Sumário. Tribunal da Relação de Lisboa Processo nº 7/17.9IFLSB-E.L1-5

Tribunal da Relação de Lisboa Processo nº 7/17.9IFLSB-E.L1-5 Relator: ANABELA CARDOSO Sessão: 02 Março 2021

Número: RL

Votação: UNANIMIDADE

Meio Processual: RECURSO PENAL Decisão: NÃO PROVIDO

BUSCA NULIDADES IRREGULARIDADES

Sumário

- Em sede de busca, não existe qualquer norma paralela à do art. 141º nº 4 al. d) e e) ou do art. 194º nº 6 al. a) e b), ambos do CPP, que imponha que ao visado seja dado conhecimento dos concretos factos sob investigação e meios de prova que os sustentam.

- A busca aqui em causa foi realizada na sequência de uma decisão judicial que a ordenou, tendo sido emitido o competente mandado de busca - no qual se faz expressa menção de que o buscado se pode fazer acompanhar por pessoa da sua confiança que se apresente sem delonga - que foi entregue ao buscado e que foi constituído, como arguido no decurso da diligência de busca, à qual assistiu.

- De harmonia com o disposto no artº 118º nºs 1 e 2 do CPP, a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a

nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei e nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular, sendo as

nulidades insanáveis, segundo o disposto no artº 119º do CPP as que resultam expressamente da lei.

- No que respeita a nulidades dependentes de arguição, a Lei Processual Penal estabelece no art. 120º nº 3 do C.P.P. que tais nulidades devem ser arguidas antes que o acto esteja terminado, tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista e quanto às irregularidades dispõe o art. 123º do CPP que a mesma deve ser arguida pelo interessado no próprio acto, ou se não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

1. Nos Autos de Inquérito (Actos Jurisdicionais), registados sob o nº

7/17.9IFLSB, do Tribunal Central de Instrução Criminal, Secção Única, em que é arguido, entre outros, J. , em resposta a requerimento apresentado pelo identificado arguido, onde arguiu a nulidade da busca e da apreensão,

realizadas no dia 4 de Março de 2020, na sua residência e a consequente revogação da apreensão do seu telemóvel, foi proferido despacho, em 5 de Junho de 2020, que concluiu pela intempestividade de tal requerimento e, assim, não conheceu das nulidades arguidas.

É o seguinte o teor de tal despacho:

“(…)

Fls. 2259 a 2263, com referência a fls. 2220 a 2237 e 2248 e 2257 - Veio o arguido J. , a douto punho, arguir a nulidade da busca e apreensão realizadas no passado dia 4 de Março, na sua residência e a consequente revogação de tais apreensões, nos termos constantes do seu requerimento que aqui se dá por reproduzido.

O M. ° P.° promove o indeferimento do requerido, nos termos e com os fundamentos que infra se transcrevem, para melhor compreensão:

«O arguido J. veio arguir a Nulidade da Busca e Apreensão realizadas no passado dia 4 de Março no sua residência e consequente revogação de tais apreensões,

Alternativamente pede que a abertura do telemóvel apreendido seja realizada na sua presença.

Tudo ao abrigo do disposto nos art°s 120°, 126°, 174°, 178° n° 1, 186° n° 1, 268° n° 1 al. gf) e 269° n° 1 al. c) todos do Código de Processo Penal e nos artigos 18° n° 2, 32° n° 8, 34° n°s 1 e 2 todos da CRP.'

Em síntese, alegou que:

- Não estava representado por advogado nem foi informado de tal possibilidade e;

- O despacho que ordenou a Busca, ao não referir o arguido, padece de Nulidade Insanável.

O Ministério Público opõe-se a tais pretensões — principal e alternativa -o que faz com os seguintes fundamentos:

Por despacho constante de fls 1066 a 1077, proferido em 17 de Fevereiro, constante do 3o volume e proferido pelo MM' JIC, foi ordenada a realização de

Busca Domiciliária, entre outras, à residência do ora arguido sita na ..., 20 — Quinta …, 9000 - 111 Funchal.

Para o efeito foi emitido o competente Mandado, junto a fls 1112 a 1113 (vol. 3)

Tal Busca foi realizada no dia 4 de Março de 2020 e encontra-se documentada no Auto de Busca de fls 1506 (vol. 4).

0 arguido foi constituído como tal às 1 lh30m desse dia como resulta do expediente de fls 1503 a 1505, ou seja, no decurso da diligência de Busca a qual, como se alcança de fls 1506 v°, terminou pelas 12hl0m.

No decurso dessa Busca foram cumpridas as formalidades previstas no art° 176° nos 1 do Código de Processo Penal, ou seja, foi entregue duplicado do Mandado no qual, como resulta da simples leitura, se faz expressa menção de que o Buscado se pode fazer acompanhar por pessoa da sua confiança que se apresente sem delonga.

Finda essa diligência o arguido, acompanhado por elementos da Autoridade Tributária e da G.N.R. dirigiu-se às instalações do Complexo Desportivo do X. , onde permaneceu até às 21h00m, juntamente, além do mais, com a jurista da X. Futebol, ilustre Advogada Dra CL , cfr. fls 1500 e 1500v°.

O arguido é Presidente da Direcção daquela Sociedade Anónima Desportiva. Esta a factualidade que, salvo melhor opinião, resulta dos autos.

Resulta da análise ora efectuada que, ao contrário do que alega o arguido, foram cumpridas todas as formalidades legalmente previstas para que possa ter lugar a aplicação deste Meio de Obtenção de Prova, pelo que não se verifica a ocorrência de qualquer vício processual sob este ponto de vista. O cumprimento dessas formalidades acarreta consequência para o raciocínio do arguido.

Com efeito,

Ao ser informado de que poderia fazer-se acompanhar de pessoa da sua confiança, o arguido sabia que podia solicitar a presença de um advogado. Ao ser constituído como arguido, o arguido assinou o documento de fls 1503 no qual, é expressamente referido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar.

Não pode assim o arguido vir agora alegar, 2 meses depois da diligência, que não sabia que podia fazer-se acompanhar por Advogado no decurso da Busca. Se tal fosse hipoteticamente admissível no decurso da Busca, já não o seria horas depois na medida em que, como supra referido, o arguido esteve toda a parte da tarde desse dia acompanhado por Jurista da SAD que também é Advogada.

Finalmente, sendo o arguido Presidente da Direcção do X. Futebol há mais *de 20 anos, o mesmo é possuidor de conhecimentos suficientes para saber que

podia fazer-se acompanhar por Advogado:

Não colhe, assim, o primeiro argumento invocado. Quanto ao segundo:

O arguido baseia a sua pretensão na circunstância alegada no ponto 19, de no despacho que ordenou a Busca não se fazer referência ou ligação ao arguido ou ao Clube de que é Presidente e fundamenta o seu raciocínio no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 8 de Fevereiro de 2017.

Sucede que este Aresto não se debruçou sobre a alegação relativamente à qual foi chamado à colação.

Na realidade, o que aí se refere é que para que uma Busca possa ser ordenada não basta a existência, nos autos, de uma mera suspeita, mas de um indício do crime, com o que se concorda.

Esse Aresto em nada discorre sobre a questão de saber que tipo de

factualidade deve estar descrita no Mandado de Busca, tendo em vista o seu cumprimento.

Ora o Ministério Público concorda em absoluto com a doutrina expendida neste Acórdão na qual se defende que a realização de Buscas Domiciliárias, pelo seu caracter altamente intrusivo e compressor de direitos básicos, não pode ser ordenada com base em meras suspeitas, havendo que existir nos autos elementos probatórios que permitam conferir algum grau de

credibilidade a uma hipótese investigatória que, por não transmutada ainda em certeza, carece da realização da Busca para respectiva comprovação. Salvo melhor opinião foi o que. sucedeu nos presentes autos em que,

previamente à realização das Buscas foram efectuadas diligências de prova que permitem, de forma sustentada, o recurso às mesmas.

Coisa diferente de haver ou não indícios é se os mesmos devem ou não ser descritos no despacho que autoriza as Buscas.

Sobre essa matéria já se debruçou o Tribunal da Relação de Lisboa, em

Acórdão de que tomámos conhecimento através da leitura do douto despacho de fls 1733 a 1739 proferido pelo MM° JIC e cujo entendimento perfilhamos. Trata-se, como cabalmente referido pelo MM° JIC naquele despacho, do Acórdão de 18 de Maio de 2006 proferido no proc° 54/2006-9.

Aí se entendeu, além do mais, que: "As razões e fundamentos da busca que devem constar dos respectivos mandados não têm que abarcar "...os indícios concretos que fundamentam a realização das buscas nem os reais meios de prova em que esses indícios assentam, o que bem se compreende para que a investigação não seja inviabilizada pela manipulação de elementos de prova". Esta solução é imposta pela necessidade de conciliar o regime de Segredo de Justiça assente, nesta vertente, na salvaguarda da descoberta da verdade dos factos, com a busca de elementos probatórios tendo em vista alcançar esse

objectivo.

Não existe, em sede de Busca, qualquer norma paralela à do art° 141° n° 4 al.s d) e e) ou do art° 194° n° 6 ais a) e b), ambos do Código de Processo Penal, que imponha que ao visado seja dado conhecimento dos concretos factos sob investigação e meios de prova que os sustentam.

Assim, o facto de no Mandado de Busca e no Despacho que a ordena não se indicarem concretos elementos de facto relativos ao visado não consubstancia qualquer vício processual.

Por todos estes motivos, não colhe o segundo argumento invocado.

Finalmente, quanto ao pedido alternativo, que a "abertura" do telemóvel ocorra na sua presença, não se vislumbra qualquer fundamento legal.

Com efeito, todos os ficheiros de correspondência electrónica ou que atinjam a reserva da intimidade do arguido devem, nos termos do disposto nos art°s 16° n° 3 e 17° da Lei 109/2009 de 15 de Setembro, ser abertos pelo MM° JIC, observando o disposto no art° 179° n° 3 do Código de Processo Penal, não se vislumbrando que o arguido possa impor a sua presença nesse acto.

Em face do exposto, o Ministério Público promove se indefira, na totalidade, o requerido pelo arguido J. .» (sic).

Cumpre decidir:

Independentemente das razões que fundamentam a promoção do M. ° P.° supra transcrita para indeferimento das nulidades suscitadas pelo arguido, com as quais se concorda na íntegra e aqui se acolhem, dando-as por

reproduzidas, por mera economia processual, importa, antes de mais, aferir da tempestividade do ora requerido.

Ora, no que respeita a nulidades dependentes de arguição, a Lei Processual Penal estabelece no art. 120° n° 3 do C.P.P. que tais nulidades devem ser arguidas antes que o acto esteja terminado, tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista.

Compulsados os autos e atento o aduzido pelo detentor da acção penal, verifica-se que o arguido buscado e ora requerente assistiu e acompanhou a busca, tendo, inclusivamente, ao ser constituído como arguido, assinado o documento de fls 1503 no qual, é expressamente referido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar e, bem assim, o arguido esteve toda a parte da tarde desse dia das buscas

acompanhado por Jurista da SAD que também é Advogada, não constando do auto, que assinou, qualquer arguição de nulidade ou, sequer, a intenção de o vir a fazer.

Também não resulta do requerimento ora em apreço, apresentado cerca de dois meses depois do acto cuja nulidade é requerida, qualquer circunstância que permita concluir pelo impedimento da tempestiva arguição de nulidade da

busca, já que, o invocado desconhecimento de que poderia ser representado por advogado naquele acto, pelos motivos aduzidos pelo titular da acção penal e supra descritos, não percutem o espírito do signatário.

Assim, sem necessidade de mais considerações, conclui-se pela

intempestividade do requerimento ora em apreço, pelo que não se conhecem as nulidades arguidas.

Notifique. D.N.

Após, voltam os autos ao DCIAP.”

*

2. Inconformado com tal decisão, veio o arguido, J., dela recorrer, apresentando motivação da formulando as seguintes conclusões:

“1. Vem o presente recurso interposto da decisão judicial de fls. 2266 a 2270, de 05.06.2020, que não conheceu das nulidades suscitadas pelo Arguido, ora Recorrente, relativamente à busca domiciliária e apreensão do seu telemóvel nela ocorrida em 04.03.2020, por alegada intempestividade da respetiva arguição ("Decisão Recorrida").

2. Deve ser atribuído efeito suspensivo ao recurso nos termos conjugados do n.º1 do artigo 407º com o nº 3 do artigo 408 º ambos do CPP.

3. O recurso tornar-se-á manifestamente inútil quando a decisão do recurso interposto não puder ser aproveitada no processo, devendo aquela inutilidade ser aferida tendo por referência o próprio recurso e não à lide em si.

4. No presente caso, no decurso da busca domiciliária realizada à residência do Recorrente foi apreendido, sem o seu consentimento expresso e por

escrito, o Telemóvel, o qual foi guardado e selado para subsequente apresentação ao Mmo. Juiz de Instrução Criminal.

5. Sucede que, do conjunto de circunstâncias melhor descritas nas motivações de recurso acima apresentadas, resulta a clara pretensão de acesso ao

Telemóvel sem a presença do Arguido e sem que este saiba ou consiga sequer antever os motivos que lhe subjazem ou as finalidades daquele acesso,

antecipando-se que o mesmo seja, na presente data, iminente.

6. O telemóvel pertence hoje seguramente ao núcleo essencial da esfera privada e íntima do indivíduo - não só porque armazena aquelas informações mais íntimas da vida pessoal, como é o meio de telecomunicação e

correspondência escrita privilegiado na atualidade para a realização de comunicações pessoais à distância (sobretudo as mais íntimas).

7. Visando o presente recurso precisamente impedir o acesso ao conteúdo do Telemóvel do Arguido - acesso que se considera ser ilícito e que, per se,

afetaria irreparavelmente os seus direitos, liberdades e garantias plasmados e reconhecidos nos artigos 26.9, 32.9, n.9 8 e 34.9 da CRP - e sendo esse acesso

iminente, o presente recurso seria inútil se não se repercutisse na suspensão do processo.

8. Nestes termos, deve o presente recurso subir imediatamente, porquanto a demora na sua apreciação redundará na irreversibilidade dos efeitos da

Decisão Recorrida, desvirtuando o seu principal propósito e tornando-o, nos termos da lei, absolutamente inútil (cfr. n.2 1 do artigo 407.2 do CPP) e, consequentemente, devem ficar suspensos todos os atos que dependam da Decisão Recorrida até ao trânsito em julgado da decisão sobre o mérito do presente recurso, sob pena da prática de diligências que venham a revelar-se ilícitas e nulas.

9. A Decisão Recorrida viola o disposto nos artigos 119º,120º,122º, 174.º e 177.º do CPP, 2.º, 18º n.º 2, 20º, 32º n.º 1, 34 º nº 4 e 205º da CRP.

10. As nulidades arguidas pelo Recorrente são nulidades insanáveis, não estando o seu conhecimento dependente de prazo de arguição.

11. A Decisão Recorrida não conheceu das nulidades arguidas pelo Recorrente, por as classificar como nulidades sanáveis que, quando o

interessado assista ao ato, deveriam, supostamente, ser arguidas antes que esteja terminado (nº 3 do artigo 120.º do CPP), considerando o Tribunal a quo que deveriam ter sido arguidas antes que a busca tivesse terminado.

12. O cumprimento de formalidades não sana as nulidades do despacho e da busca domiciliária realizada porquanto as mesmas são insanáveis, pelo que a arguição das mesmas foi atempada.

13. Em primeiro lugar, da interpretação conjugada dos artigos 34º n.° 1 e 18º nº 2 da CRP resulta que a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e nas formas previstas na lei e quando a sua realização se mostre necessária, adequada e proporcional ao fim pretendido.

14. Adicionalmente, as revistas e buscas (artigo 174º n.º 1 e 2 do CPP) só devem ser ordenadas quando houver indícios que alguém oculta, na sua pessoa ou em lugar reservado não livremente acessível ao público

(respetivamente), objetos relacionados com o crime ou que possam servir de prova, o que é expressamente reconhecido na promoção do Ministério Público aderida na totalidade pelo JIC e constante da Decisão Recorrida.

15. Logo, se para a realização de qualquer busca é exigida a existência de indícios, que não podem ser meras suspeitas, para a realização de busca domiciliária terão que ser ainda mais fortes, porquanto os indícios que a

fundamentam e o efeito útil a retirar da mesma terá que assentar num juízo de proporcionalidade, adequação e necessidade (artigo 18.º nº 2 CRP), realizado tendo por referência os elementos juntos aos autos no momento em que é ordenada/realizada.

16. Sobre a existência de indícios o Ministério Público, na sua promoção, à qual o JIC aderiu na totalidade, refere, que estes não têm que ser transpostos para o despacho que ordena a busca, fundamentando a sua posição no

Acórdão da Relação de Lisboa de 18.05.2006 (Processo n.9 54/2006-9), o qual, no entanto, não contém a posição assumida peio Ministério Público e pelo Tribunal a quo, uma vez que defende que no despacho que ordena as buscas não precisam de constar os indícios concretos que o motivaram, desde que da decisão constem os requisitos necessários que permitam a qualquer

destinatário a possibilidade de reação, o que não sucedeu no presente caso. 17. Ora, não está em causa uma omissão de indícios concretos, mas uma omissão total dos indícios relativamente ao Recorrente, de tal forma que o impede de reagir à busca domiciliária, violando a sua garantia de defesa em processo criminal prevista no artigo 32º da CRP, pelo que o Acórdão trazido à colação pelo Ministério Público não contém a posição por este assumida e à qual o JIC aderiu na totalidade.

18. Neste sentido, veja-se o que foi decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão de 12.09.2012 (Processo n.9 1136/11.8TAVFR.S1).

19. A omissão dos indícios (referentes ao Recorrente, uma vez que o despacho refere extensivamente outros visados nas buscas e suspeitos da prática dos crimes em investigação) que motivaram a realização da busca domiciliária fere o despacho que ordenou a busca domiciliária de nulidade, por violação do disposto no artigo 174º CPP e por o impedir de reagir ao mesmo, violando os artigos 2º,18º n.º 2, 32º n.º8, 34.º n.º 1 e 4 e 205.º, todos da CRP e todos direitos fundamentais.

20. É inconstitucional a norma dos artigos 174º e 177º do CPP, por violação do disposto nos artigos 2º,18º nº 2, 34.º nº 1 e 4 e 205º e 32º nº 8, todos da CRP, quando interpretada no sentido de que não é necessário indicar no

despacho que ordena a busca os indícios (ainda que genéricos) que motivaram a sua realização, de tal forma que impede o visado pela busca de os sindicar e impugnar irregularidades e nulidades.

21. A jurisprudência reconhece, em processos de natureza

contraordenacional, a existência de nulidades insanáveis, não previstas enquanto tal na lei ordinária, mas assim qualificadas e reconhecidas quando se referem a preterição de direitos fundamentais.

22. São exemplos o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27 de janeiro de 2004, no processo n.º 10583/2003-5 (in www.dgsi.pt) e no mesmo sentido os Acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, de 24 de março de 1992, in Coletânea de jurisprudência, II, 1992, p. 308 e de 13 de maio de 1997, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 467, p. 468 e no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 10 de fevereiro de 2004, in Coletânea de

jurisprudência, I, 2004, p. 130.

23. Ora, se em processo contraordenacional é reconhecida a existência de nulidades insanáveis quando comportem a preterição de direitos

fundamentais, num processo de natureza criminal e relativamente ao meio de obtenção de prova mais intrusivo de todos, tanto mais se revela indispensável o reconhecimento direto da nulidade insanável por violação de direitos

fundamentais.

24. A não concessão ao arguido da possibilidade de ser ouvido constitui nulidade insanável, nos termos do artigo 119º, n.º l, alínea c), do CPP, o que releva no presente caso na medida em que o Recorrente se encontra impedido de exercer o seu direito de defesa, e portanto "de ser ouvido".

25. É inconstitucional a norma do artigo 119.º n ° 1 alínea c) do CPP, por violação do disposto nos artigos 18º nº 2, 20º e 32º da CRP, quando

interpretada no sentido em que dela não resulte que constitui ausência do arguido e nulidade insanável a não concessão ao arguido da possibilidade de exercer os seus direitos de defesa por violação de direitos constitucionais fundamentais.

26. O despacho que ordena a busca é nulo por violação dos artigos 18º 2, 26º e 32º n.º8, sendo a busca domiciliária igualmente nulos enquanto atos que dele dependem nos termos do n.º 1 do artigo 122º do CPP.

27. O regime das provas nulas, consagrado no nº 8 do artigo 32º da CRP e previsto no nº 3 do artigo 120.º do CPP é independente e distinto do regime das nulidades sanáveis e insanáveis previsto no CPP, prevendo o primeiro que a interdição em direitos fundamentais deve ter-se por abusiva quando

efetuada fora dos casos previstos na lei (art. 32.º n.º 2 e 4 da CRP).

28. A ser declarada a nulidade do despacho que ordenou a busca domiciliária, a mesma foi realizada sem um despacho válido e legal que a legitime, isto é, fora dos casos previstos na lei (art.º 177º CPP) e nestes termos nula, assim como a apreensão nela realizada.

29. Pelo exposto, a prova é nula porquanto foi obtida mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na vida privada e na correspondência, sem o

consentimento do titular (art.9 I26.e n.9 3 do CPP).

30. O Recorrente nunca consentiu na realização da busca, nem na apreensão do seu telemóvel, mas apenas obedeceu às indicações dos OPCs, enquanto cidadão obediente, prudente, diligente, fiel ao Direito e respeitador da

autoridade, o que não pode relevar para efeitos de consentimento, pois apenas é válido se for "esclarecido e consciente, ou seja inteiramente livre, por

conseguinte, à margem de qualquer forma coactiva, quer física quer

psicológica"(Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 29-06-2016 (Processo n.s 83/15.9EACBR.C1) disponível em www.dgsi.pt).

31. O Recorrente não esteve acompanhado de advogado durante a busca domiciliária, não tendo - contrariamente ao afirmado pelo Tribunal a quo - a jurista da X - Futebol, S.A.D. estado presente ou acompanhado a diligência, pelo que não o poderia munir do conhecimento necessário à formação da vontade da prestação de um consentimento, livre, consciente, pessoal, voluntário e expresso, nem consta qualquer referência ao consentimento da certidão de entrega do mandado de busca e apreensão.

32. Por dever de patrocínio e sem conceder, qualquer consentimento já foi expressa perentoriamente revogado pelo Recorrente aquando da apresentação do requerimento a arguir a nulidade da busca domiciliária e ainda por via do presente recurso.

33. Por outro lado, o regime de arguição de nulidade previsto no n.º 3 do artigo 120º do CPP, segundo o qual o interessado que assista ao ato deve arguir a nulidade antes que o mesmo esteja terminado refere-se a situações em que o interessado se encontra acompanhado de advogado.

34. Se o interessado não estiver acompanhado de advogado no ato, tal é equiparado, para efeitos de arguição de nulidade, a não ter estado presente, uma vez que a reação necessária é jurídica, não lhe sendo a nulidade

cognoscível (o Recorrente não estudou direito, nem tem qualquer formação relevante nessa matéria).

35. Neste caso, não tendo estado acompanhado de advogado, e, portanto, considerando que não esteve presente, como refere Paulo Pinto de

Albuquerque, "o prazo de arguição de dez dias a contar daquele em que tiverem sido notificados para qualquer termo do processo ou tiverem

intervindo em algum ato nele praticado (artigo 105º nº 1, e, por identidade de razão, artigo 123º, n.º 1, in fine), salvo previsão legal distinta."

36. O prazo para o Recorrente arguir a nulidade sempre seria de 10 dias a contar do momento em que interveio em algum ato praticado no processo, conforme resulta da interpretação conjugada dos artigos 120º nº 3, 105º nº 1 e 123º nº 1 in fine todos do CPP).

37. É inconstitucional a norma correspondente ao nº 3 do artigo 120.ºdo CPP, por violar o disposto nos artigos 2º,18.ºn.2 e 20º CRP, quando interpretada no sentido de que, em ato em que o interessado assista, tem de arguir as

irregularidades ou nulidades (sanáveis ou não sanáveis) que nele se

verificarem antes que o ato esteja terminado independentemente de estar acompanhado de advogado.

38. A arguição de nulidades é tempestiva, violando a Decisão Recorrida o disposto no artigo 7º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março conforme alterada pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril e a Lei nº 16/2020, de 29 de maio, que

revogou o referido artigo.

39. Nos termos do artigo 7º nº 1 da Lei nº 1l-A/2020, de 19 de março,

conforme alterada pela Lei n.ºs 4-A/2020, de 6 de abril e da Lei nºs 16/2020, de 29 de maio, que procedeu à quarta alteração à Lei n.ºs 1-A/2020, de 19 de março, os prazos judicias estiveram suspensos entre 09.03.2020 e 02.06.2020. 40. Ainda que se considerasse que a nulidade devia ser arguida nos termos no n.ºs 3 do art.2 120.9 do CPP, como configurado pelo Tribunal a quo, seria aplicável o prazo de 10 dias, ou, no limite, de 3 dias contados desde a constituição de mandatário em 30.04.2020, pelo que o prazo sempre terminaria em:

(i) 3 ou 10 dias contados desde a data da constituição de advogado - em 8 e 15 de junho respetivamente e sem multa;

(ii) 3 ou 10 dias contados desde a data da busca à residência e à apreensão do Telemóvel - 3 e 8 de junho respetivamente e sem multa.

41, A Decisão Recorrida não conheceu as nulidades arguidas pelo Recorrente no seu requerimento de 27.05.2020 por considerar a arguição intempestiva, o que não se pode aceitar, uma vez que as nulidades arguidas são nulidades insanáveis, não dependentes de qualquer prazo de arguição, e ainda que assim não se entenda (sem conceder e por mera cautela de patrocínio), classificando as nulidades como sanáveis, como o fez o Tribunal a quo, sempre teriam sido arguidas em tempo, conforme supra explanado.

42. O JIC, mesmo sem ter decidido das nulidades arguidas, aderiu e aceitou na íntegra a argumentação do Ministério Público no sentido do seu

indeferimento, pelo que por uma questão de economia processual se requer, respeitosamente, a V.Exas. se dignem declarar as nulidades pelos motivos constantes do requerimento apresentado, que infra se resumem dando-se por integralmente reproduzidos.

43. O Recorrente foi alvo de uma busca domiciliária no dia 04.03.2020, que decorreu entre as 7.30 e as 12.10 da manhã, tendo todas as divisões da sua residência sido percorridas, no entanto, do despacho judicial de 17.02.2020 que a ordenou não consta qualquer menção ao Recorrente, ao clube que representa ou os que na sua residência poderia ser encontrado qualquer objeto relacionado com os crimes investigados nos autos.

44. A inviolabilidade do domicílio é um direito fundamental, consagrado no artigo 34.9 da CRP, sendo que a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade apenas pode ocorrer muito excecionalmente, devendo esta

restrição à inviolabilidade do domicílio ocorrer se for proporcional, adequada e necessária (art.9 18.e CRP).

45. O Tribunal, ao ordenar a busca, deve assegurar-se que a mesma passa no teste da proporcionalidade e legalidade, não se verificando no presente caso

estes pressupostos, a intromissão no domicílio foi abusiva e as provas obtidas são nulas, nos termos do artigo 32º n.º 8 da CRP e ainda por via do disposto no art. 126º n.º 3 do CPP.

46. O despacho que ordenou a busca, tratando-se de ato decisório, deve ser fundamentado com os motivos de facto e de direito {artº 205º da CRP e artº 97.º n.° 5 do CPP), pois apenas assim é possível ao destinatário da decisão reagir à mesma e ver assegurado o acesso ao Direito e a tutela jurisdicional efetiva (artº 20º da CRP).

47. Uma vez que o despacho é inteiramente omisso relativamente aos indícios que motivaram a realização de busca domiciliária à residência do Recorrente, não contendo qualquer referência ao mesmo, o despacho violou o disposto nos artigos 174.ºdo CPP e I8º n.º 2 e 34º n.º 1 e 2 da CRP, sendo o despacho e diligências dele dependentes, nulos nos termos dos artigos 120º e 126 do CPP e o artigo 32.º nº 8 da CRP.

48. A nulidade é insanável porquanto está em causa a violação dos direitos fundamentais consagrados (a) no artigo 34º 1 e 4 conjugado com o artigo 18º nº 2 (b) no artigo 32º nº 8 e (c) no artigo 205º, todos da CRP.

49. Ainda que assim não se entenda, sem conceder, sempre estaria em causa uma nulidade relativa da prova, nos termos do disposto no nº 3 do artigo 126º do CPP, sanável pelo consentimento do Recorrente, o que não sucedeu.

50. O consentimento relevante terá que ser consciente, livre e esclarecido, o que nunca poderia ter ocorrido uma vez que o Recorrente não se encontrava acompanhado de advogado, desconhecendo as implicações substantivas e processuais da entrega do Telemóvel, tendo-o feito enquanto cidadão

prudente, diligente e fiel ao direito, tendo apenas acatado as ordens do órgão de polícia criminal que lhe solicitou que entregasse o telemóvel.

51. Por tudo o exposto, requer-se a declaração de nulidade do despacho judicial em causa em relação ao ora Arguido, a nulidade da busca domiciliária e da apreensão do telemóvel do Arguido que nela foi concretizada, a

consequente revogação da apreensão com a restituição desse telemóvel, o não acesso ao conteúdo do dito telemóvel e a não utilização para qualquer efeito de qualquer elemento obtido por via das mencionadas diligências.”

*

3. Admitido o recurso com subida imediata, em separado e com efeito meramente devolutivo, ao mesmo respondeu o Digno Magistrado do

Ministério Público, pugnando pela sua improcedência e manutenção integral do despacho recorrido, apresentando motivações das quais extraiu as

seguintes conclusões:

“1. Resulta do art° 7º do acervo conclusivo que este Recurso visa impedir o

entender que o Recurso será inútil se não lhe for fixado efeito suspensivo, terminando pedindo a restituição do telemóvel apreendido, cfr. conclusão 51. 2. Sucede que no momento da interposição do Recurso já o telemóvel tinha sido entregue à Ilustre Defensora.

3. Assim, carece o arguido de interesse em agir na medida em que, seja qual for o sentido da decisão a proferir pelo Tribunal de Recurso, a mesma será inútil em virtude de a peticionada restituição do telemóvel estar já

concretizada em momento prévio à interposição do Recurso.

4. O ora Recorrente interpreta os art°s 120° n° 3 al. a), 105° n° 1 e 123° n° 1 do Código de Processo Penal no sentido em que nos casos em que o

interessado não estiver acompanhado de advogado durante a prática do acto em que foi cometida nulidade, como foi em seu entender o caso dos autos, deve considerar-se como não tendo estado presente e, em consequência, tal nulidade pode ser arguida 10 dias a contar do momento em que o Advogado interveio em algum acto praticado no processo»

5. Conclui que, em face disso e atenta a suspensão legal de prazos operada pelo art°7° da Lei 1-A/2020 de 19 de Março alterada pela Lei 4-A/2020 de 6 de Abril e pela Lei 16/2020 de Maio, o requerimento sobre o qual recaiu o

despacho recorrido, entrado em 1 de Junho de 2020, era, afinal, tempestivo. 6. Sucede que estando em causa uma situação que "afectaria

irreparavelmente os seus direitos liberdades e garantias" (conclusão n° 7) "a inviolabilidade do domicílio" (conclusão n° 44) e a "violação de direitos

fundamentais" (conclusão n° 48), o arguido não estava impedido de exercer os seus direitos, atento o disposto no art° 7° n° 8 ai. a) da Lei 1-A/2020, na

redacção que lhe foi conferida pela Lei 4-A/2020, sendo que, para defesa de tais direitos, não era aplicável a suspensão de prazos prevista no n° 1 desse preceito.

7. Assim, considerando teor da conclusão n° 40 e operando o cômputo do prazo de 10 dias a partir do dia 30 de Abril de 2020, conclui-se que, de acordo com a interpretação do ora recorrente, a nulidade deveria ter sido arguida até ao dia 10 de Maio ou, no limite e com pagamento das sanções legais 13 de Maio de 2020.

8. Razão pela qual, mesmo que se adopte a interpretação mencionada supra (nossa conclusão 4a), sempre se concluiria pela intempestividade da arguição de Nulidade.

9. A violação do preceituado nos art°s 174° n°s 1 e 2 e 177° do Código de Processo Penal, constitui mera Irregularidade.

10. Mas no caso dos autos, não ocorreu qualquer vício pois o despacho que ordenou a realização da Busca está devidamente fundamentado.

que o Despacho que ordenou as Buscas padece de Nulidade Insanável, o que salvo o devido respeito não pode ter lugar nesta sede em virtude de o ora Recorrente ter interposto Recurso de tal Despacho, Recurso esse que ainda se encontra pendente e em cujo âmbito o Venerando Tribunal da Relação aferirá da respectiva legalidade ou ilegalidade.

12. Ainda assim, e acautelando eventual opinião divergente, cumpre também aqui defender a validade do despacho que ordenou as Buscas cuja nulidade insanável se requer.

13. Quer no requerimento apresentado em 28 de Maio quer no Recurso ora interposto, o arguido vem defendendo a tese de que o Despacho recorrido é totalmente omisso relativamente à intervenção do arguido e SAD/Club nos factos, como resulta, respectivamente, dos art°s 19° e 162° dessas peças processuais.

14. Só que esse argumento não corresponde à verdade dos factos, na medida em que o arguido J. conduz os destinos do Club Sport X. desde 1997, ou seja, há cerca de 23 anos e por isso é conhecedor dos negócios celebrados por esse Clube.

15. Mais, pela sua longevidade enquanto dirigente de futebol, conhece igualmente as transferências dos jogadores mais relevantes do mercado desportivo Português,

16. O arguido sabia perfeitamente que em 2015, o actual jogador da Selecção Nacional de Futebol, DP., foi adquirido pelo Futebol Clube do Porto ao Clube Sport X. , através da respectiva Sociedade Anónima Desportiva a cujo

conselho de administração o arguido ora recorrente presidia e preside.

17. O arguido tinha e tem perfeito conhecimento de que o X. Futebol , através de si próprio arguido, também vendeu ao Futebol Clube do Porto o jogador S 18. O arguido, enquanto Presidente do Conselho de Administração da X. Futebol SAD e do Club Sport X. , tinha e tem perfeito conhecimento de tais contratos.

19. Ora a celebração de tais negócios integra o objecto do presente processo e está expressamente plasmada no despacho que ordenou a Busca.

20. Com efeito, na respectiva fundamentação, o MM° Juiz a Quo alude expressamente à contratação (escreve "vinculação") desses dois jogadores pelo Futebol Clube do Porto,

21. Ora considerando que o arguido conta 23 anos de Presidência do X. e é publicamente reconhecido como Dirigente Desportivo, não se pode admitir que o mesmo venha agora alegar que do despacho recorrido não constam factos sobre a sua Presidência ou o seu Clube, quando tais factos, que são do seu conhecimento, estão expressamente vertidos no despacho que ordenou a Busca,

22. Até porque o MM0 Juiz a Quo ordenou a realização de Busca à residência do arguido invocando expressamente quanto a mesmo a sua qualidade de Presidente do Conselho de Administração da X. Futebol SAD e do Club Sport X. do Buscado.

23. Assim, não corresponde à verdade dos factos que, "percorrendo o

despacho judicial de 17.02.2020, nele não se encontra uma única referência ou ligação ao Arguido ou sequer ao Clube de que é Presidente."

24. Pretende talvez o arguido que sempre que for necessário emitir Mandados de Busca Domiciliária o Juiz de Instrução deva elaborar um projecto de

acusação do qual conste a identificação dos suspeitos, os factos que

concretamente lhe são imputados e talvez até os meios de prova já existentes nos autos.

25. Porém, manifestamente tais requisitos não constam das normas

pertinentes do Código de Processo Penal, mais concretamente do disposto nos art°s 174° n°s 1 e2e 177° n° 1.

26. De todo o exposto resulta que o despacho que ordenou as Buscas é válido e, consequentemente, as Buscas e Apreensões efectuadas na decorrência de tal despacho são igualmente válidas.

27. O douto despacho recorrido não merece qualquer censura por não ter violado qualquer norma legal.”

*

4. Subidos os autos a este Tribunal da Relação de Lisboa, a Ex.ª Senhora Procuradora-Geral Adjunta proferiu Parecer no sentido da improcedência do recurso.

A este parecer respondeu o arguido, reiterando que o recurso deve ser julgado procedente nos precisos termos em que foi interposto.

*

5. O objecto do recurso, considerando as conclusões, versa apreciar as seguintes questões:

- Da nulidade da busca domiciliária e da apreensão do telemóvel nela ocorrida; - Da intempestividade da arguição de nulidades;

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6. Apreciação.

O recorrente veio arguir a nulidade da busca domiciliária e da apreensão do seu telemóvel, nela ocorrida, realizadas no dia 4 de Março de 2020, e,

consequentemente, a revogação de tal apreensão, invocando, em suma, que não estava representado por advogado, nem foi informado de tal possibilidade e que o despacho que ordenou a busca, ao não referir o arguido, padece de nulidade insanável.

Independentemente das razões que fundamentam a promoção do M° P.° supra transcrita para indeferimento das nulidades suscitadas pelo arguido, com as quais se concorda na íntegra e aqui se acolhem, dando-as por reproduzidas, por mera economia processual, importa, antes de mais, aferir da

tempestividade do ora requerido” acabou por concluir que “Assim, sem necessidade de mais considerações, conclui-se pela intempestividade do requerimento ora em apreço, pelo que não se conhecem as nulidades Assim, sem necessidade de mais considerações, conclui-se pela

intempestividade do requerimento ora em apreço, pelo que não se conhecem as nulidades arguidas.”

Ou seja, o despacho recorrido, independentemente das razões apontadas pelo Digno Magistrado do Ministério Público, que enumerou, não chegou a

conhecer das suscitadas nulidades, por as considerar dependentes de arguição e se mostrar esgotado o prazo para o fazer.

Vejamos, então, se assiste razão ao tribunal a quo quando considerou que tais nulidades são dependentes de arguição e que se mostra esgotado o prazo para a respectiva arguição, ou se ao invés, como sustenta o recorrente, as

nulidades invocadas são insanáveis e, como tal, apreciáveis a todo o tempo, razão pela qual a arguição foi tempestiva, pelo que deveriam ter sido

conhecidas pelo Mmº Juiz a Quo.

Antes de mais, cumpre referir que a busca aqui em causa foi realizada na sequência de uma decisão judicial que a ordenou, conforme consta do

despacho judicial de fls. 1066 a 1077, proferido em 17 de Fevereiro de 2020, onde foi ordenada a realização de busca domiciliária, entre outras, à

residência do aqui recorrente, sita na ….

Foi, assim, emitido o competente Mandado de busca (fls. 1112 a 1113) que foi entregue ao buscado.

Com efeito:

- A busca foi realizada no dia 4 de Março de 2020, encontrando-se documentada no auto de busca de fls. 1506;

- O aqui recorrente foi constituído, como arguido às 11h30m desse mesmo dia, ou seja, no decurso da diligência de busca, à qual assistiu, e que terminou pelas 12h10m (fls. 1503 a 1506);

- No decurso dessa busca foi entregue duplicado do Mandado de busca ao arguido, no qual se faz expressa menção de que o buscado se pode fazer acompanhar por pessoa da sua confiança que se apresente sem delonga. Ou seja, na busca domiciliária em causa, a que o arguido assistiu, o mesmo tomou conhecimento prévio do objecto da diligência e assinou o respectivo auto de busca e apreensão (fls. 1506).

inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei.

Por sua vez o nº 2 do mesmo preceito refere que, nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.

As nulidades insanáveis são, segundo o disposto no artº 119º do CPP as que resultam expressamente da lei.

No que respeita a nulidades dependentes de arguição, a Lei Processual Penal estabelece no art. 120º nº 3 do C.P.P. que tais nulidades devem ser arguidas antes que o acto esteja terminado, tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista.

Quanto às irregularidades dispõe o art. 123º do CPP que a mesma deve ser arguida pelo interessado no próprio acto, ou se não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo.

No caso, tendo em conta o respectivo auto de busca e apreensão, realizado no dia 4 de Março de 2020, busca essa que, como já referimos supra, o arguido esteve presente e acompanhou, tendo sido constituído arguido, assinou o respectivo termo onde é referido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, o certo é que o mesmo nada requereu, ou manifestou intenção de arguição de nulidades.

E não se alegue, como o faz o recorrente, que não estava representado por advogado, nem foi informado de tal possibilidade, pois ao ser informado, como o foi, de que poderia fazer-se acompanhar de pessoa da sua confiança, o

arguido sabia que podia solicitar a presença de um advogado, assim como, ao ser constituído como arguido, o arguido assinou o documento de fls. 1503, no qual é expressamente referido o direito de ser assistido por defensor em todos os actos processuais em que participar, termos em que não existe nulidade, muito menos insanável, por não constar o elenco típico do art. 119º do CPP, nem qualquer inconstitucionalidade, designadamente por violação do disposto no art. 34º nº 1 e 2 , 32º nº 8 e 18º nº 2 da C.R.P.

O recorrente vem, também, invocar que o despacho que ordenou a busca, ao não o referir, ao não fazer referência ou ligação ao mesmo ou ao Club de que é Presidente, padece de nulidade insanável. Em causa está, para o recorrente, a violação do disposto nos arts. 174º nº 1 e 2 e 177º do CPP, por omissão total dos indícios relativamente ao mesmo, de tal forma que o impede de reagir à busca domiciliária, violando a sua garantia de defesa em processo criminal prevista no art. 32º da C.R.P.

Ora, do confronto dos vícios processuais cominados com nulidade insanável, nos termos do citado art. 119º do CPP, não consta que a alegada ausência de indícios factuais referentes ao arguido, ou à sua residência, no despacho que

ordenou a busca façam parte desse elenco típico, termos em que não se por ter por verificada a alegada nulidade insanável. E da leitura do art. 174º nº 1 e 2 do CPP também não resulta qualquer cominação expressa de nulidade pelo que qualquer violação do aí preceituado apenas consubstancia mera

irregularidade, como se estatui do disposto no art. 118º nº 3 do CPP.

Para além disso, em sede de busca, não existe qualquer norma paralela à do art. 141º nº 4 al. d) e e) ou do art. 194º nº 6 al. a) e b), ambos do CPP, que imponha que ao visado seja dado conhecimento dos concretos factos sob investigação e meios de prova que os sustentam.

Tal como se entendeu no Ac. TRL de 18 de Maio de 2008, processo nº 54/2006-9, disponível para consulta in wwww.dgsi.pt.: “As razões e

fundamentos da busca que devem constar dos respectivos mandados não têm que abarcar “…os indícios concretos que fundamentam a realização das

buscas nem os reais meios de prova em que esses indícios assentam, o que bem se compreende para que a investigação não seja inviabilizada pela manipulação de elementos de prova”.

Nestes termos, e reportando-nos ao caso dos autos, o facto de no Mandado de busca não se indicarem concretos elementos de facto relativos ao visado não consubstancia qualquer vício processual, muito menos, a suscitada nulidade insanável, nem qualquer inconstitucionalidade, estando o despacho que ordenou a realização da busca devidamente fundamentado, não se olvidando que o Mmº Juiz a quo ordenou a realização de busca à residência do arguido invocando expressamente, quanto ao mesmo, a sua qualidade de Presidente do Conselho de Administração da X. Futebol SAD e do Club Sport X. , não sendo, por isso correcto afirmar, como o arguido faz, que “percorrendo o despacho judicial de 17.02.2020, nele não se encontra uma única referência ou ligação ao arguido ou sequer ao Club de que é Presidente ”, de tal forma que se viu impedido de reagir à busca domiciliária e que, assim foi violada a sua garantia de defesa em processo penal, prevista no art. 32º da C.R.P. Assim, tendo em conta a busca realizada no dia 4 de Março, na qual o

interessado esteve presente, e a data de entrada em juízo do requerimento a arguir a nulidade da busca domiciliária e apreensão nela ocorrida – 27 de Maio de 2020 – e sem que tenha sido invocada qualquer circunstância que permita concluir pelo impedimento da tempestiva arguição de nulidades da busca, verifica-se que o prazo legal para a sua invocação está ultrapassado, sendo, por isso, extemporâneo, como bem considerou o despacho recorrido, que nenhuma censura nos merece.

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7. Decisão:

Desembargadores da 5ª Secção, deste Tribunal da Relação de Lisboa, após conferência, em negar provimento ao recurso do arguido, J. , confirmando-se a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 (quatro) UCs a taxa de justiça. (Texto elaborado em suporte informático e integralmente revisto) Lisboa, 2 de Março de 2021

Anabela Simões Cardoso Cid Geraldo