Organizações sociais no contexto da reforma : disciplina e controvérsias

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO

DEPARTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO

SÉRGIO RICARDO FURTADO SAMPAIO FILHO

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO CONTEXTO DA REFORMA ADMINISTRATIVA: DISCIPLINA E CONTROVÉRSIAS

2 SÉRGIO RICARDO FURTADO SAMPAIO FILHO

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO CONTEXTO DA REFORMA ADMINISTRATIVA: DISCIPLINA E CONTROVÉRSIAS

Monografia, apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito para obtenção do titulo de bacharel em Direito.

Orientadora: Prof.ª Fernanda Cláudia Araújo da Silva.

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SÉRGIO RICARDO FURTADO SAMPAIO FILHO

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO CONTEXTO DA REFORMA ADMINISTRATIVA: DISCIPLINA E CONTROVÉRSIAS

Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Direito, como parte dos requisitos para a obtenção do título de bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará – UFC.

Data da aprovação:_______/______/_______.

BANCA EXAMINADORA

_______________________________________________ Prof.ª Fernanda Cláudia Araújo da Silva (Orientadora)

Universidade Federal do Ceará - UFC

_________________________________________________ Prof.Francisco Régis Frota Araújo

Universidade Federal do Ceará - UFC

_________________________________________________ Prof. Regnoberto Marques de Melo Júnior

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5 AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço a Deus, pelo dom da vida e por toda proteção, bênçãos, aprendizados e graças que me proporciona.

Agradeço à minha amada mãe, Darcy Coelho Sales, por sempre ter o cuidado de me oferecer uma boa educação acadêmica, ética e social; pela confiança demonstrada no meu potencial, pelos conselhos e incentivos em prol da minha formação intelectual e social.

À minha irmã, Priscila Sales Sampaio, pelo apoio e cuidado constantes e por sempre se preocupar com o meu bem-estar e sucesso.

À minha namorada, Karoline Vieira Sampaio, pela cumplicidade e pela companhia constante, que me proporcionam felicidade, força e estímulo para os desafios da vida; pelos conselhos sempre sensatos, que me impulsionam a ser uma pessoa melhor.

À minha orientadora, a estimada professora Fernanda Cláudia Araújo da Silva, por ter me guiado na realização desse trabalho, mostrando-se solícita e compromissada, representando um valioso auxílio na superação dessa etapa acadêmica.

6 RESUMO

O modelo das Organizações Sociais (OS‟s) evidencia a busca estatal pela qualidade na disponibilização de serviços públicos aos administrados, através da celebração de parcerias entre o Poder Público e entidades privadas sem fins lucrativos, objetivando a concretização do princípio da eficiência. As OS‟s foram instituídas como forma de implantação de um processo de publicização, através do qual a Administração Pública deixa de atuar em determinados setores não-exclusivos, incentivando a atuação das OS‟s nessas áreas, inclusive com a aparelhagem estatal antes utilizada por entidades públicas. Nesse sentido, as Organizações Sociais são concebidas como entidades pertencentes ao Terceiro Setor que, mediante o atendimento de certos requisitos de qualificação, recebe esse título ou status, legitimando-se, a partir daí, a celebrar o chamado contrato de gestão, consubstanciado na formação de parceria da entidade com o Poder Público, recebendo aquela fomentos estatais para a execução de suas atividades, assim como estando vinculado ao atingimento de metas e objetivos, devidamente fiscalizados pela entidade estatal. A sistemática legal das OS‟s, constantes da Lei federal nº 9.637/98, é alvo de controvérsias na doutrina pátria, bem como através da ADI nº 1.923/DF, em que se contesta, em suma, o modelo de instituição das Organizações Sociais e os benefícios e prerrogativas conferidas pelo Poder Público a essas entidades privadas. O tema apresenta-se delicado, não havendo até o presente momento decisão definitiva sobre as alegações de inconstitucionalidades suscitadas. No entanto, pode-se adiantar que a Lei das Organizações Sociais não pode ser analisada isoladamente, sendo imprescindível apurado estudo e interpretação acerca dos preceitos constitucionais acerca dos serviços públicos não-exclusivos do Estado e acerca dos desdobramentos das parcerias celebradas entre Poder Público e setor privado.

7 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ... 8

1 A REFORMA ADMINISTRATIVA BRASILEIRA E A ADOÇÃO DO ESTADO GERENCIAL ...

11 1.1 1.2 1.3 1.4

O princípio da eficiência ...

Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE) e o processo de publicização ...

O Terceiro Setor e sua importância na reforma estatal ...

Função estatal de fomento às atividades do Terceiro Setor ... 13

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2 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO CONTEXTO DE ESTADO

GERENCIAL: SURGIMENTO E IMPORTÂNCIA ... 25

2.1 Qualificação de entidades privadas como Organizações Sociais –

perspectivas legais ... 29 2.1.1 2.1.2 2.2 2.3 2.4

Áreas de atuação ...

Requisitos de qualificação ...

A presença do contrato de gestão ...

Prerrogativas e benefícios das Organizações Sociais ...

Controle e desqualificação ... 29

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3 CONTROVÉRSIAS ACERCA DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ... 46

3.1 A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923/DF ... 46

3.2 Transferência da execução dos serviços sociais do Estado para as

Organizações Sociais ...

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3.3 Dispensa de licitação para celebração do contrato de gestão ... 53

3.4 Prerrogativas das Organizações Sociais ... 56

3.4.1 A gestão de recursos públicos pelas Organizações Sociais ...... 57

3.5 A interferência de autoridades estatais na composição das Organizações

Sociais...

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3.6 Controle das Organizações Sociais ... 60

4 CONCLUSÃO ...

REFERÊNCIAS ... 62

8 INTRODUÇÃO

Dentre as diversas atividades estatais, sem dúvida, destaca-se aquela relativa à prestação de serviços públicos. Ocorre que, nas últimas duas décadas em especial, a adoção pelo Estado brasileiro de uma concepção conhecida como Administração Gerencial acarretou mudanças significativas na forma como o Poder Público presta serviços públicos à sociedade em geral.

A busca concomitante, de um lado, pela qualidade na oferta de serviços à população, bem como, de outro, a intenção de evitar uma sobrecarga do Estado ensejaram o surgimento de formas alternativas de prestação de serviços públicos. Assim, o Estado brasileiro passou a atribuir, total ou parcialmente, a execução de serviços públicos determinados, econômicos ou sociais, a particulares, promovendo maior participação da sociedade organizada na atividade administrativa.

No mesmo sentido, adotou postura de fomento às entidades pertencente ao Terceiro Setor, tendo em vista o caráter de relevância social das atividades desenvolvidas por essas pessoas jurídicas. O Poder Público visou, assim, a celebração de parcerias com a iniciativa privada, tendente a promover serviços públicos capazes de atender satisfatoriamente as demandas sociais.

Explorando esse contexto de reformulação estatal, o presente trabalho trata especificamente das Organizações Sociais (OS‟s), identificadas essas como entidades que compõem o Terceiro Setor que, após atendimento a determinados requisitos, recebem qualificação especial, tornando-se aptas a celebrar com a Administração Pública os chamados contratos de gestão.

Em um primeiro momento, buscou-se enquadrar o surgimento legal da figura das Organizações Sociais no contexto da reforma administrativa brasileira, iniciada substancialmente na década de 90. Tomou-se por base o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), elaborado pelo Governo Federal à época, o qual traçou as linhas gerais, causas e objetivos da reformulação da atuação do Estado brasileiro, cuidando, inclusive, do modelo instituído para as Organizações Sociais.

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Nesse sentido, como forma de uma análise mais adequada acerca do instituto, foram expostas lições referentes às áreas de atuação dessas associações, bem como requisitos de qualificação, estrutura interna, prerrogativas legais e controle exercido sobre as mesmas.

Cuidou-se com especial atenção da celebração e desenvolvimento do chamado contrato de gestão, instituto que expressa a pactuação de acordo, de caráter colaborativo, entre o Estado e a pessoa privada qualificada, para fins de gestão de recursos públicos pela entidade privada, como forma de fomento estatal ao desenvolvimento das atividades desempenhadas pelas Organizações Sociais. Na oportunidade, enfatizou-se a natureza jurídica e as principais características dos

contratos de gestão.

Por derradeiro, necessário adiantar que o modelo federal das Organizações Sociais é alvo de bastantes contestações doutrinárias, as quais também constituem objeto do presente estudo. As controvérsias examinadas através do presente estudo tiveram por base as supostas impropriedades suscitadas na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.923/DF, manejada em face da citada Lei nº 9.637/98. Assim, como não poderia ser diferente, trata-se, no presente trabalho, da problemática que envolve o tema em foco, expondo entendimentos doutrinários variados e posicionamentos parciais de Ministros do STF acerca da temática, que nos proporcionam lições valiosas acerca de institutos referentes ao Direito Constitucional e ao Administrativo.

De fato, o tema apresentado mostra-se bastante delicado. Exige uma apurada análise acerca do contexto constitucional relativo à prestação de serviços públicos e a realização das parcerias entre o Poder Público e o setor privado. Dessa forma, são tecidas considerações acerca da possibilidade jurídica da instituição das OS‟s em face da ordem constitucional, bem como das prerrogativas a ela concebidas através da celebração do contrato de gestão e do controle a ser exercido sobre as mesmas.

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encontra vinculado a Administração Pública, em desconformidade com os princípios da isonomia, moralidade e transparência administrativas.

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1. A REFORMA ADMINISTRATIVA BRASILEIRA E A

ADOÇÃO DO ESTADO GERENCIAL

Notadamente na década de 90, a estrutura administrativa do Estado brasileiro passou por uma significativa reforma que representou a transformação de um modelo antes denominado Estado Social para a atual concepção de Estado Gerencial, resultando na adoção de nova postura estatal em face da prestação dos serviços públicos e da implementação de políticas públicas, voltada para a busca da modernização e qualidade de atuação do Poder Público.

As causas da mencionada reforma relacionam-se com os desdobramentos decorrentes do processo global de avanços tecnológicos e sociais ocorridos no mesmo período, bem como das demandas sociais recém surgidas à época. Tais circunstâncias não se apresentaram compatíveis com as características do Estado Social então vigente.

Esclareça-se que a concepção de Estado Social implicava profunda e ampla ingerência estatal nas diversas atividades da sociedade, de forma que o Poder Público atraía a responsabilidade de atuação direta em variados setores econômicos e sociais. O excesso de encargos da Administração Pública, nesse sentido, considerando as demandas sociais cada vez em maior número e mais complexas, comprometeu a prestação de serviços de forma eficiente, sobretudo se levarmos em consideração a atuação desenvolvida pela iniciativa privada, desvinculada das formalidades impostas ao ente público e impulsionada pela competição e avanços tecnológicos.

Dessa forma, o Estado brasileiro, no final do século XX, demonstrou-se defasado em algumas áreas de atuação, não sendo capaz de prover por si sóe com a qualidade exigida, as necessidades sociais dos administrados. A reforma do aparelho administrativo, então, era medida que se impunha.

Acerca desse processo de reforma administrativa, cumpre transcrever as lições de José dos Santos Carvalho Filho, que indicam com clareza as causas e os objetivos desta reformulação estatal:

O Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série interminável de conseqüências de ordem política, social, econômica e administrativa.

12 tomados, todos alvitrando qualificar o Estado como organismo realmente qualificado para o atendimento das necessidades da coletividade.1

Na busca pela adaptação do Estado brasileiro ao novo modelo de administração exigido, sobretudo para fins de cumprimento da função estatal precípua de atender aos anseios da sociedade através da gestão da máquina administrativa de forma realmente idônea, o Estado passou a adotar postura mais reguladora do que propriamente atuante de maneira direta. Assumiu posição de gerente na tarefa de cuidar das necessidades e anseios da sociedade, decorrendo daí a concepção de Estado Gerencial.

Nesse sentido, a Administração Pública brasileira primou por reservar sua atuação direta para áreas cuja sua participação se fazia realmente indispensável, passando a apenas regular os demais setores. De um lado, afastava de sua responsabilidade os ônus e gastos excessivos que o desempenho da atividade estatal antes representava; de outro, concomitantemente, garantia a qualidade da prestação do serviço em favor da coletividade, seja em virtude da fiscalização dispensada sobre a execução dos serviços prestados por terceiros, seja em razão de a iniciativa privada, a qual assumiu a execução de certas atividades antes estatais, gozar de meios mais céleres e eficazes na prestação de bens e serviços.

Tenha-se presente que, na implementação dessa reforma administrativa, diversos instrumentos de caráter político-jurídico indicaram os rumos a serem tomados pela Administração brasileira a partir de então. Destacam-se, nesse sentido, a guisa de exemplo, os seguintes: a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, a qual pode ser considerada o substrato constitucional da reforma administrativa do Estado; o Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE), que evidenciou as bases de reformulação seguidas pelas lideranças governamentais então vigentes; assim como, mais especificamente, institutos que evidenciam as conseqüências concretas dessa reformulação e modernização estatais, dentre os quais citam-se as concessões e permissões de serviços públicos, as parcerias celebradas com o chamado Terceiro Setor e as próprias Organizações Sociais (OS‟s), objeto do presente estudo, disciplinadas, no âmbito federal, pela Lei nº 9.637/98.

1_{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed., rev., ampl. e atual. Rio}

13 1.1 O princípio da eficiência

Uma das principais características da reforma administrativa do Estado brasileiro consistiu na inserção do princípio da eficiência no bojo do texto constitucional pátrio, através da Emenda Constitucional nº 19/1998. Revelou-se, assim, a preocupação das lideranças políticas com a necessidade de promover-se uma atuação estatal de qualidade, capaz de atender às demandas da sociedade, as quais, como dito alhures, se apresentam cada vez mais complexas. Acerca dessa exigência na gestão governamental, preceitua a doutrina pátria:

Realmente, com o desenvolvimento dos conceitos de administração pública gerencial, que revelam grande influência do pragmatismo do direito público anglo-saxônico, passou-se a reconhecer não ser o bastante praticar-se atos que, simplesmente, estejam aptos a produzir os resultados juridicamente dele esperados, o que atenderia apenas ao conceito clássico de eficácia. Exigiu-se mais, que esses atos devam ser praticados com tais qualidades intrínsecas de excelência, que possibilitem lograr-se o melhor atendimento possível das

finalidades para ele previstas em lei.2

Busca-se, dessa forma, uma otimização dos resultados das atividades desenvolvidas pelo Poder Público. A previsão constitucional do princípio da eficiência

decorre mesmo da mudança da posição da figura do Estado, antes vinculado à demasiada burocracia que resultava em resultados insatisfatórios diante dos anseios sociais. Discorrendo acerca do conceito de eficiência e seus desdobramentos, leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

Entendida, assim, a eficiência administrativa, como a melhor realização possível da gestão estatal dos interesses públicos, em termos de plena satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela se apresenta, simultaneamente, como um atributo técnico da administração, como uma exigência ética a ser atendida, no sentido weberiano de resultados, e como uma característica jurídica exigível, de boa administração dos interesses públicos3_.

Saliente-se, no entanto, que a previsão constitucional do princípio da

eficiência não consiste em novidade no ordenamento jurídico pátrio. Antes de ser inserido no texto constitucional, tal princípio já era previsto na Lei nº 8.987/95, em seu art. 6º, que trata do conceito legal de serviço adequado, impondo-se a prestação estatal de serviços públicos com qualidade e presteza.

Pode-se afirmar, nesse sentido, que a partir da citada emenda constitucional, a visão estatal acerca da execução de sua função institucional aprofundou-se, de forma

2 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo parte introdutória, parte geral}

e parte especial.14. ed. totalmente rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 106.

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que uma vez constitucionalmente consagrado, o dever de eficiência do setor público, dirigidos aos interesses da sociedade, sempre que possa ser objetivamente aferível, passou a ser um direito difuso da cidadania4. Assim, a Administração Pública, agora por força de disposição constitucional, em todas suas condutas, deve pautar-se mediante o princípio da eficiência, visando, dessa forma, o atingimento dos fins sociais a que se propõe a figura do Estado da maneira mais satisfatória e racional possível.

Atente-se que o princípio da eficiência, de nítido caráter abstrato e fluido, exige a adoção de posturas estatais concretas de forma a demonstrar obediência à nova norma principiológica inserta no Art. 37, caput, da Constituição Federal. Nessa mesma esteira, alerta Carvalho Filho, in verbis:

Por outro lado, afirma-se ainda, de nada adianta a referência expressa na Constituição se não houver por parte da Administração a efetiva intenção de melhorar a gestão da coisa pública e dos interesses da sociedade. Com efeito, nenhum órgão público se tornará eficiente por ter sido a eficiência qualificada como princípio na Constituição. O que precisa mudar, isto sim, é a mentalidade dos governantes; o que precisa haver é a busca dos reais interesses da coletividade e o afastamento dos interesses pessoais dos administradores públicos. Somente assim se poderá falar em eficiência.5 Especialmente no que tange à prestação de serviços públicos, a citada busca pela otimização dos resultados da atividade estatal propicia, e até mesmo exige, que o Poder Público adote meios concretos de rearranjar sua atuação, adaptando ou modificando os modos de prestação de serviços públicos em prol do ideal de eficiência.

Nesse contexto, surge como opção para os governantes, dentre outras, para fins de alcançar eficiência nas suas atividades, a utilização de atividades desenvolvidas por entidades não-estatais, mediante formalização de instrumentos de parceria, aproveitando-se da experiência de entidades privadas que atuam nos mais diversos ramos de relevância social.

Portanto, desde logo, necessário esclarecer que a celebração de parcerias entre os setores públicos e privados - matéria afeta ao funcionamento e disciplina das Organizações Sociais, objeto do presente estudo – evidencia a perseguição do ideal de

eficiência da atuação estatal, nos termos adiante expostos. Vale dizer, as aludidas parcerias visam à eficiência na utilização, gestão e aplicação de recursos públicos em benefício da oferta de serviço público de qualidade, em conformidade com os ditames principiológicos que devem pautar a atuação administrativa.

4 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo parte introdutória, parte geral}

e parte especial.14. ed. totalmente rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 107.

5_{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed., rev., ampl. e atual. Rio}

15 1.2 Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE) e o processo de publicização

Seguindo a linha de raciocínio até aqui desenvolvida, cumpre esclarecer que a mencionada reforma administrativa representou, na verdade, uma reestruturação das atividades desenvolvidas pelo Estado nos moldes fixados pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho Estatal (PDRAE), instrumento de caráter político elaborado pelo extinto Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), criado quase que exclusivamente para efetivar a reforma administrativa pretendida pelo Governo Federal, indicando as bases de operacionalização dessa reformulação.

Nesses termos, fundamental para a concretização da reforma da máquina administrativa estatal foi a identificação organizada das diversas atividades de responsabilidade do Estado, considerando o contexto social recém surgido à época. Estas atividades, então, passaram a ser divididas em quatro setores, nos moldes preconizados pelo plano de reforma acima aludido. Acerca dessa divisão, mister se faz acompanhar a seguinte lição:

O Plano de Reforma do Estado adotou um modelo conceitual baseado na distinção de quatro setores específicos de atuação estatal, conforme a natureza de suas atividades, associando-os a três modalidades de propriedade (pública, pública não-estatal e privada) e formas de gestão:

Núcleo Estratégico: Presidência da República, Ministérios, Secretarias Executivas, cúpula do Judiciário e casas do Congresso Nacional. É o segmento responsável pela formulação e definição das políticas públicas e diretrizes governamentais.

Setor das atividades exclusivas do Estado: envolve a implementação de políticas públicas definidas e formuladas pelo núcleo estratégico. É o setor das atividades típicas de Estado: a fiscalização, regulamentação, fomento, segurança pública, tributação, seguridade social básica. Essas atividades não podem ser delegadas ao particular, pois são representativas do „poder‟ do

Estado.

Setor de serviços não-exclusivos do Estado: abrange atividades que não implicam o poder extroverso do Estado e que são prestadas simultaneamente pelo Estado, pela iniciativa privada e pelas entidades do Terceiro Setor. Em qualquer hipótese, devem ser apoiados pelo Estado, em razão de serem fundamentais para a sociedade. É o caso dos serviços públicos sociais –

assistência social, saúde, ensino, cultura -, além de atividades ligadas à ciência e à tecnologia.

Setor de produção de bens e serviços para o mercado: corresponde às atividades econômicas que visam o lucro e são desempenhadas pelas empresas públicas ou sociedades de economia mista.6

6 _{OLIVEIRA, Gustavo Justino de; ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Direito do Terceiro}

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Realizada a citada divisão, temos que a reforma administrativa do Estado, notadamente em relação à prestação de serviços de caráter social (não substancialmente econômicos), baseou-se em uma significativa mudança de atuação estatal no setor das atividades não-exclusivas, entendidas estas, conforme exposto, como atividades de relevância pública cuja execução, além de cabível aos órgãos públicos ou seus delegados, é livre à atuação de particulares, em decorrência das disposições constantes do ordenamento jurídico-constitucional pátrio.

Nesse contexto, diante da percepção da possibilidade de execução de certos serviços sociais por entidades organizadas pelo regime de direito privado, as quais inclusive mostraram-se mais adaptadas ao novo contexto social existente, notou-se que o Estado passou a assumir, em maior grau, postura de estimulador das atividades de relevância social desempenhadas pela iniciativa privada ou não-estatal.

A reformulação da Administração Pública a partir da década de 90, então, implicou um maior afastamento do Poder Público do papel de executor direto de vários serviços sociais não-exclusivos do Estado, trazendo à tona, em consequência, a importância da atuação de terceiros não-estatais no desempenho dessas atividades.

É este o sentido da reforma administrativa evidenciado pelo Plano Diretor de Reforma do Estado. Confira-se:

A reforma do Estado deve ser entendida dentro do contexto da redefinição do papel do Estado, que deixa de ser o responsável direto pelo desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e serviços, para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse desenvolvimento.

[...]

Desse modo, o Estado abandona o papel de executor ou prestador direto de serviços, mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes, principalmente dos serviços sociais, como educação e saúde, que são essenciais para o desenvolvimento, na medida em que envolvem investimento em capital humano. Como promotor desses serviços o Estado continuará a subsidiá-los, buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participação da sociedade.7

Diante dessas considerações, depreende-se que a Administração Pública, particularmente no campo pertinente à prestação de serviços públicos, tratou de promover o denominado processo de publicização, entendido este como a estratégia adotada pelo Estado de promover ou incentivar a atuação de particulares na execução de atividades de relevância pública, absorvendo as tarefas antes executadas pelos entes estatais.

7_{BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado}

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A correta compreensão acerca do termo empregado extrai-se a partir do objetivo pretendido pelo Estado na implementação do referido processo. Assim, em face da opção do Estado de se afastar da execução direta de serviços sociais não-exclusivos, o processo de publicização visou que entidades, inobstante organizadas sob regime de direito privado, tenham suas atuações voltadas para matérias de interesse público, mediante fomento estatal. Assim, mediante este processo, quanto aos serviços que prestam, entidades privadas adotariam caráter público.

Não se pode olvidar que tal processo encontra-se em conformidade com as linhas de reforma traçadas pelo Plano Diretor de Reforma do Aparelho Estatal, tendentes a aumentar a eficiência e a qualidade dos serviços postos à disposição da sociedade, atendendo melhor o cidadão-cliente a um custo menor, haja vista que a Administração Pública partilha os encargos da prestação de serviços públicos com outros organismos sociais.

O mencionado processo de publicização encontra previsão normativa, na esfera federal, na Lei nº 9.637/98, a qual também cuida da disciplina das Organizações Sociais, principal objeto de análise desse trabalho. Citando as causas e os objetivos da promulgação do referido diploma legal no que toca ao tema ora em apreço, insta transcrever os apontamentos a seguir:

A necessidade de ser ampliada a descentralização na prestação de serviços públicos levou o governo a prever a instituição do Programa Nacional de Publicização – PNP, através da Lei nº 9.637, de 15/5/1998, pela qual algumas atividades de caráter social, hoje exercidas por pessoas e órgãos administrativos de direito público, poderão ser posteriormente absorvidas por pessoas de direito privado, segundo consta expressamente do art. 20. A absorção implicará, naturalmente, a extinção daqueles órgãos e pessoas e a descentralização dos serviços para a execução sob regime de parceria. [...]

No caso, é o inverso que sucede, posto que pessoas governamentais é que vão dar lugar a entidades de direito privado. O que existe, na realidade, é o cumprimento de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não integrantes da Administração Pública.8

Consoante a noção anterior, a reforma administrativa implantada segundo o PDRAE representou, então, especialmente em seu escopo social, a atuação mais marcante de outros organismos não-estatais na execução de serviços de relevância pública, de forma a conferir maior qualidade de oferta de serviços à sociedade em geral,

8_{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed., rev., ampl. e atual. Rio}

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bem como retirar do Poder Público o encargo excessivo de atuar diretamente em tais áreas.

Nessa seara, indubitavelmente, no contexto do mencionado processo de chamamento de terceiros estranhos ao aparelho estatal para prestação de serviços públicos (considerados aqueles serviços não-exclusivos da figura estatal), destaca-se o papel desenvolvido pelas entidades que compõem o chamado Terceiro Setor, em face da natureza e fins apresentados por essas entidades, conforme adiante se vê.

1.3 O Terceiro Setor e sua importância na reforma estatal

Cediço que, no seio da sociedade, as atividades desenvolvidas podem ser divididas segundo os interesses que as impulsionam. Assim, os comportamentos pessoais e institucionais são guiados por interesses públicos ou particulares.

À primeira vista, temos que interesse público é aquele perseguido pelo Estado, enquanto instituição representativa da coletividade, ou por delegatários deste, sendo as atividades aí desenvolvidas disciplinadas pelo regime jurídico administrativo, de caráter meramente público, com garantias, prerrogativas e encargos a ele inerentes.

O interesse particular, por sua vez, fundamenta as condutas dos particulares, entendidos estes como as pessoas físicas e jurídicas cuja atuação é voltada para o próprio proveito, para benefícios pessoais, que não transpassam, pelo menos diretamente, da figura da pessoa interessada. Agem segundo o regime jurídico de caráter privado, com a liberdade própria para perseguir seus interesses, sobretudo o lucro.

Ocorre que muitos serviços e atividades de índole pública - isto é, cujos objetivos visam promover interesses da sociedade em geral – podem ser desenvolvidos também por particulares, organizados na forma de associações sem fins lucrativos ou fundações privadas descompromissados com o objetivo de obtenção de lucro, configurando atuação complementar na execução de serviços públicos.

19 Terceiro Setor, ficando claro que não se inserem na dicotomia acima retratada, tendo em vista que consistem em particulares guiados pelo interesse público.

As entidades do Terceiro Setor representam a atuação da sociedade na prestação de serviços de relevância pública, cuja atuação se opera em áreas sociais em que o ordenamento jurídico não impõe a exclusividade do Poder Público. Atuações da sociedade organizada seguindo esse sentido mostram-se fundamentais para a concretização da reforma administrativa brasileira, nos moldes antes descritos.

Por oportuno, cumpre observar que não existe um conceito legal de Terceiro Setor. A doutrina, no entanto, apresenta consenso acerca das características próprias que unem em um mesmo bloco essas diversas entidades que se inserem na mencionada classificação. Nesse sentido, o Terceiro Setor pode ser conceituado da seguinte forma:

aquele composto por entidades privadas da sociedade civil, que prestam [de forma voluntária] atividade de interesse social, por iniciativa privada, sem fins lucrativos9.

Quanto à forma de constituição, tais entidades devem ser constituídas na forma de associações sem fins econômicos ou fundações privadas, cujo objeto social refira-se a atividades de interesse social, sobretudo à defesa ou promoção de direitos, especialmente dos coletivos e difusos e à assistência social. Executam, pois, atividades sociais em caráter complementar ao Estado.

Outra característica peculiar das entidades que compõem o Terceiro Setor consiste na ausência de fins lucrativos, possuindo essas, portanto, objetivo de atuar substancialmente em prol da sociedade, desvinculada do interesse de obtenção de lucro, distinguindo-se das atividades meramente de mercado que compõem o Segundo Setor. Atuam de forma desinteressada, altruísta, de forma que os resultados/lucros conquistados pelas entidades paraestatais devem ser aplicados em benefício do desenvolvimento das atividades da própria entidade, e não para fins de divisão entre seus membros.

Insta mencionar que as pessoas que compõem o chamado Terceiro Setor

possuem embasamento legal no direito de liberdade de associação, assegurado constitucionalmente conforme previsão constante do inciso XVII do Art. 5º da Constituição Federal de 1988. Ademais, é de se destacar, conforme será constatado mais adiante, que o ordenamento constitucional pátrio propicia o desenvolvimento de uma sociedade civil mais atuante, mobilizada para a consecução dos fins sociais.

9 _{ALEXANDRINO, Marcelo.; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado.19. ed., rev. e}

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Firmadas estas premissas, impende destacar a atuação do Terceiro Setor no atual contexto do Estado brasileiro. Convém ponderar que a origem do Terceiro Setor

não é recente, haja vista a constante presença, no curso da história brasileira, em maior ou menor grau, de organizações voltadas para interesses transindividuais, a exemplo da atuação das missões religiosas, antecedendo a própria criação do Estado brasileiro. Porém, apenas em período mais recente, as mencionadas entidades têm assumido maior importância na atuação administrativa.

Essa mudança de postura acerca do papel social do Terceiro Setor no âmbito administrativo, por sua vez, está intimamente relacionada à reforma administrativa do Estado e à adoção de um modelo de administração gerencial. De fato, como dito alhures, uma das principais motivações da reforma administrativa consistiu na percepção de que o Poder Público não se mostrava capaz de atuar nos diversos setores sociais, suprindo por si só, e com a qualidade exigida, as necessidades da sociedade. Nesse contexto, o Estado brasileiro, cuidando de concentrar sua participação em atividades sociais no qual é realmente indispensável, possibilitou uma maior participação de entidades sociais sem fins lucrativos na prestação dos demais serviços, adotando sobre elas posição de regulador e fiscalizador.

Nesse sentido, assevera-se:

A redefinição do papel do Estado é um tema de alcance universal nos anos 90. No Brasil, essa questão adquiriu importância decisiva, tendo em vista o peso da presença do Estado na economia nacional. Tornou-se, conseqüentemente, inadiável o equacionamento da questão da reforma ou da reconstrução do Estado que, se por um lado já não consegue atender com eficiência a sobrecarga de demandas a ele dirigidas, sobretudo na área social; por outro já dispõe de um segmento da sociedade, o Terceiro Setor, fortalecendo-se institucionalmente para colaborar de forma cada vez mais ativa na produção de bens públicos. A reforma do Estado não é, assim, um tema abstrato: ao contrário, é algo cobrado e iniciado pela sociedade, que vê frustradas suas demandas e expectativas.10

O Terceiro Setor assume, portanto, papel relevante em face da nova estruturação administrativa brasileira, atuando de forma convergente com o Poder Público no atendimento dos anseios e necessidades sociais.

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21 1.4 Função estatal de fomento às atividades do Terceiro Setor

Inegavelmente o Estado é o principal sujeito social voltado para a consecução do bem comum, dos interesses da coletividade. Este papel de busca pelo atendimento das necessidades da sociedade, aliás, é o embasamento da atuação estatal. Como visto, no entanto, as entidades do Terceiro Setor também desempenham papel semelhante a este, embora em menor grau.

Dessa forma, não causa estranheza eventual conduta do Poder Público tendente a incentivar o desenvolvimento das atividades executadas pelo Terceiro Setor, tendo em vista o interesse comum ostentado por esses organismos. Inclusive, a atuação de fomento estatal em favor dessas entidades apresenta total compatibilidade com a atual postura concebida pela Administração Pública brasileira a partir da reforma administrativa.

Necessário trazer à ilação, nesse instante, a seguinte lição doutrinária, a qual conceitua fomento público:

[...] como a função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados ou de outras entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade.11

Perceba-se que o estímulo estatal em favor das atividades do Terceiro Setor

nas variadas áreas sociais denota atuação indireta do Estado na prestação de serviços públicos. Essa opção pela atuação indireta, de um lado, evita o excesso de encargos do Poder Público no atendimento dos anseios da sociedade, haja vista que, nesse sistema de incentivo estatal, a execução da atividade pública propriamente dita é de responsabilidade da entidade privada sem fins lucrativos, cabendo à Administração apenas conferir estímulos financeiros a estas organizações, bem como supervisionar a atuação das mesmas; de outro lado, através da própria concessão de benefícios e do controle por parte do ente governamental, garante-se maior eficiência à atividade desenvolvida pelos particulares em favor da coletividade.

De fato, corroborando essa tendência de celebração de parcerias na gestão estatal hodierna, concretizando a ação de fomento público, insta trazer à ilação ensinamento doutrinário nesse sentido:

11 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo parte introdutória, parte}

22 Além da associação de pessoas exclusivamente da Administração Pública, o Estado pretende modernizar-se através da possibilidade de executar os serviços públicos pelos regimes de parceria, caracterizados pela aliança entre o Poder Público e entidades privadas, sempre com o objetivo de fazer chegar aos mais diversos segmentos da população os serviços de que esta necessita e que, por várias razões, não lhe são prestados.

O ponto característico nuclear desses regimes consiste em que a parceria do Estado é formalizada junto com pessoas de direito privado e da iniciativa privada, ou seja, aquelas que, reguladas pelo direito privado, não sofrem ingerência estatal em sua estrutura orgânica. A elas incumbirá a execução de serviços e atividades que beneficiem a coletividade, de modo que tal atuação se revestirá de qualificação de função delegada do Poder Público.

Referidas entidades que, sem dúvida, se apresentam com certo hibridismo, na medida em que, sendo privadas, desempenham função pública, têm sido denominadas de entidades do Terceiro Setor, a indicar que não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a administração indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem um tertium genus, ou seja, um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos. Em última análise, o Terceiro Setor resulta de iniciativas da sociedade civil, através de pessoas de atuação voluntária, associações e organizações não governamentais, para a execução de funções eminentemente sociais, sem alvejar resultados lucrativos, como as pessoas empresariais em geral.12

Assim, há a possibilidade de formação de parcerias entre a Administração Pública e o Terceiro Setor, partindo-se dos pressupostos de que ambos possuem interesses convergentes, assim como de que interessa ao Estado uma atuação cada vez mais qualificada e ampla desse setor representativo da sociedade organizada na prestação de serviços de relevância social.

De fato, hodiernamente, muitas são as entidades privadas sem fins lucrativos atuantes em áreas de interesse público que funcionam mediante parcerias com o Estado. No contexto de administração do Estado brasileiro, tais parcerias possuem importante função na implantação de políticas públicas, ao possibilitar que o Poder Público, de forma indireta e contando com os préstimos de pessoas jurídicas já atuantes no seio da sociedade, promova o desenvolvimento das atividades de caráter público em áreas sociais específicas. Em outras palavras, podem ser entendida como instrumento de atuação pública, visando fortalecer ou aprimorar a prestação dos serviços de relevância social.

Firmadas as lições acerca da importância e do contexto de formação das parcerias, resta-nos identificar as características de tal instituto jurídico. Nesse sentido, a

parceria é particularizada em razão de ser constituída mediante a existência de um objetivo comum entre as partes envolvidas, diferentemente dos típicos contratos administrativos, em que o vínculo estabelecido entre o Estado e o particular baseia-se

12_{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed., rev., ampl. e atual.}

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em interesses distintos, um público (serviços em benefício da sociedade) e outro particular (a contraprestação, em geral pecuniária).

Colhe-se, nesse sentido, que as mencionadas parcerias apresentam natureza de mútua cooperação. Representam forma de concretizar a sinergia de esforços entre as partes na busca por conquista dos resultados ou das metas estipulados entre os parceiros nos moldes previstos no instrumento colaborativo correspondente.

Dessa forma, nota-se que o Estado não está contratando a entidade propriamente; está, ao contrário, realizando uma contratualização dos resultados, fundamentado em laço colaborativo com o Terceiro Setor, mediante adoção de ações de fomento. Há, dessa forma, uma identidade, uma homogeneidade de interesses entre os parceiros.

Registre-se que a Constituição Federal de 1998, ao tratar da responsabilidade conjunta do Estado e da sociedade no desenvolvimento de atividades sociais, em vários de seus dispositivos, propiciou a formação de parcerias entre os setores público e privado, como forma de concretizar os ideais de excelência na prestação desses serviços. Nessa toada, confira-se:

A Constituição brasileira de 1998, na linha dessas tendências, reiteradamente incentiva a colaboração social, a começar pela afirmação do princípio do pluralismo, estampado no art. 1º, IV, seguindo-se o da participação, no parágrafo único do mesmo artigo, descendo mesmo, embora superfluamente, em seu texto, à previsão de vários instrumentos de colaboração participativa como, por exemplo, no campo da saúde (arts. 197 e 198, III), da assistência social (art. 204, I), da educação (arts. 205 e 206, IV), da cultura (art. 216, §1º), do meio ambiente (art. 225), da criança e do adolescente (art. 227, §1º), para mencionar alguns dos mais relevantes.13

Atualmente, vários são os instrumentos formais de celebração das referidas parcerias entre Administração Pública e Terceiro Setor, destacando-se nesse contexto os convênios, os contratos de gestão e os termos de parceria, ambos identificados por expressarem o vínculo cooperativo entre os setores público e privado na promoção de atividades de interesse social.

Repise-se que a própria natureza e função social de tais acordos indicam que os mesmos são meios de implantação de políticas públicas pelo Estado. De fato, o Poder Público, diante de sua necessidade, bem como de eventual atuação deficiente em determinado setor social, opta por celebrar convênio com entidade promotora de

13 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo parte introdutória, parte}

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atividades nesse sentido, visando potencializar os resultados esperados pela prestação do serviço público.

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2. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO CONTEXTO DE ESTADO

GERENCIAL: SURGIMENTO E IMPORTÂNCIA

Segundo a Lei nº 9.637/98, Organizações Sociais nada mais são do que qualificação conferida a entidades privadas, sem fins lucrativos, que atuam nas áreas de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e proteção e preservação do meio ambiente, mediante o atendimento pela entidade de requisitos específicos.

Após a mencionada qualificação, é possível a celebração de contrato de gestão entre a entidade não-estatal e o Poder Público, firmando-se, nesse sentido, laço colaborativo entre a iniciativa privada e a pública para o desenvolvimento das atividades de relevância social nos setores acima mencionados. Através do aludido instrumento (contrato de gestão), as Organizações Sociais passam a ser destinatárias de recursos, bens e até servidores públicos, além de uma série de prerrogativas tratadas mais adiante. Feitas essas considerações, constata-se que as Organizações Sociais são identificadas como entidades componentes do Terceiro Setor. Apresentam, portanto, similitude quanto aos critérios identificadores das demais entidades pertencentes a este grupo, apresentando a mais, entretanto, algumas características que as particularizam.

Dessa forma, o surgimento e importância das Organizações Sociais confundem-se com a própria atuação hodierna do Terceiro Setor, enquanto auxiliador do Estado no atendimento das necessidades públicas. Todavia, representa uma maior profundidade na parceria firmada, tendo em vista principalmente que tais entidades apresentam ingerência direta do Estado em sua estrutura, assim como a disciplina de suas prerrogativas legais.

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busca pela eficiência no desempenho das atividades estatais referentes à satisfação dos anseios e necessidades da sociedade.

Abordando esta temática referente à inserção das OS‟s no âmbito da Administração Gerencial, cumpre trazer à ilação os ensinamentos de Carvalho Filho:

O novo sistema [das Organizações Sociais], como se pode observar, tem na parceria entre o Poder Público e entidades privadas sem fins lucrativos o seu núcleo jurídico. A descentralização administrativa nesse tipo de atividade pode propiciar grande auxílio ao governo, porque as organizações sociais, de um lado, têm vínculo jurídico que as deixa sob controle do Poder Público e, de outro, possuem a flexibilidade jurídica das pessoas privadas, distante dos freios burocráticos que se arrastam nos corredores dos órgãos públicos.14 Ainda acerca do modelo pensado para as Organizações Sociais e, sobretudo, sobre a relevância da participação popular evidenciada no seio dessas entidades, em conformidade com o processo de reforma e publicização das atividades estatais, aponta a doutrina pátria:

Essas entidades [as Organizações Sociais] tiveram a sua criação embasada no conceito de Estado Democrático de Direito e na convicção de que o público representa uma esfera mais ampla que a estatal, reconhecendo a necessidade de uma participação social mais ativa ao nível do interesse público, menos dependente do poder público e mais dependente da sociedade civil. A criação das Organizações Sociais representa um novo direcionamento da prestação de serviços públicos pelo Estado, conquanto sai dos setores mais exclusivos e transfere a prestações desses serviços para a sociedade organizada. Trata-se, assim, de chamamento à sociedade organizada para comprometer-se de forma mais ativa, com o poder público não-estatal.15

Antes da reforma administrativa brasileira, constatava-se que os serviços sociais eram prestados notadamente por fundações estatais, de forma que o Poder Público apresentava-se bastante sobrecarregado cuidando diretamente da execução de serviços nas mais amplas áreas sociais. Na esteira da reformulação estatal, as mencionadas fundações públicas seriam extintas, para fins de repasse dessa tarefa para entidades fora da organização administrativa, mas com ingerência do Estado mediante a adoção de posição fiscalizadora e incentivadora. Esse foi o contexto histórico da instituição das OS‟s no cenário político-jurídico nacional. Corroborando este entendimento, observe:

As organizações sociais foram idealizadas para “absorver” atividades não

exclusivas de Estado realizadas por entidades estatais a serem extintas. A Lei 9.637/1998 chama de “publicização” essa absorção pelas organizações

sociais de serviços de interesse social antes prestados por entidades administrativas extintas (art. 20). [...] Aparentemente, a lei quis transmitir a ideia de que a atividade da organização social é privada, porém “publicizada”

14 _{CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed., rev., ampl. e atual.}

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 387

15_{MENDONÇA, Maria Lírida Calou de Araújo e. As organizações sociais entre o público e o privado:}

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– isto é, sujeita a determinadas normas de direito público – em razão do fomento recebido do Poder Público e dos consequentes controles decorrentes da utilização de bens e recursos públicos.16

No mais, acerca do processo de afastamento do ente estatal da execução direta de atividades sociais e a conseqüente publicização das atividades de relevância social desenvolvidas por entidades privadas, que culminou na criação de Organizações Sociais, leciona, no mesmo sentido acima exposto, Diogo Figueiredo Moreira Neto:

Essas novas instituições [dentre as quais, as Organizações Sociais] se fundam em suportes doutrinários contemporâneos, nitidamente identificados nas tendências de despolitização, de gerenciamento privado de interesses públicos, de prestígio das entidades intermédias e de estímulo à descentralização social, muitas delas desenvolvidas para remediar a inadequação de Constituições analíticas, como é o caso da Carta brasileira de 1988, para organizar eficientemente os Poderes do Estado e suas relações com uma sociedade em mudança e para enfrentar tanto os antigos problemas como os novos.17

Com base nas linhas da reforma administrativa do Estado brasileiro, as Organizações Sociais foram pensadas para atuar no terceiro segmento das atividades estatais (serviços não-exclusivos) nos moldes do Plano Diretor da Reforma Administrativa (PDRAE), em que o Poder Público passaria a atuar numa posição mais estratégica, regulatória, no direcionamento de políticas públicas, não executando serviços públicos sociais diretamente, mas participando da estrutura dessas entidades recém-criadas, assim como as fomentando nos moldes fixados no contrato de gestão.

Em igual sentido, o PDRAE é explícito ao indicar os objetivos perseguidos pela mudança de atuação da Administração Pública no tocante aos setores não exclusivos, a partir da instituição das Organizações Sociais, in verbis:

São objetivos, relativamente aos serviços não-exclusivos:

• transferir para o setor publico não-estatal os serviços não-exclusivos que estejam sendo executados no âmbito estatal, por meio de um programa de publicização, possibilitando a absorção, por entidades qualificadas como organizações sociais;

• lograr, assim, maior autonomia e flexibilidade, bem como uma conseqüente maior responsabilidade para os dirigentes desses serviços;

• lograr um maior foco no cidadão-usuário e um maior controle social direto desses serviços por parte da sociedade, por meio dos seus conselhos de administração. Mais amplamente, fortalecer práticas de adoção de mecanismos que privilegiem a participação da sociedade tanto na formulação, quanto na avaliação do desempenho da organização social, viabilizando o controle social;

• lograr, finalmente, maior parceria entre o Estado e a sociedade baseada em resultados. O Estado continuará a financiar as atividades públicas, absorvidas

16 _{ALEXANDRINO, Marcelo.; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado.19. ed., rev. e}

atual. São Paulo, SP: GEN, Método, 2011. p. 146.

17 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo parte introdutória, parte}

28 pela organização social qualificada para tal, e esta será responsável pelos resultados pactuados mediante contrato de gestão.18

Nessa esteira de pensamento, assumem as entidades ora em estudo tamanho interesse e importância na implantação de políticas públicas, sobretudo nas relações do Estado na prestação de serviços sociais, no desenvolvimento de projetos, ações e medidas que visam gerar benefícios a toda a coletividade. Assim, dúvida não resta que as atividades prestadas pelas Organizações Sociais consistem em atividades de interesse público ou os chamados serviços sociais.

Tenha-se presente que a sistemática sobre a qual foi desenvolvido o instituto das Organizações Sociais permite que o Estado crie a política social a ser seguida, não executando propriamente a atividade correspondente, mas fiscalizando a sua execução a cargo de entidades da iniciativa privada, evidenciando o caráter governamental mais gerencial. O Estado concentra-se no aspecto de atuação estratégica, impondo metas a serem alcançadas através da parceria com as OS‟s, garantindo, através do fomento e do controle, a prestação de qualidade dos serviços sociais, sem, no entanto, onerar-se demasiadamente com a execução direta da atividade, podendo concentrar-se em áreas em que sua participação apresenta-se exclusiva.

No campo legal, as Organizações Sociais encontram disciplina na Lei nº 9.637/98. Trata-se de lei federal, de aplicação no âmbito da União e de entidades federais, portanto. Saliente-se, todavia, que nada impede que os demais entes federativos, promulguem leis prevendo a disciplina das OS‟s no âmbito de incidência de cada um, assim como já o fazem, firmando acordos de natureza de convênios, seguindo as bases do modelo adotado no âmbito federal. Acerca dessa possibilidade, observe:

A propósito, todas as demais unidades federadas poderão dispor autonomamente sobre o reconhecimento de suas próprias organizações sociais estaduais, distritais-federais e municipais, obedecendo aos parâmetros da legislação federal apenas nas matérias que são de competência privativa da União, como as normas gerais sobre licitações e contratos e as financeiro-orçamentárias, adaptando a novel instituição às suas respectivas organizações administrativas e específicas necessidades de fomento e de ampliação do espaço público, através de associações com o setor privado.19

Com base no exposto, esclareça-se que, neste trabalho, adotamos a disciplina normativa do mencionado diploma legal federal para fins de análise do instituto, o qual inclusive é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, tendo em

18 _{BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado/}

Organizações sociais. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997. 74 p. (Cadernos MARE da reforma do estado; v. 2). p. 11/12.

19 _{MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo parte introdutória, parte}

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vista que os traços gerais e as principais peculiaridades do instituto das Organizações Sociais estão elencados na Lei nº 9.637/98.

Dito isso, passemos, pois, ao estudo detalhado da estrutura e funcionamento das Organizações Sociais.

2.1 Qualificação de entidades privadas como Organizações Sociais – perspectivas legais

Como dito alhures, Organização Social não se trata propriamente de uma nova entidade social. Consiste apenas em qualificação ou título concedido àquelas entidades atuantes no Terceiro Setor, mediante o atendimento de determinados requisitos.

Nesse sentido é que a Lei nº 9.637/98, que dispõe sobre as Organizações Sociais, dentre outros temas, traz em seu bojo uma série de exigências legais para fins de qualificação da entidade como Organização Social. Os mencionados requisitos de qualificação dizem respeito, em suma, aos seguintes elementos do estatuto social da entidade: objeto social, estrutura organizacional e formalidades a serem observadas no desenvolvimento das atividades.

2.1.1 Áreas de atuação

Nos moldes do Art. 1º da Lei nº 9.637/98, apenas são passíveis de

qualificação como Organizações Sociais as associações sem fins lucrativos ou fundações privadas cujo objeto social refira-se às seguintes áreas de atuação: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Nesse sentido, é clara a previsão legal:

Art. 1o _{O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais}

pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. (grifo nosso)

30 A Organização Social, entretanto, não é delegatária de serviço público (não atua sob concessão, permissão ou autorização de serviços públicos), ou seja,

não estará exercendo atividades públicas em nome do Estado, mas atividades privadas, em seu próprio nome, com incentivo do Estado, manifestado na transferência de recursos públicos, permissão de uso de bens públicos etc.20

Significa dizer que a atuação das Organizações Sociais não se trata propriamente de delegação de serviços públicos a particulares. A efetiva delegação

apenas se opera nos termos do Art. 175 da Constituição Federal, isto é, quando o Poder Público autoriza a atuação da iniciativa privada na execução de serviços que deveriam ser prestados privativamentepelo Estado, o que não se passa na sistemática das OS‟s.

No contexto das atividades desempenhadas pelas Organizações Sociais, a própria Constituição Federal permite a exploração das atividades em foco por terceiros estranhos ao aparelho estatal. Em outras palavras, a execução dos serviços nas áreas sociais acima pode ser realizada tanto pelo Estado como por particulares/Terceiro Setor.

Assim, nada obstante o caráter de serviços eminentemente públicos referentes às áreas sociais citadas, o próprio texto constitucional possibilita a execução dos mesmos por particulares, em colaboração com o Poder Público. Por oportuno, acompanhe os permissivos constitucionais que possibilitam e, por vezes, até incentivam a atuação conjunta de Estado e sociedade nas áreas sociais elencadas (grifos nossos):

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º. É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

20 _{ALEXANDRINO, Marcelo.; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado.19. ed., rev. e}

31 I – cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II – autorização e avaliação de qualidade pelo poder público.

Art. 213. Os recursos públicos serão destinados às escolas públicas, podendo ser dirigidos a escolas comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em lei, que:

I – comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em educação;

II – assegurem a destinação de seu patrimônio a outra escola comunitária, filantrópica ou confessional, ou ao poder público, no caso de encerramento de suas atividades.

Art. 216. [...]

§ 1º. O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

Art. 218. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, pesquisa e a capacitação tecnológicas.

[...]

§ 3º. O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.

§ 4º. A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem sistemas de remuneração que assegurem ao empregado, desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos resultantes da produtividade de seu trabalho.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preimpondo-servá-lo para as presentes e futuras gerações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º. O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não-governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:

[...]

§ 3º. O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: [...]

VI – estímulo do poder público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;

Com base nos permissivos constitucionais transcritos, depreende-se que a CF/88 criou terreno favorável para a atuação simultânea de Estado e organizações privadas na prestação de serviços nas áreas sociais acima indicadas.

32

administrativa brasileira, mediante a adoção de postura gerencial, manifestou opção pela prestação desses serviços públicos com base em regime colaborativo entre entidades públicas e privadas. Assim, a sistemática das Organizações Sociais, na realidade, reflete opção do Poder Público por desenvolver tarefas de relevante valor social, nos campos de saúde, cultura, ensino, desenvolvimento tecnológico etc., de forma colaborativa com o Terceiro Setor.

2.1.2 Requisitos de qualificação

Além do desenvolvimento de atividades nas áreas sociais anteriormente mencionadas, a qualificação de determinada entidade como Organização Social está sujeita a observância de determinados requisitos referentes à estrutura organizacional. Tais requisitos estão previstos no Art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.637/98.

O ato constitutivo da entidade que busca essa habilitação deve obedecer a uma série de requisitos legais, que envolvem questões desde sua estrutura interna até formalidades relativas ao desenvolvimento de suas atividades.

Desde logo, imperioso esclarecer que a exigência de tais especificidades para a qualificação justifica-se em razão de que a entidade, após o recebimento desse

título ou credencial, passará a ser destinatária de ações de fomento estatal, as quais incluem a gestão de dinheiro e bens públicos. Assim, como não podia ser diferente, a qualificação não poderia ser concedida a qualquer entidade privada de forma arbitrária, mas sim àquelas entidades que atendam determinados requisitos, de modo que se mostrem aptas, pelo menos em tese, a cumprir a finalidade social para as quais foram constituídas.

Podemos classificar os requisitos de qualificação previstos na Lei nº 9.637/98 em gerais e específicos. Estes últimos expressam as peculiaridades organizacionais das OS‟s; os primeiros referem-se às próprias características que inserem a entidade no âmbito do Terceiro Setor. Nesse sentido a seguinte lição:

A adequação estatutária de entidades civis já constituídas, bem como a constituição de outras tantas que pleiteiem a condição de Organização Social, baseia-se tanto na legislação vigente, no que respeita às normas de constituição e registro de pessoas jurídicas, quanto na legislação proposta para as Organizações Sociais.21

21 _{BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado}