Conforme já mencionado anteriormente assim como no adicional de insalubridade só serão atividades de perigo aquelas inclusas nos quadros aprovados pelo MTE, se tratando portanto de um rol taxativos. Sendo assim mesmo sendo considerado uma atividade de risco, não estando no rol do MTE, o trabalhador não poderá fazer jus ao adicional.
Neste sentido o artigo 196 da CLT estabelece que:
Art.196 - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho, respeitadas as normas do artigo 11.
41 Conforme entendimento atual o acional de periculosidade incidirá sobre salário base, como expressa Bruno Martinez (2016, p. 350):
Atualmente, portanto, todas as situações de pagamento de adicional de periculosidade sinalizam para a incidência sobre o salário-base. Afinal, se o salário é base, ele obviamente deve ser o referencial para o cálculo das demais parcelas. E se não for assim, a base será confundida com as parcelas que sobre ela foram calculadas.
O adicional de insalubridade incidirá portanto apenas sobre p salário básico, e não sobre o salário acrescido de outros adicionais, pois assim se evita o efeito cascata, de adicional sobre adicional. Neste sentido professor Sergio Pinto Martins (2015, p. 288) diz que:
As base de cálculo são distintas. Não pode haver cumulação de um adicional sobre o outro, pois haveria cálculo em cascata, de adicional sobre adicional, do reflexo sobre reflexo. O próprio adicional seria utilizado na base de cálculo dele mesmo. Seria uma bola de neve, ou como se estivéssemos diante de espelhos, que propiciariam a integração indefinida.
Com relação a esse entendimento não tem o que contestar, pois hoje já foi simulado pelo TST, conforme Súmula 191, que dispõe o seguinte:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016
I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
Com relação ao cálculo do adicional de insalubridade pago habitualmente integrará o cálculo das horas noturnas, como se observa na OJ 259 da SDI-1 do TST:
OJ 259 SDI1 TST. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.
42 Está OJ nos remete o entendimento o trabalhador noturno que permanecer sob condições de risco fará jus ao adicional, porém para o cálculo do adicional de periculosidade, não integra o adicional noturno.
Conforme já foi objeto de estudo anteriormente, aqui também se aplica no mesmo sentido de que o adicional só será pago enquanto o mesmo estiver exercendo atividade em condições de risco.
Neste sentido, Maurício Godinho (2007, p. 685-686) diz:
“Embora sendo salário, os adicionais não se mantêm organicamente vinculados ao contrato, podendo ser suprimidos, caso desaparecida a circunstância tipificada ensejadora de sua percepção durante certo período contratual. São, desse modo, o exemplo mais transparente do chamado salário condição, acolhido reiteradamente pela jurisprudência”.
Vejamos se não algumas decisões que aplicam no caso concreto aplicação do salário-base para determinação da quantia paga ao adicional de periculosidade:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. INTEGRAÇÃO DO ANUÊNIO NA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Nos termos da Súmula 191, I, desta Corte, o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Assim, ainda que o adicional por tempo de serviço tenha natureza salarial, não compõe a base de cálculo do adicional de periculosidade. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido.ll
(TST - RR: 111407020145040271, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 04/10/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/10/2017)
BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Nos termos do art. 193 da CLT e Súmula 191 do TST, a base de cálculo do adicional de periculosidade é o salário base, à exceção dos eletricitários.
(TRT-4 - RO: 00212542420145040027, Data de Julgamento: 10/10/2017, 5ª Turma)
Podemos observar que a única exceção neste caso, é com relação ao pagamento dos eletricitários, como aponta a Súmula 191 do TST.
Os tribunais vem adotando em analogia a Súmula nº 248 do TST no adicional de periculosidade:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO
A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.
43 Podemos concluir portanto, que o adicional de periculosidade não está submetido ao princípio da irredutibilidade salarial, ou seja, sanado, eliminado o risco no ambiente de trabalho, não fará jus ao adicional o trabalhador, de modo que não terá direito adquirido.
Com essa mesma linha de raciocínio o empregador que mesmo oferecendo os EPI, não vai afastar o pagamento, a qual não basta que haja a diminuição o risco, precisa que eliminem o agente perigo, conforme estabelece a Súmula nº 289 do TST:
INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.