1 Igor Silva Crema
DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE FRENTE À DECISÃO DO TST
Centro Universitário Toledo Araçatuba - SP
2018
2 Igor Silva Crema
DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE FRENTE À DECISÃO DO TST
Monografia apresentada como requisito parcial de conclusão de curso para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do professor Luiz Gustavo Boiam Pancotti.
Centro Universitário Toledo Araçatuba - SP
2018
3 BANCA EXAMINADORA
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Prof. Me. Luiz Gustavo Boiam Pancotti
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Prof.
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Prof.
4 Dedico este trabalho à minha família, por todo o incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda minha caminhada acadêmica, aos meus amigos, que sempre estiveram me dando força durante todos esses anos e ao corpo docente qualificado que tive, em especial ao meu orientador Luiz Gustavo Boiam Pancotti, que foi peça fundamental para a realização deste trabalho.
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AGRADECIMENTO
Agradeço ao meu pai Marcelo Antonio Crema e minha mãe Patricia Silva Crema, que sempre me apoiaram, não deixaram sequer um dia de me incentivarem, que abriram mão por muitas vezes dos seus sonhos em favor dos meus, ao qual eu serei eternamente grato a vocês.
A minha irmã Marcella Silva Crema que durante todo esse processo mesmo não entendendo muito pela idade, me acompanhou a minha trajetória acadêmica.
Aos meus avós, por todos os incentivos e apoio que me deram, foi fundamental.
Ao meu orientador, professor Luiz Gustavo Boiam Pancotti, por conduzir de forma tranquila a realização desse estudo e por dividir seus conhecimentos.
A todos os meus amigos em especial ao Maycon Mazziero e ao Pedro Perez, e a todos que de uma forma participaram da minha vida acadêmica.
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RESUMO
Igor Silva Crema
Orientador: Luiz Gustavo Boaim Pancotti
O presente trabalho tem como objetivo trazer o atual posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho em relação a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, fazendo constante análise das divergência doutrinária e jurisprudencial, procurando demonstrar os argumentos contrários e favoráveis, uma vez que o referido tema nunca foi pacificado, de modo que a tendência sempre foi voltada para a não cumulação dos adicionais. O desenvolvimento do tema se deu através de coleta de dados de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, trazendo o entendimento de cada um acerca do tem e em especial ao entendimento atua do Tribunal Superior do Trabalho.
Palavras-chave: Direito do Trabalho; Tribunal Superior do Trabalho; Adicionais;
Insalubridade; Periculosidade; Cumulação.
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ABSTRACT
This paper aims to bring the current position of the Superior Labor Court in relation to the addition of insalubrity and dangerous additions, making a constant analysis of doctrinal and jurisprudential divergence, seeking to demonstrate the contrary and favorable arguments, since the said topic never was pacified, so that the trend has always been focused on non- cumulation of the additional. The development of the theme occurred through the collection of data from doctrinal and jurisprudential research, bringing the understanding of each one about the subject and especially to the understanding of the Superior Labor Court.
Keywords: Labor Law; Superior Labor Court; Additional; Unhealthy; Dangerous;
Cumulation.
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LISTA DE ABREVIATURAS
CF/88: CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
CLT: CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO EPI: EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL MTE: MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO
OIT: ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO SDI: SUBSEÇÃO DE DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
NR: NORMA REGULAMENTADORA PP: PRINCÌPIO DA PREVENÇÃO STF: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
TRT: TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO TST: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 11
I - DA SEGURANÇA E SAÚDE NO AMBIENTE DE TRABALHO ... 13
1.1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS À PRESERVAÇÃO DO AMBIENTE DE TRABALHO ... 13
1.2 - DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA RELAÇÃO DE TRABALHO ... 14
1.3 - DA NATUREZA DIFUSA DA PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO ... 15
1.4 - DA EVOLUÇÃO DA SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO NO BRASIL ... 18
1.5 - DO EQUIPAMENTO INDIVIDUAL DE PROTEÇÃO (IPI) ... 21
1.6 - DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA DO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO ... 23
II - DOS ADICIONAIS ... 29
2.1 - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ... 29
2.1.1 - CONCEITO DE INSALUBRIDADE ... 29
2.1.2.DOS AGENTES INSALUBRES ... 30
2.1.3 - DO NÃO CABIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ... 32
2.1.4 - DA POLÊMICA ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ... 34
10 2.2 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ... 36
2.2.1 - CONCEITO E PREVISÃO LEGAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ... 36 2.2.3 - DA PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AOS EMPREGADOS SUJEITOS ÀS HORAS DE SOBREAVISO ... 40 2.2.4 - DA BASE DE INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ... 40
2.3 - DO ADICIONAL DE PENOSIDADE ... 43
III - DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE ... 45 3.1 - DA IMPOSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO ... 45
3.2 - DA POSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO ... 48
3.3 - DO ATUAL POSICIONAMENTO DO TST ACERCA DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS ... 51
CONCLUSÃO ... 53 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 55
11 INTRODUÇÃO
Este trabalho de monografia de conclusão de Curso é destinado ao cumprimento da exigência legal para obtenção de grau de Bacharel em Direito do Centro Universitário Toledo – UNITOLEDO, em referência ao tema, optou-se pela área do Direito do Trabalho, o qual o objeto principal do estudo foi acerca da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade frente a decisão do TST. Porém, devemos ressaltar que haverá uma relação com o direito ambiental, uma vez que falaremos sobre o ambiente do trabalho, que muitos aspectos vai nos remeter a análise de elementos dessa área.
O adicional de periculosidade será devido quando o empregado trabalhar em local que coloque sua vida em risco. Por sua vez o adicional de insalubridade será pago ao empregado exposto a agentes nocivos à sua saúde.
A divergência surgirá quando o empregado trabalha simultaneamente em condições insalubre e perigosas ao mesmo tempo, ao qual o §2º do artigo 193 da CLT diz que o empregado deverá optar por um dos adicionais que for devido, escolhendo aquele que achar mais benéfico.
O primeiro capítulo, com um caráter introdutório, na qual vamos falar sobre a segurança e saúde no ambiente de trabalho, abordando noções introdutórias à preservação do ambiente de trabalho, aplicabilidade do princípio da dignidade da pessoa humana na relação laboral do empregado, principio este que se faz muito importante para a proteção digna do trabalhador.
No segundo capítulo, já iremos aprofundar um pouco mais nosso estudo, pois iremos analisar cada um dos adicionais, e deixando explicito suas principais peculiaridades, o que se fará necessário para que possamos diferenciar cada um deles.
No final do capítulo, será trazido uma rápida abordagem a respeito do adicional de penosidade, este pendente ainda de uma legislação legal, porém mencionado pela Constituição Federal no seu artigo 7º, XXIII.
Após estudarmos forma introdutória do ambiente do trabalho e especificamente cada agente, entraremos no capítulo terceiro e o mais importante com relação ao nosso trabalho de estudo, que tratará da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade frente à decisão do Tribunal Superior do Trabalho.
Analisaremos de forma detalhado a corrente contrária a cumulação, ao qual entende que está expresso na CLT a impossibilidade da cumulação, e de outro lado a corrente
12 favorável a cumulação dos adicionais que tem crescido bastante, que utilizam como fundamento a convenção nº 155 da OIT.
Buscaremos com o presente trabalho buscar entendimento da controversa da cumulação dos adicionais, de forma a propor e buscar futuramente uma forma mais justa do Direito.
13 I - DA SEGURANÇA E SAÚDE NO AMBIENTE DE TRABALHO
1.1 - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS À PRESERVAÇÃO DO AMBIENTE DE TRABALHO
Hoje vivemos em uma sociedade onde estamos todos conectados, a qual fazemos jus ao efeito da globalização de modo que favoreceu o desenvolvimento das relações empresariais comparado com período antes da revolução industrial.
Acontece que ocorreu muitas mudanças no contexto nas últimas décadas. No entanto, essa revolução no ambiente de trabalho trouxeram inúmeras preocupações a saúde do trabalhador, como tal, o surgimento de novas doenças ou problemas físicos, que passaram a ser diagnosticados com uma maior frequência pela medicina no dia a dia.
O risco a saúde do trabalhador poderá ocorrer de várias formas, pois o que vai variar o tipo de risco é à atividade executada pela empresa, a exemplo que uma empresa de fabricação de látex vai gerar uma listra de risco, no entanto uma usina alcooleira vai gerar outro tipo.
O meio ambiente do trabalho é o local onde o trabalhador vai desenvolver sua atividade laboral por boa parte de sua vida, isso todo mundo sabe. Em contrapartida dessa atividade laboral prestada deverá estar em equilíbrio a um ambiente salubre e na ausência de agentes que comprometem a saúde. Dessa forma, não estando bem no local de trabalho irá influenciar diretamente o desempenho do labor, como também no ambiente do trabalho, na sua vida pessoal e particular fora da área de trabalho.
Desta forma, as empresas passaram a se preocupar e a zelarem pela saúde e segurança de seus labor, de modo que o mesmo deve ser reconhecido como detentor de direitos mínimos e como um meio de um reconhecimento que irá transformar e melhorar o seu desenvolvimento e caso venha a não ser respeitados os empregados imediatamente, vão ter o direito ao adicional de insalubridade e/ou periculosidade , conforme o caso.
Tanto é que há proteção em face de automação, no inciso XXVII do art. 7° da Constituição de 88 que é claro ao tratar sobre o assunto:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
14 Não há o que se discutir que um ambiente de trabalho obedecendo os direitos básicos do trabalhador, sendo um lugar adequado e equilibrado atendendo os requisitos à modernidade, possibilitará uma maior produtividade, um relacionamento profissional mais adequado como uma qualidade de vida melhor.
1.2 - DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA RELAÇÃO DE TRABALHO
O ramo do direito do trabalho está longe de ser um dos mais antigos comparados com outros, podendo ser considerado como novo no Direito, em razão disso várias situações se enfraquecem pela falta de regulamentação no ordenamento, o qual torna muito grave para a proteção a vida e ao ambiente do trabalhador.
Em virtude dessa lacuna deixada pela falta de regulamentação, aplicara o princípio da dignidade da pessoa humana para tentar suprir essa necessidade no âmbito da relação de trabalho e também vem como uma forma de proteger o trabalhador contra quaisquer tipos de conduta que possam afrontar a sua integridade e dignidade.
Conforme estabelece a previsão constitucional para aplicação do mesmo, precisamente no artigo 1º, inciso III, vejamos:
Art. 1º. “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana”;
Em quase todo ordenamento jurídico vão ser consideradas como fontes subsidiárias do direito os princípios gerais de direito.
Exposto isso, conforme o artigo 4º do Decreto- Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, dispõe, “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.
Nesse mesmo sentido, no âmbito do Direito do trabalho, o artigo 8º da CLT vai dispor:
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
15 Mantendo a mesma ideia, o artigo 126 do CPC dispõe que: “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico”.
Desta forma, não resta dúvida de que esse princípio tem efeito normativo, e servirão de alicerce para o ramo jurídico.
Tendo os princípios como um alicerce, devemos observar a sua aplicabilidade, corroborando com o exposto acima, Celso Antônio Bandeira de Mello (in RDP 15/283) salienta que:
“violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”.
Nesse sentido, Scarlet (2002, p.84) vai explicar:
“os direitos e garantias fundamentais podem, com efeito, ainda que de modo e intensidades variáveis, ser reconduzidos de alguma forma à noção de dignidade da pessoa humana, já que todos remontam à ideia de proteção e desenvolvimento das pessoas, de todas as pessoas”.
Posto isto, conforme entendimento do autor devemos ter cautela diante do que o texto constitucional nos traz, uma vez que esse princípio pode ser muito abrangente e com um esforço argumentativo poderia ser utilizado em várias situações em qualquer posicionamento jurídico, o qual estaria esgotando e tornando muito abrangente a noção de dignidade da pessoa humana.
Podemos concluir, senão vejamos, em caso de lacunas deixadas pela falta de regulamentação específica a respeito de determinada matéria o trabalhador terá amparo em relação a sua dignidade e integridade no princípio da dignidade da pessoa humana.
1.3 - DA NATUREZA DIFUSA DA PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
Só após a Segunda Guerra Mundial, que começaram a se preocupar com as necessidades da coletividade, não apenas passaram a se observar apenas os conflitos de direito individual. Passamos por uma modificação brutal no nosso sistema, de modo que os interesses em relação aos problemas sociais não mais poderia ser resolvidos na velha concepção do
16 público/privado.
Está constatação fica evidente na Constituição brasileira de 1988 de modo que reconhece o meio ambiente como de natureza difusa, ou seja, vai proteger não apenas um indivíduo e sim todos, independentemente de órgão, grupo ou associação que este pertença.
Essa autorização foi uma novidade interessante, de forma que além de autorizar a tutela individual, passou também a admitir a tutela de direitos coletivos, pois ela reconhece uma terceira espécie de geração de bem: o bem ambiental.
Fica evidente ao observamos o local da inserção das normas ao meio ambiente na CF/88, em seu capítulo VI, em especial e objeto de estudo aqui o artigo 225, o qual consagrou a existência de um bem que não é apenas de um indivíduo em especial e tão pouco público, mas sim da coletividade, senão vejamos.
Artigo 225, caput, CF/88:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
Paulo Affonso Leme Machado (2007, p. 118) explica que:
“o meio ambiente é um bem coletivo de desfrute individual e geral ao mesmo tempo. O direito ao meio ambiente é de cada pessoa, mas não só dela, sendo ao mesmo tempo “transindividual”.
Ainda neste sentido, Marcelo Abelha (2004, p. 43) nos ensina que:
“o interesse difuso é assim entendido porque, objetivamente estrutura-se como interesse pertencente a todos e a cada um dos componentes da pluralidade indeterminada de que se trate. Não é um simples interesse individual, reconhecedor de uma esfera pessoal e própria, exclusiva de domínio. O interesse difuso é o interesse de todos e de cada um ou, por outras palavras, é o interesse que cada indivíduo possui pelo fato de pertencer à pluralidade de sujeitos a que se refere à norma em questão.”
Assim, conclui-se quem um meio ambiente equilibrado ecologicamente e propício para atividade laboral é um direito fundamental de todos os trabalhadores, o qual percebemos que ele não vai atingir de forma individual e sim uma coletividade, e portanto, sendo de natureza jurídica difusa.
No que tange em relação ao meio ambiente temos um pensamento automatizado de pensarmos em natureza, porém como demonstra em sua doutrina Geisa de Assis Rodrigues,
17 há pelos menos 4 aspectos no que se refere ao meio ambiente:
“Fundindo todas as facetas de proteção constitucional do meio ambiente podemos defini-lo como o conjunto de fatores naturais, artificiais, culturais e laborais que constituem a ambiência em que todos os seres humanos, bem como os demais seres vivos, nascem e desenvolvem-se”.
A respeito desse tema o Supremo Tribunal Federal se posicionou em seu julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3540-MC/DF:
A ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO PODE SER EXERCIDA EM DESARMONIA COM OS PRINCÍPIOS DESTINADOS A TORNAR EFETIVA A PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a "defesa do meio ambiente"
(CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural. (ADI 3540 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2005, DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENT VOL-02219-03 PP-00528).
Verifica-se que o STF reconhece o meio ambiente sendo como indivisível e unitário, mas o qual em seu aspecto vai abranger as noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral.
Em relação ao meio de ambiente do trabalho, vai ser conceituado por Celso Antonio Pacheco Fiorillo (2004, p. 22) como vejamos:
“O local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou não cujo equilíbrio está baseado na salubridade do meio e na ausência de agentes que comprometam a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores, independentemente da condição que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores públicos, autônomos, etc.)”.
Desta forma, é pertinente que o empregador precisa desenvolver sua atividade em meio ao afastamento de lugares insalubres e agentes que possam colocar em risco a incolumidade físico-psíquica dos trabalhadores. Fato este que poderá atingir a qualidade de vida do trabalhador como nos ensina Sebastião Geraldo de Oliveira (2001, p. 127):
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“O meio ambiente do trabalho está inserido no meio ambiente geral (art. 200, VIII, da Constituição da República), de modo que é impossível alcançar qualidade de vida, sem ter qualidade de trabalho, nem se pode atingir meio ambiente equilibrado e sustentável ignorando o meio ambiente do trabalho. Dentro desse espírito a Constituição de 1988 estabeleceu expressamente que a ordem econômica deve observar o princípio de defesa do meio ambiente (art. 170, VI)”.
Conclui-se portanto, que a falta de um ambiente de qualidade, vai ser impossível de o trabalhador alcançar uma qualidade de vida digna, podendo causar uma mudança negativa no seu comportamento e até mesmo afetar sua relação diante do âmbito familiar.
1.4 - DA EVOLUÇÃO DA SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO NO BRASIL
Falar da evolução da segurança e medicina do trabalho no Brasil, só é possível quando averiguamos os fatos ao decorrer do tempo, deste modo podemos verificar que até a proclamação da república de 1989, que anteriormente a este período, pouco se fez para assegurar a segurança e medicina a sociedade. Contudo a situação passou a se modificar e melhorar após o período republicano, que hoje facilmente tenha-se o direito possível protegido com leis.
Como cita Bertolli Filho (2006), ocorreu a necessidade de atualizar a economia e a sociedade, que até então era formada por escravagista, com a mudança para um mundo capitalista mais constante forçou a redefinição dos trabalhadores brasileiros. A capacitação física e intelectual dos operários e dos camponeses tornou-se o caminha para a mudança.
“Nesse mesmo contexto, a medicina assumi o papel de guia do Estado para assuntos sanitários, comprometendo-se a garantir melhoria da saúde individual e coletiva, por extensão, a defesa do projeto de modernização do país”.
Conforme afirma Bertolli Filho (2006, p. 14),
“A ideia de que a população constituía capital humano e a incorporação dos novos conhecimentos clínicos e epidemiológicos ás práticas de proteção da saúde coletiva levaram os governos republicanos, pela primeira vez na história do país, a elaborar minuciosos planos de combate ás enfermidades que reduziam a vida produtiva, ou
“útil”, da população”.
Com a intervenção do Estado, a saúde individual e coletiva, passou a se desenvolve uma política voltada a saúde.
Neste mesmo sentido para Márcia Picarelli (2003, p. 225),
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“Até o final do século XIX, o trabalhador assalariado não possuía qualquer direito que lhe amparasse quando se encontrava impedido de laborar. Estando, pois, o trabalhador com saúde relativa laborava, e lhe eram aplicáveis as normas legislativas pertinentes e em vigor à época, fossem elas civis e depois, trabalhistas. Porém, quando atingido pela doença, comum ou profissional, somente quando o Estado interveio e a sociedade legislou a respeito do seguro social, no final do século XIX, é que trabalhador se viu amparado por direitos previdenciários, que lhe garantiram, a partir de então, o pagamento de um benefício substituidor de salários”.
Entre 1917 e 1920, surgiu um grande movimento grevista no Brasil, a qual ensejava uma mudança de postura do Estado, par que tivesse uma postura mais ativa em relação à aplicação das medidas de proteção, o que não se pendurou por muito tempo e acabou não tendo efeitos (MAIOR; CORREIA, 2007).
Essa situação durou por bastante tempo, onde não respeitavam à saúde e medicina do trabalho. Apenas por volta de 1943, com a Consolidação das Leis do Trabalho, por Getúlio Vargas, que o Brasil teve um período de reivindicações trabalhistas começaram a ter efeitos.
Porém de início, com o surgimento da CLT e da justiça do trabalho, o proposito não era com o intuito de proteger o trabalhador ou de proteger suas condições de trabalho, deu-se sim, com o objetivo de que enxergava o trabalhador com uma peça fundamental para o funcionamento das fábricas e indústrias.
Conforme afirma Guilherme José Purvin de Figueiredo (2000):
“Não seria exagero afirmar, portanto, que o Direito do Trabalho surgiu com a finalidade precípua de promover a proteção da vida e da saúde dos trabalhadores.
Ele foi, em sua origem, um ramo do Direito diretamente vinculado à promoção da saúde e de um meio ambiente sadio. As primeiras normas de Direito do Trabalho – num evidente paralelo com as normas de Direitos Humanos – diziam respeito a obrigações negativas e as obrigações positivas”.
Anteriormente ao desenvolvimento industrial, o ser humano era desmerecedor de atenção relativa a atividade que praticava, com a industrialização isso mudou, o trabalhador passou a ser peça fundamental para as empresas, embora a preocupação era apenas com a força do seu trabalho e não preocupação efetiva com o psíquico, social e físico.
Com o processo de industrialização no Brasil, começaram a surgir as primeiras leis referente a saúde dos trabalhadores, mas par dispor e tentar remediar os casos de acidente no trabalho, o qual a única medida era o pagamento de indenização ás vítimas.
Conforme explica Sebastião Geraldo de Oliveira (2009, p. 33-34):
“O incremento da industrialização, a partir do século XIX, aumento o número de mutilados e mortos provenientes das precárias condições de trabalho. Os reflexos
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sociais desse problema influenciaram o advento de normas jurídicas para proteger o acidentado e seus dependentes de modo a, pelo menos, remediar a situação”.
Portanto, foi só a partir da Constituição de 1988, que no Brasil começou um novo tempo, quando nela foi declarada vários direitos fundamentais, entre eles o direito a saúde.
Vale ressaltar que tais direitos não nasceu com a CF de 88, mas sim a partir dela que passou a ter um documento na qual tem uma luta diária pela sua efetivação no dia a dia.
O que demostra com a evolução é que o capital se valia da força do trabalho sem se atentar as condições de saúde dos trabalhadores, e só após 1988 que a preocupação estatal deixou de se preocupar com a manutenção de geração de riquezas que produzia o ser humano, que era tratado como “produtores de riqueza”.
Como cita (PICARELLI, 2003), pode-se observar que o surgimento da proteção do trabalhador em razão dos riscos da perda da capacidade laborativa, consequentemente, de sua subsistência, vai se coincidir com o nascimento do Direito do Trabalho e da Previdência Social, ambos visam proporcionar aos trabalhadores melhores condições de trabalho, conferindo-lhe maior dignidade.
Como explica Pereira de Castro e Lazzari (2003, p. 31-32),
“O direito do Trabalho e o Direito da Seguridade Social ainda têm optado por uma solução bastante tímida e na prática de pouca eficácia na tutela da vida e da saúde dos trabalhadores, preferindo a adoção de um sistema de tarifação por adicionais de insalubridade e periculosidade e por aposentadorias especiais, mercantilizando assim a vida e o corpo dos trabalhadores. Todavia, com o advento de uma nova consciência ambientalista, em plano mundial – em especial a partir do início da década de 70 – as tradicionais concepções de ambiente do trabalho tratadas pelo Direito da Seguridade Social e pelo Direito do Trabalho começaram a ser revistas.
No plano do Direito Internacional, os principais polos de irradiação dessas novas ideias foram a Organização Mundial da Saúde. No Direito Comunitário, de grande relevância é o conjunto de diretivas e resoluções da União Europeia sobre questões atinentes à saúde e à segurança do trabalho. De peculiar importância é a experiência norte-americana no campo da proteção jurídica do ambiente de trabalho, especialmente em decorrência da edição do “Mine Safety and Health Act” (1969), do “Occupational Safety and Health Act” (1970) e do “Toxix Substances Control Act” (1976).
Podemos concluir portanto, que os direitos sócias, dentre eles direito trabalhistas, direito a saúde e direito previdenciário, foram alcançados apenas após a promulgação da CF 88, e com o passar do tempo foi alcançado o patamar de direito fundamental como já vimos anteriormente.
21 1.5 - DO EQUIPAMENTO INDIVIDUAL DE PROTEÇÃO (IPI)
Conforme (MATTOS; MÁSCULO, 2011), a decisão sobre a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), em toda situação de trabalho deverá sempre ser o passo final de um processo iniciado anteriormente para a determinação dos riscos dos quais o trabalhador deve ser protegido. Será através de uma avaliação qualitativa ou quantitativa dos risco, que vai demonstrar a sua potencialidade de dano do trabalhador.
A norma regulamentadora nº 6, vai estabelecer condições sob as quais esses equipamentos deverão ser fornecidos pelas empresas, modo de aquisição, conservação dos equipamentos, as obrigações do empregador e empregados.
A NR6, irá definir como Equipamento de Proteção Individual (EPI):
[...] todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.
Ainda de acordo com a NR o EPI, de fabricação internacional ou importado, só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação _ CA, expedido pelo órgão nacional competente em matéria de segurança do trabalho do TEM.
As empresa é obrigada a fornecer sem custo algum de forma gratuita ao empregador o EPI, adequado em perfeito funcionamento e conservação, conforme NR-6 determina:
6.3. A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, EPI adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias:
a) sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais e do trabalho;
b) enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas; e, c) para atender a situações de emergência.
Sobre as responsabilidade do empregador, está prevista no item 6.6.1 da NR 6, que diz:
6.6. Responsabilidades do empregador. (Alterado pela Portaria SIT n.º 194, de 07 de dezembro de 2010)
6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI:
a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade;
b) exigir seu uso;
c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho;
d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação;
e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
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f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e, g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada. h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. (Inserida pela Portaria SIT n.º 107, de 25 de agosto de 2009)”.
Podemos ressaltar conforme a Súmula 289, DO TST:
INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Quanto à responsabilidade do trabalhador, a NR-6, em seu item 6.7, diz que cabe ao empregado usar o equipamento apenas para a finalidade que se destina e o mesmo se responsabiliza pela sua guarda e conservação, como informar sobre qualquer alteração que o torne impróprio.
6.7.1 Cabe ao empregado quanto ao EPI: a) usar, utilizando-o apenas para a finalidade a que se destina;
b) responsabilizar-se pela guarda e conservação;
c) comunicar ao empregador qualquer alteração que o torne impróprio para uso; e, d) cumprir as determinações do empregador sobre o uso adequado.
A recusa injustificada do empregado por não utilizar o equipamento de proteção fornecido pelo empregador vai constituir ato faltoso, que vai de uma simples advertência verbal a ocasionar a demissão por justa causa, conforme estabelecerá o item 1.8 e 1.8.1 da NR-1:
1.8 Cabe ao empregado: (Alteração dada pela Portaria n.º 06, de 09/03/83) b) usar o EPI fornecido pelo empregador;
d) colaborar com a empresa na aplicação das Normas Regulamentadoras – NR;
1.8.1 Constitui ato faltoso a recusa injustificada do empregado ao cumprimento do disposto no item anterior.
Já mencionamos sobre a responsabilidade do empregador e empregado, agora conforme a NR-6 no item 6.8, vai falar sobre a responsabilidade do fabricante e/ou importadores:
6.8.1 O fabricante nacional ou o importador deverá:
a) cadastrar-se junto ao órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho; (Alterado pela Portaria SIT n.º 194, de 07 de dezembro de 2010) b) solicitar a emissão do CA; (Alterado pela Portaria SIT n.º 194, de 07 de dezembro de 2010)
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c) solicitar a renovação do CA quando vencido o prazo de validade estipulado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde do trabalho; (Alterado pela Portaria SIT n.º 194, de 07 de dezembro de 2010)
d) requerer novo CA quando houver alteração das especificações do equipamento aprovado; (Alterado pela Portaria SIT n.º 194, de 07 de dezembro de 2010)
e) responsabilizar-se pela manutenção da qualidade do EPI que deu origem ao Certificado de Aprovação - CA;
f) comercializar ou colocar à venda somente o EPI, portador de CA;
g) comunicar ao órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho quaisquer alterações dos dados cadastrais fornecidos;
h) comercializar o EPI com instruções técnicas no idioma nacional, orientando sua utilização, manutenção, restrição e demais referências ao seu uso;
i) fazer constar do EPI o número do lote de fabricação; e,
j) providenciar a avaliação da conformidade do EPI no âmbito do SINMETRO, quando for o caso;
k) fornecer as informações referentes aos processos de limpeza e higienização de seus EPI, indicando quando for o caso, o número de higienizações acima do qual é necessário proceder à revisão ou à substituição do equipamento, a fim de garantir que os mesmos mantenham as características de proteção original. (Inserido pela Portaria SIT n.º 194, de 07 de dezembro de 2010)
6.8.1.1 Os procedimentos de cadastramento de fabricante e/ou importador de EPI e de emissão e/ou renovação de CA devem atender os requisitos estabelecidos em Portaria específica. (Inserido pela Portaria SIT n.º 194, de 07 de dezembro de 2010)
E por final, caberá ao Ministério do Trabalho e Emprego:
6.11.2. Cabe ao órgão regional do MTE:
a) fiscalizar e orientar quanto ao uso adequado e a qualidade do EPI;
b) recolher amostras de EPI; e,
c) aplicar, na sua esfera de competência, as penalidades cabíveis pelo descumprimento desta NR.
1.6 - DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA TUTELA DO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
Como já foi estudado acima, o conceito jurídico do termo meio ambiente é bastante indeterminado, cabendo de tal forma, ao intérprete o entendimento e preenchimento do seu conteúdo. Desta forma, sabemos que a proteção do meio ambiente não vai se limitar apenas ao texto constitucional, ou seja, os princípios terá tem a finalidade de dar amparo legal para que se possa zelar por um meio ambiente de trabalho adequado ao trabalhador.
Para buscar facilitar a identificação da atividade degradante e do bem imediatamente agredido, foi elaborada uma divisão em aspectos, de modo não se busca estabelecer divisões isolantes, mas sim com base em todos (FIORILLO, p. 24, 2007).
Ademais, para o entendimento do foco de nossos estudos é voltado para a área do Direito o trabalho, o que torna coerente à análise do aspecto laboral do meio ambiente.
24 Na sequência abaixo os princípios mais importante para aplicação no meio ambiente de trabalho.
PRINCÍPIO DA PREVENÇÂO:
O princípio da prevenção (PP) constitui em um dos mais importantes para a proteção do direito ambiental. O vocábulo prevenção está ligado à ideia de cuidado, de cautela, ou seja no sentido de evitar o dano.
De fato, a prevenção é um preceito fundamental, pois ocorrido um dano, sua reparação efetiva praticamente é impossível, uma vez que é mais fácil prevenir do que remediar.
O PP, está expresso no texto constitucional, ao preceituar, no caput do art. 225, determina que a coletividade e o Poder Público, o dever de defende-lo e preservá-lo, para as futuras gerações:
Artigo. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva- ló para as presentes e futuras gerações.
Neste sentido, Raimundo Simão de Melo (2000, p. 21) dispõe que:
“No aspecto natural, por exemplo, a degradação do meio ambiente pode atingir direta ou indiretamente o ser humano, enquanto no meio ambiente do trabalho é o homem trabalhador atingido direta e imediatamente pelos danos ambientais, razão por que no âmbito trabalhista se deve levar à risca este princípio fundamental, expressamente previsto na CF (art. 7º, inciso XXII), que estabelece como direito do trabalhador urbano e rural a redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança.”
No âmbito da atividade laboral a CLT, nos artigos 157 e 158, dispõe de medidas obrigatórias a serem cumpridas por partes das empresas e empregados para que haja a efetiva preservação da segurança e medicina do trabalho.
Conforme estabelece o artigo 157, fica obrigada as empresas:
Artigo 157. Cabe às empresas:
I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;
II – instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;
III – adotar as medidas que lhe sejam determinadas pelo órgão regional competente;
IV – facilitar o exercício de fiscalização pela autoridade competente.
25 Já o artigo 158, engloba em relação aos empregados, que vão ter que observar as normas de segurança e medicina do trabalho.
Artigo 158. Cabe aos empregados:
I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;
Il - colaborar com a empresa na aplicação dos dispositivos deste Capítulo.
Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:
a) à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior;
b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.
Concluímos, por tanto, que o princípio da prevenção é um dos mais importantes para o meio ambiente de trabalho, ao qual está relacionado em vários dispositivos legais, de modo que é passível a compreensão do mesmo em prevenir, ter cautela em evitar danos, para que o trabalhador tenha um ambiente laboral sadio e equilibrado, para que se possa desenvolver sua atividade.
PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO:
Primeiramente não podemos confundir com o princípio da prevenção abordado acima, isto deve ficar claro, mesmo parecendo não haver muita diferença. Com uma análise mais profunda do tema, nota-se que o princípio da precaução antecede a prevenção, pois ele não tem o objetivo de evitar o dano, mas sim tem a intenção de evitar qualquer hipótese de que ocorra risco de dano.
Ressaltemos portanto, que o objetivo não é apenas evitar o dano que pode ocorrer, mas também tentar evitar o risco de que ocorra o dano.
Neste sentido, para uma maior compreensão do que se trata o princípio da precaução, é de suma importância analise do conceito trazido por Cristiane Derani (1997, p. 167):
“Precaução é cuidado. O princípio da precaução está ligado aos conceitos de afastamento de perigo e segurança das gerações futuras, como também de sustentabilidade ambiental das atividades humanas. Este princípio é a tradução da busca da proteção da existência humana, seja pela proteção de seu ambiente como pelo asseguramento da integridade da vida humana. A partir desta premissa, deve-se também considerar não só o risco eminente de uma determinada atividade, como também os riscos futuros decorrentes de empreendimentos humanos, os quais nossa compreensão e o atual estágio de desenvolvimento da ciência jamais conseguem captar em toda densidade [...].”
26 Com o intuito de tentar evitar este riscos de dano ao trabalhador, deverá observar à aplicação do artigo 166, da CLT:
Artigo 166. A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamentos de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.
Verificamos, que para proteger seus empregados durante atividade laboral, os empregadores deverão adotar medidas para a sua efetivação, ao qual, se nota conforme já foi objeto de estudo acima o fornecimento de EPI.
Assim, concluímos que a precaução está ligada com o dever do empregador de proteger seus empregados dos riscos aos danos que podem provocar diante da atividade prestada, onde o mesmo deve obrigar a utilização dos EPI, sendo que desrespeitando esta ordem, poderá acarretar suspensão ou advertência, e se mantido a desordem cometida pelo empregador, ele poderá ser demitido por justa causa, conforme estabelece o artigo 482 da CLT:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) embriaguez habitual ou em serviço;
g) violação de segredo da empresa;
h) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.
PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR:
27 Ao fazermos a leitura deste princípio pela primeira vez, não podemos nos deixar enganar pela simplicidade da expressão, pois pode levar há uma análise equivocada do seu rela aspecto e abrangência. Jamais poderá ser observado ao pé da letra, e abstrair uma ideia de que que pode poluir desde que se pague, isso jamais foi aceito.
Ainda que muitos pensam que sua aplicabilidade refere-se apenas ao Direito ambiental, esquecem que o mesmo é dividido em aspectos, na qual também será aplicado quanto à atividade laboral.
Para podermos compreender sua aplicabilidade, vamos analisar o artigo 7º, XXIII da CF:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Percebe-se que aplica o devido princípio através do adicional de remuneração, pelo empregador-poluidor, que será exposto no próximo capítulo.
De início, o que se torna imprescritíveis nesse momento sabermos referente o adicional de insalubridade é classificada pelos graus mínimo 10%), médio (20%) e máximo (40%), do salário mínimo, como traz o artigo 192, da CLT:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
No entanto, não vai ser em todas situações que o adicional de insalubridade vai ser devido ao trabalhador, um exemplo muito utilizado é o trabalhador rurícola que exerce sua atividade a céu aberto, pois nesse caso o dano causado é natural, de forma que não é obrigatório o empregador a pagar, pois não há previsão legal.
Nesse sentido, a jurisprudência diz:
TRT-PR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CALOR. RURÍCOLA.
TRABALHO A CÉU ABERTO. DESCABIMENTO. Segundo entendimento majoritário desta Turma, os rurícolas que trabalham a céu aberto não fazem jus a adicional de insalubridade pelo agente agressivo "calor" quando sua fonte é natural, ou seja, quando o calor decorre dos raios solares. Essa conclusão não se altera ainda que haja laudo pericial atestando que a concentração dos raios solares nas ramas de cana-de-açúcar gera calor acima dos limites de tolerância fixados pelo anexo III da
28
NR nº 15 do MTE. Inteligência da OJ nº 173 da SDI-1 do TST. (TRT - 9ª Região. 4ª.
Turma. ACO-30131-2010. Rel.: Des. Luiz Celso Napp. DEJT em 14/09/2010).
Com o mesmo sentido, seguindo a jurisprudência o TRT do Paraná (9ª Região) decidiu:
TRT-PR. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A CALOR PROVENIENTE DE RAIOS SOLARES. IMPOSSIBILIDADE. A exposição a calor decorrente de fonte natural, ou seja, única e exclusivamente do sol, representando trabalho a céu aberto, não enseja o pagamento de adicional de insalubridade, tendo em vista a ausência de previsão específica no quadro de agentes nocivos, além da incompatibilidade de se considerar condições naturais como insalubres. Desta forma, laudo pericial em sentido contrário não constitui meio de prova hábil a gerar direito a adicional de insalubridade nessas circunstâncias. As considerações quanto às demais condições de trabalho não alteram a conclusão adotada, porquanto são consideradas em conjunto com o agente "calor". Com efeito, a temática em debate encontra-se consolidada, por meio da Orientação Jurisprudencial n.º 173 da SBDI I do C. TST. Recurso da Reclamada a que se dá provimento, no particular [...]. (TRT - 9ª Região. 1ª. Turma. ACO-23816-2010. Rel.: Des. Ubirajara Carlos Mendes. DEJT em 27/07/2010).
Por ter um caráter preventivo, e ligados aos princípio da prevenção e precaução, não vai se aplicar ao adicional de periculosidade, uma vez que este tem caráter repressivo.
Concluímos portanto, que este princípio será aplicado no âmbito do direito do trabalho, somente ao adicional de insalubridade e penosidade, este ainda não possuindo regulamentação, porém será aplicado em analogia os mesmo cálculo do adicional de insalubridade.
29 II - DOS ADICIONAIS
2.1 - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 2.1.1 - CONCEITO DE INSALUBRIDADE
Como cita Mara Queiroga Camisassa (2017, p. 401) “a palavra insalubre tem origem no latim (insalubris) e significa o que faz mal à saúde”
De forma bem sucinta para o professor Sergio Pinto Martins (2015, p. 732),
“insalubridade é o prejudicial à saúde do trabalhador, que dá origem a doença”.
Já Carla Teresa Martins Romar (2013, p. 670) conceitua deste modo, “considera-se trabalho insalubre a atividade que pode abalar a saúde do trabalhador de forma grave, ocasionando doenças. Portanto, a insalubridade diz respeito, a um risco à saúde do trabalhador”.
Para a professora Alice Monteiro de Barros (2007, p. 767) a insalubridade:
“O trabalho em condições insalubres, ainda que intermitente (Súmula n. 47 do TST), envolve maior perigo para a saúde do trabalhador e, por isso mesmo, ocasiona um aumento na remuneração do empregado. Em consequência, o trabalho nessas condições, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura ao empregado o direito ao recebimento de um adicional, de 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo, ou mínimo profissional, conforme se classifique a insalubridade, respectivamente, no grau mínimo, médio ou máximo, segundo apurado por perito, médico ou engenheiro do trabalho registrado no Ministério do Trabalho.”
O artigo 189 da CLT, assim conceitua o trabalho insalubre no seguinte termo:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Sendo assim, podemos observar que para a caracterização do adicional de insalubridade não basta apenas que levamos em consideração que as condições ou métodos de trabalho sejam insalubres ou que prejudicam a saúde, será necessário também que a exposição a esses agentes nocivos à saúde estejam acima dos limites legais da legislação em vigor.
30 2.1.2.DOS AGENTES INSALUBRES
Conforme dispositivo da CLT, caberá ao Ministério do Trabalho e Emprego demonstrar as atividades e operações insalubres, como também limite de tolerância e o grau do adicional.
Nesse ponto, para a caracterização o MTE, elaborou a Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15) da Portaria nº 3.214/78, de modo quem em seus anexo especifica os agentes insalubres, que podem ser físicos, químicos ou biológicos.
Vejamos os agentes trazidos pela NR-15 sobre cada agente:
ANEXOS N. 5, 6, 7, 8, 9 e 10 - AGENTES FÍSICOS:
- Ruído continuo ou intermitente;
- Ruído de impacto;
- Calor;
- Radiações ionizantes;
- Pressão superior à atmosférica;
- Frio;
- Umidade;
- Radiações não ionizantes;
- Entre outros.
ANEXO Nº.13 - AGENTES QUÍMICOS:
- Arsênico;
- Carvão;
- Chumbo;
- Cromo;
- Fósforo;
- Hidrocarbonetos e outros componentes de carbono;
- Mercúrio;
- Silicatos;
- Substâncias cancerígenas;
- Entre outros.
31 ANEXO N.º 14 - AGENTES BIOLÓGICOS:
Insalubridade de grau máximo.
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- Pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- Carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- Esgotos (galerias e tanques); e
- Lixo urbano (coleta e industrialização).
Insalubridade de grau médio.
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- Hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- Hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- Contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;
- Laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
- Gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
- Cemitérios (exumação de corpos);
- Estábulos e cavalariças; e
- Resíduos de animais deteriorados.
32 Conforme elencados os agentes na NR-15, os que não estiverem previsto na mesma, por mais nocivo que seja o agente insalubre, não vai produzir o direito do recebimento, por mais que conste em um laudo pericial.
Nesse sentido, o TST editou súmula e orientação jurisprudencial, sendo destacáveis as seguintes:
Súmula 448 do TST:
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res.
194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.
Orientação Jurisprudencial 173 da SDI-1 do TST:
173. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO.
EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 186/2012, DEJT divulgado
em 25, 26 e 27.09.2012
I – Ausente previsão legal, indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto, por sujeição à radiação solar (art. 195 da CLT e Anexo 7 da
NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE).
II – Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE.
Assim, para a caracterização do adicional de insalubridade no caso concreto, o fundamento do agente nocivo a saúde do trabalhador deverá ser fundamentado de acordo com a previsão da NR-15 do MTE, pois não vai bastar apenas que o laudo pericial conste a insalubridade, mas que a mesma esteja na relação oficial.
2.1.3 - DO NÃO CABIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Como já mencionado nos tópico anteriores, não basta apenas que o laudo pericial indique insalubridade no ambiente de trabalho, é preciso que este esteja classificado pelo
33 Ministério do Trabalho e Emprego, por se tratar de um rol taxativo. Portanto o que não for trazido pela redação não vai ter cabimento do adicional.
Uma outra forma do não cabimento, é conforme menciona o artigo 191, da CLT que indica as possibilidades da eliminação ou neutralização da insalubridade:
Art. 191 - A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;
II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.
O fato da concessão ou não de equipamentos de proteção individual (EPI), era bastante discutido se poderia afastar ou reduzir o adicional de insalubridade. Para que se possa evitar qualquer dúvida, o TST se posicionou e editou a Súmula 80 e fez perceber que a eliminação da nocividade pela a utilização de EPI exclui a percepção do respectivo adicional:
Sumula 80 do TST. INSALUBRIDADE. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.
Nesse sentido o TST editou a Súmula 289 que diz:
Sumula 289 do TST. INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade.
Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamen- to pelo empregado.
Percebe-se, que não basta apenas que o empregador o fornecimento do EPI, será necessário que faça a fiscalização do efetivo uso do equipamento pelo empregado e no caso de recusa injustificada da utilização do equipamento pelo, o vínculo empregatício acarretará a justa causa conforme artigo 158, parágrafo único, b da CLT:
Art. 158 - Cabe aos empregados:
Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:
b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.
Por outro lado, muitas vezes para o empregador o não fornecimento dos EPI, em sua percepção é mais lucrativo, de modo que que essa conduta é alvo de grande crítica de Sergio Pinto Martins (2015, p. 734):
34
O ideal é que o empregado não tivesse que trabalhar em condições de insalubridade, que lhe são prejudiciais a sua saúde. Para o empregador, muitas vezes é melhor pagar o ínfimo adicional de insalubridade do que eliminar o elemento nocivo à saúde do trabalhador, que demanda incentivos. O empregado, para ganhar algo a mais do que seu minguado salário, sujeita-se a trabalhar em local insalubre.
Podemos concluir, conforme pensamento do Luciano Martinez (2016, p. 339) “como qualquer complemento salarial, o adicional de insalubridade desaparecerá na medida em que desapareça seu fato gerador”.
2.1.4 - DA POLÊMICA ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O adicional de insalubridade será dividido por graus que poderá ser de 10% (grau mínimo), 20% (grau médio) e de 40% (grau máximo). Calculado sobre o salário-mínimo, conforme disposto no artigo 192 da CLT:
Art. 192- O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Porém, o artigo 192 da CLT, não foi recepcionado pela CF, de modo que contraria o artigo 7º, inciso IV da CF, que não admite que o salário-mínimo seja utilizado como base do cálculo do adicional de insalubridade.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
Até então nesse momento essa era a regra, porém em 2008, o STF ao editar a súmula vinculante nº 4, trouxe a exceção.
Súmula vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal:
Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
