III e IV.
4MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. – 29. ed. – São Paulo: Atlas, 2013, p. 109.
e) I, II e IV.
RESOLUÇÃO:
Note que as três últimas assertivas estão corretas e as duas primeiras estão erradas. Na primeira assertiva, afirma-se que o contrato de trabalho é de direito público. Contudo, vimos que, atualmente, a doutrina majoritária o considera de “direito privado”, pois embora haja certa intervenção estatal para estabelecer patamares mínimos, as partes possuem liberdade de pactuação. Quanto à segunda assertiva: o contrato de trabalho é intuito personae em relação ao empregado, e não ao empregador. O empregador pode ser substituído sem que sejam prejudicados os contratos de trabalho vigentes, tal como ocorre na sucessão.
Portanto, a alternativa correta é a letra A.
Alteração do contrato de trabalho
Via de regra, o contrato de trabalho não deve ser alterado, isto é, as cláusulas inicialmente pactuadas devem ser mantidas durante todo o contrato, de acordo com o princípio do Direito Civil “pacta sunt servanda”, que significa “os contratos devem ser cumpridos”. Porém, pode ser que, durante a vigência do contrato de trabalho, seja necessário fazer algumas alterações.
Quais requisitos devem ser observados para que essas alterações sejam feitas?
O artigo 468 da CLT informa:
Art. 468, CLT - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Este artigo se relaciona ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva, segundo o qual são vedadas alterações no contrato de trabalho prejudiciais ao empregado.
Então, há duas condições para que seja possível a alteração contratual, que são: mútuo consentimento, isto é, concordância do empregado, e ausência de prejuízos ao empregado.
Esses requisitos são cumulativos, ou seja, não basta haver apenas a concordância do empregado. É preciso que, além disso, a alteração não lhe traga prejuízos.
Perceba que o artigo 468 da CLT fala em prejuízos “direitos” e “indiretos”.
• Exemplo de prejuízo direto: a redução do salário do empregado.
• Exemplo de prejuízo indireto: uma considerável redução no volume de trabalho repassado a um empregado que recebe por peça produzida (indiretamente, seu salário será reduzido).
Alteração do contrato de
trabalho
princípio informador
inalterabilidade
contratual lesiva
Então, mesmo que o empregado concorde com a alteração, se ela for prejudicial, será nula, pois haverá a presunção de que o trabalhador foi constrangido, isto é, coagido a concordar com a alteração, pelo fato de ser o polo hipossuficiente da relação (a parte “mais fraca”).
Exemplo: se Severino foi contratado para trabalhar 6 horas, o empregador não poderá, via de regra, ampliar esta jornada, pois isto seria prejudicial ao trabalhador.
As alterações se classificam em:
• Subjetivas: referem-se à alteração dos sujeitos do contrato de trabalho. Nas aulas anteriores, vimos que a alteração do empregado não é possível (requisito da pessoalidade), mas a alteração do empregador é admitida, ensejando, aliás, a sucessão de empregadores, sem afetar os contratos de trabalho vigentes.
• Objetivas: referem-se às condições do trabalho, tais como a função (alteração qualitativa), do horário de trabalho (quantitativa) e do local de trabalho (circunstancial).
Alterações lícitas
Vimos que, via de regra, as alterações no contrato de trabalho só podem ocorrer se atenderem a dois requisitos: mútuo consentimento e ausência de prejuízos ao empregado. No entanto, há exceções. Há alterações que podem ser realizadas, embora aparentemente acarretem um prejuízo ao empregado.
1) A reversão ao cargo anterior ao cargo de confiança não é considerada alteração unilateral do contrato, ou seja, o empregador pode fazer essa alteração, independentemente de concordância do empregado.
Exemplo: Severino era vendedor da loja Vende Bem Ltda e foi promovido a gerente de vendas, que é um cargo de confiança. Em razão da promoção, Severino teve um aumento salarial, pois passou a ganhar uma
“gratificação de função”. Após 12 anos como gerente, o dono da loja achou melhor colocar outra pessoa como gerente e, portanto, reverteu Severino ao cargo de vendedor. Essa alteração é lícita? Sim! Severino terá direito a continuar recebendo a gratificação de função? Não!
O § 2o do artigo 468 da CLT, inserido pela Reforma Trabalhista, afirma que a gratificação não será incorporada, isto é, ao ser revertido ao cargo de vendedor, Severino deixará de receber a gratificação do cargo de gerente, independentemente do tempo que tenha atuado nessa função de confiança. Esse parágrafo contraria a Súmula 372 do TST, que deve ser cancelada, pois estabelecia que a gratificação não seria perdida se o cargo de confiança fosse exercido por mais de 10 anos.
Requisitos da Alteração contratual
múto consentimento
ausência de prejuízo
direto
indireto
Art. 468, § 1º Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
§ 2º A alteração de que trata o § 1º deste artigo, com ou sem justo motivo, não assegura ao empregado o direito à manutenção do pagamento da gratificação correspondente, que não será incorporada, independentemente do tempo de exercício da respectiva função.
É importante destacar que “reversão” não se confunde com “rebaixamento”. A reversão, como vimos, é o retorno ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança. O rebaixamento, por sua vez, “é a hipótese em que o empregado é guindado a cargo inferior como motivo de punição”5, que é uma prática ilícita.
2) Via de regra, o salário não pode ser reduzido, pois evidentemente seria uma alteração prejudicial ao trabalhador. Contudo, há exceção: por meio de convenção ou acordo coletivo, é possível reduzir o salário, conforme prevê o artigo 7º, VI, da CF.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.
Assim, há permissão para a redução salarial, desde que haja negociação coletiva para tal. Nesse sentido, a Medida Provisória 680, de 06/07/2015, instituiu o “Programa de Proteção ao Emprego”, que posteriormente foi alterado para “Programa Seguro-Emprego”, permitindo que as empresas que se encontrem em grave situação financeira possam reduzir, temporariamente, a jornada de trabalho dos empregados e também os salários, desde que haja autorização por Acordo Coletivo de Trabalho. Essa diminuição dos salários, flexibilizando o princípio da irredutibilidade salarial, se dá em razão de outro princípio: o da continuidade da relação de emprego. Ocorre a diminuição temporária dos salários em prol de um bem maior, que é o emprego.
São casos excepcionais em que o sindicato atua visando à proteção do emprego.
3) É possível alterar a data de pagamento do salário, desde que não seja ultrapassado o prazo estabelecido no artigo 459, § 1º, da CLT, que é “o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido”, conforme OJ 159 da SDI-1:
Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único, do art. 459, ambos da CLT.
Exemplo: Severino recebe o pagamento sempre no 1º dia útil do mês subsequente ao vencido. Seu patrão pretende alterar a data para o 5º dia útil do mês. Essa alteração é possível? Sim, pois respeita o limite estabelecido na CLT. Todavia, a data do pagamento não poderia passar, por exemplo, para o dia 10 de cada mês.
4) É possível a redução da carga horária do professor que recebe por hora-aula em razão da diminuição do número de alunos, conforme OJ 244 da SDI-1:
5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. – 29. ed. – São Paulo: Atlas, 2013, p. 352.
A redução da carga horária do professor, em virtude da diminuição do número de alunos, não constitui alteração contratual, uma vez que não implica redução do valor da hora-aula.
Exemplo: o Professor Girafales recebe por hora-aula e, neste semestre, houve diminuição do número de alunos, pois muitos deles se mudaram para outra Vila. Assim, o Professor não leciona mais para duas turmas, mas apenas para uma turma. Desse modo, sua carga horária foi reduzida e, consequentemente, seu pagamento mensal. Essa alteração é lícita? Sim! Não houve diminuição no valor da hora-aula.
5) A jurisprudência tem entendido que o empregador pode alterar unilateralmente o horário de trabalho do período noturno para o período diurno, pois essa alteração é benéfica à saúde do trabalhador, já que o trabalho noturno é mais desgastante. Considera-se que essa alteração é benéfica, apesar de o empregado perder o adicional noturno, conforme Súmula 265 do TST. Prioriza-se a saúde do trabalhador, em detrimento de diminuição no valor da remuneração por causa da perda do adicional noturno.
Súmula 265 = A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.
Jus variandi e jus resistenciae
Há algumas hipóteses em que, em decorrência do poder diretivo do empregador, não é necessário que haja concordância do empregado. Assim, é possível haver pequenas variações no contrato de trabalho para organizar melhor a atividade empresarial, como por exemplo a alteração dos horários de entrada e saída. Trata- se do jus variandi, que decorre do poder de direção do empregador e legitima tais alterações unilaterais.
A doutrina menciona duas modalidades de jus variandi:
• jus variandi ordinário = autoriza pequenas alterações no contrato de trabalho. Não prejudica o empregado, embora possa acarretar alguma inconveniência. Refere-se a aspectos que não são regulados por norma jurídica específica. Exemplo: alteração do horário de entrada das 08h00 para as 07h30.
• jus variandi extraordinário = modificações mais relevantes. Alterações de cláusulas do contrato de trabalho. Deve ser exercida dentro dos limites do sistema jurídico. Exemplo: como citado anteriormente, a reversão ao cargo anteriormente ocupado, deixando o exercício de cargo de confiança e perdendo a respectiva gratificação.
Veja a explicação do Ministro Godinho6 acerca do jus variandi e suas formas ordinária e extraordinária:
“A diretriz do jus variandi infoma o conjunto de prerrogativas empresariais de, ordinariamente, ajustar, adequar e até mesmo alterar as circunstâncias e critérios de prestação laborativa pelo obreiro, desde que sem afronta à ordem normativa ou contratual, ou, extraordinariamente, em face de permissão normativa, modificar cláusula do próprio contrato de trabalho. O jus variandi é corolário do poder
6DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 17. ed. – São Paulo: LTr, 2018, p. 1208.
diretivo, concentrado no empregador no contexto da relação de emprego, configurando-se, ao mesmo tempo, como concretização desse poder diretivo”.
No entanto, se o empregador abusar desse poder, ensejando alteração prejudicial ao empregado, este pode resistir à mudança e buscar tutela jurisdicional – é o chamado jus resistenciae (“direito de resistir”), que é o direito de oposição do trabalhador. O Ministro Godinho7 assim define tal prerrogativa:
“O princípio do jus resistenciae obreiro informa a prerrogativa de o empregado opor-se, validamente, a determinações ilícitas oriundas do empregador no contexto da prestação laborativa. É princípio específico ao contrato de trabalho, derivando diretamente do uso irregular do poder diretivo patronal”.
Transferência de empregados
Durante a vigência do contrato de trabalho, uma das alterações que podem ocorrer é o empregador
“transferir” o empregado para que preste serviços em outro local.
Se a mudança for para um local mais distante da residência do empregado, mas sem que ele precise mudar de endereço, o empregado fará jus a um acréscimo no pagamento, a fim de cobrir as despesas extras com transporte, conforme Súmula 29 do TST:
Súmula 29, TST = Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.
E se o novo local for tão distante a ponto de o empregado ter que mudar de residência?
Quando a mudança de seu local de trabalho implica, necessariamente, a mudança de seu domicílio, ocorre a transferência, que só será válida se observar determinados requisitos.
7DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. – 17. ed. – São Paulo: LTr, 2018, p. 1207.
Via de regra, é vedada a transferência do empregado sem sua concordância:
Art. 469, CLT - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio
Então, a regra é que o local de trabalho não deve ser alterado unilateralmente, isto é, sem concordância do empregado. As exceções estão previstas nos três parágrafos do artigo 469 da CLT, que analisaremos a seguir.
§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
De acordo com este parágrafo, os empregados que exerçam cargo de confiança e os empregados que tenham expresso em seus contratos que a transferência é uma condição, podem ser transferidos unilateralmente, ou seja, sem concordância do empregado.
Acerca do cargo de confiança, fique atento: na questão de prova, pode ser mencionado “cargo de confiança”, que é como está escrito no parágrafo transcrito acima, mas também pode constar “gerente”,
“diretor”... cargos que, evidentemente, são de confiança.
Quanto à condição, perceba que ela pode ser implícita ou explícita.
Transferência Mudança de domicílio
▪ Exemplo de condição implícita: empregado de circo. Naturalmente, o trabalhador circense vai prestar serviços em diversos locais, sendo regularmente “transferido” para acompanhar a localidade em que o circo for instalado.
▪ Exemplo de condição explícita: uma empresa com muitas filiais já deixa expresso, no contrato de trabalho, que há a possibilidade de transferência de uma filial para outra.
A jurisprudência tem entendido que a real necessidade de serviço se aplica em ambos os casos: tanto no cargo de confiança quanto na condição contratual. Sendo assim, um gerente, que detém cargo de confiança, por exemplo, pode ser transferido, mas desde que haja real necessidade de serviço. Caso contrário, a transferência será abusiva.
Nesse sentido, a Súmula 43 do TST afirma: “Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art.
469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”. Portanto, a necessidade de serviço deve ser real, ou seja, deve ser comprovada, e não meramente “alegada”.
Se a transferência for provisória, tanto o exercente de cargo de confiança quando o trabalhador que tenha a transferência como condição no contrato, farão jus ao adicional de transferência de 25%.
OJ 113 da SDI-1 - O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.
§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.
Quando um estabelecimento é extinto, a transferência unilateral é permitida, independentemente de anuência do empregado, a fim de evitar o término do contrato de trabalho, o que seria ainda mais prejudicial ao trabalhador. Esta hipótese está de acordo com o princípio da continuidade da relação de emprego. Se o empregado se negar a ser transferido, essa recusa corresponderá a um pedido de demissão.
§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.
Este parágrafo trata da transferência provisória em razão da necessidade de serviço, mesmo que o empregado não tenha cargo de confiança e mesmo que não haja condição contratual de transferência. Nesse caso, o empregado fará jus a um adicional de, no mínimo, 25%. A jurisprudência majoritária entende que este adicional só é devido em caso de transferência provisória, não sendo devido se a transferência for definitiva.
Exemplo da jurisprudência: Em decisão de junho de 2018, veiculada no Informativo nº 181, o TST negou o pedido de adicional de transferência porque entendeu que, no caso, a transferência seria definitiva, considerando que o trabalhador continuou trabalhando no local para o qual foi transferido por mais de cinco anos até o final do contrato de trabalho. O empregado também havia pedido adicional referente a períodos prescritos, que foram julgados improcedentes.
Adicional de transferência. Período imprescrito. Única transferência. Caráter definitivo. Adicional indevido. O exame da sucessividade das transferências, para efeito de aferição do direito à percepção do adicional respectivo, não deve levar em consideração aquelas efetuadas no período prescrito, sob pena de os efeitos jurídicos de uma transferência já abarcada pela prescrição repercutirem na pretensão relativa ao adicional correspondente às transferências do período não prescrito.
No caso, o reclamante foi submetido a cinco transferências, das quais quatro ocorreram no período prescrito. A única transferência realizada no período imprescrito se deu em caráter definitivo, na medida em que o reclamante continuou trabalhando no local para o qual foi transferido por mais de cinco anos até o final da contratação. Assim, não se reputando provisória a transferência ocorrida no período imprescrito, a SBDI-I, por maioria, negou provimento aos embargos, mantendo a decisão turmária que excluíra da condenação o pagamento do adicional de transferência (TST-E-ED-RR- 3767900-20.2008.5.09.0011, SBDI-I, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, red. p/ acórdão Min. Renato de Lacerda Paiva, 28.6.2018 – grifo meu).
Então, estas são as quatro hipóteses que autorizam a transferência unilateral (determinada pelo empregador, independentemente de concordância do empregado):
→ Ok. Considerando que a transferência é lícita e o empregado será transferido, quem vai arcar com as despesas? O empregador! Trata-se de modalidade específica de “ajuda de custo”. O artigo 470 da CLT estabelece:
As despesas resultantes da transferência correrão por conta do empregador.
→ E se foi feita uma transferência ilícita? Suponhamos que Severino foi transferido da filial de Salvador para a de Petrolina, sem real de necessidade de serviço, só porque o seu “chefe” queria prejudicá-lo. Como Severino deve proceder? Ele poderá pleitear, perante o Poder Judiciário, uma medida liminar que torne sem efeito a transferência, conforme artigo 659, IX, da CLT:
Art. 659 - Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições: (...)
IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 desta Consolidação.
Vamos praticar!
Transferência UNILATERAL é
permitida!
Cargo de confiança +
Necessidade do serviço Se provisória = 25%
Condição implícita ou explícita + Necessidade do
serviço Se provisória = 25%
Extinção do estabelecimento
Transferência provisória
* Necessidade do serviço
* adicional de 25%
(FCC – TRT 2ª Região – Analista Judiciário - Área Judiciária – 2018) Mauro trabalha na sede da empresa Cristal Ltda, localizada em São Paulo, e ocupa o cargo de Gerente de Produtos, enquadrado como cargo de confiança.
O setor em que Mauro trabalha será totalmente desativado e passará a ser desenvolvido na filial da empresa, localizada na cidade de Campinas, interior do Estado de São Paulo. Nesse caso, nos termos da lei trabalhista vigente e do entendimento sumulado do TST, é correto afirmar que a empresa Cristal Ltda
a) poderá transferir Mauro e qualquer outro empregado da empresa, unilateralmente, pois a transferência de empregado para outra localidade diversa da que resultar o contrato sempre será permitida, ainda que não haja anuência do empregado.
b) não poderá, apesar de Mauro exercer cargo de confiança, unilateralmente, transferi-lo para a cidade de Campinas, ainda que haja comprovação da necessidade do serviço, pois não houve extinção do estabelecimento.
c) poderá transferir Mauro, unilateralmente, para a cidade de Campinas, visto que exerce cargo de confiança, desde que haja comprovação da necessidade do serviço.
d) somente poderá transferir Mauro para a cidade de Campinas/SP, unilateralmente, se houver previsão explícita no contrato de trabalho.
e) poderá transferir Mauro, unilateralmente, para a cidade de Campinas, pois exerce cargo de confiança, independentemente da comprovação da necessidade do serviço.
RESOLUÇÃO:
A – Errada. A transferência não será “sempre permitida”. Ao revés, a regra é a vedação da transferência que implique mudança de domicílio (artigo 469, caput, da CLT). Só pode haver a transferência se houver uma das exceções previstas nos parágrafos do artigo 469 da CLT: cargo de confiança com real necessidade do serviço;
condição implícita ou explícita no contrato com real necessidade do serviço; extinção do estabelecimento;
transferência provisória com real necessidade do serviço e pagamento do adicional de transferência de 25%.
B – Errada. Pelo fato de Mauro exercer cargo de confiança e estando demonstrada a real necessidade de serviço (desativação do setor em que trabalha), é lícita a transferência (artigo 469, § 1º, da CLT).
Independentemente da extinção ou não do estabelecimento, o importante é que há real necessidade do serviço.
C – Correta. Pelo fato de Mauro exercer cargo de confiança e estando demonstrada a real necessidade de serviço (desativação do setor em que trabalha), é lícita a transferência unilateral (artigo 469, § 1º, da CLT).
D – Errada. Ainda que não haja previsão no contrato de trabalho, a transferência é lícita, pois Mauro exerce cargo de confiança.
E – Errada. Mesmo havendo exercício de cargo de confiança, é necessário haver real necessidade de serviço. Caso contrário, a transferência seria considerada abusiva. Nesse sentido, a Súmula 43 do TST afirma:
“Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.
Gabarito: C
