CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA VICTOR GABRIEL AYALA

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FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

VICTOR GABRIEL AYALA

HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO E A APLICABILIDADE DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

CURITIBA 2021

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Monografia apresentada como requisito parcial para à obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba.

Orientador: Luiz Osório Moraes Panza

CURITIBA 2021

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Monografia apresentada como requisito parcial para à obtenção do grau de Bacharel em Direito, do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora

formada pelos professores:

Orientador:__________________________________

__________________________________

Prof. Membro da Banca

Curitiba, de de 2021

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Dedico este trabalho a minha mãe Josiane e para minha noiva Amanda, que sempre me apoiaram durante essa jornada.

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O presente trabalho de conclusão de curso tem com discussão principal a aplicabilidade da excludente de culpabilidade, chamada inexigibilidade de conduta diversa em casos de homicídios culposos no trânsito. Será apresentado o conceito de dolo, seus elementos, suas principais teorias e suas espécies. Também será apresentado o conceito de culpa, seus elementos, modalidades, espécies, bem como a diferença entre culpa consciente e dolo eventual. Ainda, discursaremos sobre a culpabilidade e suas causas de inimputabilidade com foco principal na inexigibilidade de conduta diversa, em casos de coação moral irresistível, obediência hierárquica e sua aplicação como causa supralegal em homicídios culposos no trânsito. Trataremos também do homicídio no trânsito, e quando podemos aplicar esse instituo previsto no dispositivo legal do Código de Trânsito Brasileiro. Por fim, dissecaremos todo o artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, artigo esse que nos traz o homicídio na sua forma culposa, causados no trânsito e sua possível aplicabilidade de inexigibilidade de conduta diversa.

Palavras-chave: Homicídio culposo no trânsito. Culpabilidade. Inimputabilidade.

Inexigibilidade de Conduta Diversa.

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The present work of conclusion of the course has as main discussion the applicability of the exclusion of guilt, called unenforceability of different conduct in cases of manslaughter in traffic. The concept of deceit, its elements, its main theories and its species will be presented. The concept of guilt, its elements, modalities, species, as well as the difference between conscious guilt and eventual deceit will also be presented. In addition, we will discuss culpability and its causes of non- accountability, with a primary focus on the unenforceability of diverse conduct, in cases of irresistible moral coercion, hierarchical obedience and its application as a supralegal cause in wrongful homicides in traffic. We will also deal with homicide in traffic, and when we can apply this institution foreseen in the legal provision of the Brazilian Traffic Code. Finally, we will dissect the entire article 302 of the Brazilian Traffic Code, an article that brings us the homicide in its culpable form, caused in traffic and its possible applicability of unenforceability of different conduct.

Keywords: Guilty homicide in traffic, Guilt. Inimputability. Unenforceability of Diverse Conduct.

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1 INTRODUÇÃO ... 9

2 DOLO ... 11

2.1 DO CONCEITO DE DOLO ... 11

2.2 ELEMENTOS DO DOLO ... 12

2.2.1 Elemento Intelectual ... 12

2.2.2 Elemento Volitivo ... 13

2.3 TEORIAS DO DOLO ... 14

2.3.1 Teoria da Vontade ... 14

2.3.2 Teoria da Representação ... 15

2.3.3 Teoria do Consentimento ou Assentimento ... 15

2.4 DAS ESPÉCIES DE DOLO ... 16

2.4.1 Dolo Direto de Primeiro Grau ... 18

2.4.2 Dolo Direto de Segundo Grau ... 19

2.4.3 Dolo Eventual ou Dolus Eventualis ... 20

3 CULPA ... 21

3.1 CONCEITO DE CULPA ... 21

3.2 ELEMENTOS DA CULPA ... 23

3.2.1 Inobservância do Cuidado Objetivo Devido ... 23

3.2.2 Produção de um Resultado e Nexo Causal ... 25

3.2.3 Previsibilidade Objetiva do Resultado ... 26

3.3 MODALIDADES DE CULPA ... 28

3.3.1 Da Imprudência ... 28

3.3.2 Da Negligência ... 29

3.3.3 Da Imperícia ... 29

3.4 ESPÉCIES DE CULPA... 30

3.4.1 Culpa Inconsciente ... 31

3.4.2 Culpa Consciente ... 31

3.4.3 Distinção entre a Culpa Consciente e o Dolo Eventual ... 32

4 CULPABILIDADE ... 34

5 CAUSAS DE INIMPUTABILIDADE ... 35

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DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO ... 35

5.2 DA IMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA IDADE ... 36

5.3 A INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA EMBRIAGUEZ ... 37

5.3.1 Embriaguez não acidental (voluntária ou culposa) ... 38

5.3.2 Embriaguez acidental ... 38

5.3.3 Embriaguez Habitual ou Patológica ... 39

5.3.4 Embriaguez Preordenada ... 39

5.4 INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ... 40

5.4.1 Coação Moral Irresistível ... 41

5.4.2 Obediência Hierárquica ... 42

5.4.3 Causas Supralegais de Exclusão de Exigibilidade de Conduta Diversa ... 44

6 HOMICÍDIO NO TRÂNSITO ... 45

6.1 Homicídio Culposo no Trânsito Artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro ... 46

6.2 HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO E A APLICABILIDADE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ... 49

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 53

REFERÊNCIAS ... 56

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1 INTRODUÇÃO

É certo dizer que uma das principais causas de morte no Brasil é decorrente de acidentes de trânsito, sendo essa uma das principais causas de óbito, diante disso se faz necessário olhar com atenção e cautela caso a caso, para ser realizado o melhor julgamento possível.

No direito penal brasileiro quando uma pessoa pratica o homicídio culposo durante a direção de um veículo automotor é aplicado o Código de Trânsito Brasileiro, sendo esse ilícito tipificado como crime no artigo 302 desse Código, porém, quando o agente que deu causa ao acidente comete ele na forma dolosa é aplicado o Código Penal, sendo aplicado o artigo 121 que se refere ao homicídio na forma dolosa.

Diante da seriedade desse tema, é necessário analisar o crime previsto no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, mas antes, é imprescindível o estudo anterior de Dolo e Culpa e sua diferença no Direito Penal.

Após dissecarmos todos os elementos de Dolo e Culpa, iremos analisar a Culpabilidade e suas espécies de inimputabilidade, ou seja, em que hipóteses podemos excluir a culpa do agente em cometer um ato ilícito, sendo analisado nesse estudo como foco principal a excludente de culpabilidade, conhecida como inexigibilidade de conduta diversa.

Terminada toda a análise de Dolo, Culpa, Culpabilidade e suas excludentes, podemos analisar o crime de homicídio culposo no trânsito previsto no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, crime esse que pode ser praticado em uma via pública, ou particular, bastando ter somente como agente causador do ilícito um ser humano conduzindo um veículo automotor e cometendo esse ilícito na forma culposa.

Com base nos estudos realizados, iremos analisar a possível aplicação da inexigibilidade de conduta diversa nos homicídios culposos no trânsito.

O presente estudo teve como procedimento principal a pesquisa bibliográfica, por meio da pesquisa em bibliotecas, físicas e digitais, de livros, artigos científicos, doutrinas penais consagradas, visando informações de autores que discorram sobre o assunto. O conteúdo também foi formado com referência aos dispositivos legais, em especial o Código Penal e o Código de Trânsito Brasileiro. A pesquisa também

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foi baseada em um método descritivo, tendo em vista que foi utilizado jurisprudências que abordam o tema.

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2 DOLO

2.1 DO CONCEITO DE DOLO

Parar darmos início ao estudo do que é o elemento do dolo precisamos entender a etimologia da palavra dolo vem do latim dolus que se traduz como fraude, armadilha, má fé, manha, esperteza, mas como analisaremos a seguir no campo do direito penal o dolo tem outro significado.

Ao dissecarmos o conceito do elemento dolo é imprescindível analisarmos o artigo 18, inciso I, disposto no Código Penal Brasileiro. Este artigo nos apresenta um breve conceito do que é um ilícito praticado na forma dolosa, nesse artigo está expressamente escrito que o crime doloso se dá “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” ¹. Sendo assim podemos analisar que esse conceito apresentado em nosso Código Penal é um tanto quanto precário e genérico, ou seja, não nos dá um estudo aprofundado sobre seu significado, deste modo para enriquecermos esse conceito será necessário utilizar-se da doutrina brasileira a respeito do tema.

Nesta vertente, o dolo é um elemento subjetivo elencado ao tipo, ou seja, trata-se da vontade livre e consciente do agente em praticar um ilícito aqui tratamos do dolo direto, ou simplesmente a aceitação do risco produzido pela sua conduta que é tratado como dolo eventual. Nesse sentido, explica Bitencourt:

Dolo é a consciência e a vontade de realização da conduta descrita em um tipo penal, ou, na expressão de Welzel, “dolo, em sentido técnico penal, é somente a vontade de ação orientada à realização do tipo em um delito. O dolo, puramente natural, constitui o elemento central do injusto pessoal da ação, representado pela vontade consciente de ação dirigida imediatamente contra o mandamento normativo”. ²

O dolo nada mais é do que a consciência somada à vontade inerente do agente em realizar um ilícito tipificado em nosso Código Penal, a consciência é o saber que a conduta a ser realizada por esse agente pode lesionar um bem jurídico de outrem, sendo que essa vontade é o querer lesar esse bem jurídico. De acordo com Bitencourt:

1 BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,

Rio de Janeiro, 07 dez. 1940. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 05 out. 2020.

2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 25.ed. São Paulo: Saraiva educação, 2019. p. 367.

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O dolo, enfim, elemento essencial da ação final, compõe o tipo subjetivo.

Pela sua definição, constata-se que o dolo é constituído por dois elementos:

um cognitivo, que é o conhecimento ou consciência do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento (representação), é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele. ³

Ou seja, podemos concluir que o dolo é a forma mais gravosa quando se comete um ilícito, sendo assim quando analisamos a sua punibilidade, ela deve ser a mais gravosa também, crimes dolosos em regra sempre serão mais gravosos do que os crimes na forma culposa, salvo exceções, os crimes tipificados em nosso Código Penal serão cometidos na forma dolosa, sendo assim, o crime doloso trata- se da regra e o crime culposo é uma exceção à essa regra.

2.2 ELEMENTOS DO DOLO

Estão presentes dois elementos no dolo, o elemento intelectual ou cognitivo e o elemento volitivo.

2.2.1 Elemento Intelectual

O elemento intelectual ou também chamado de elemento cognitivo em síntese, é quando o sujeito ativo deve ter o conhecimento que tal ação a ser praticada ou não pode ou não prejudicar o bem jurídico do sujeito passivo, sendo que esse conhecimento deve estar presente no mesmo tempo em que se pratica o ilícito, logo o sujeito praticante do ilícito tem que ter conhecimento do que ele está fazendo no momento da prática do ilícito. Nesse sentido, explica Paulo César Busato:

O elemento intelectual do dolo deve incluir conhecimentos sobre os dados que caracterizam a conduta realizada como um tipo de ação, sejam eles descritivos ou normativos. Ou seja, é necessário, para a existência do dolo, que o sujeito compreenda estar realizando um tipo de ação ou omissão.⁴

Também nesse sentido explica o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt:

Para a configuração do dolo exige-se a consciência (previsão ou representação) daquilo que se pretende praticar. Essa consciência deve ser

3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 25.ed. São Paulo: Saraiva educação, 2019. p. 368.

4 BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.412

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atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada. É insuficiente, segundo Welzel, a potencial consciência das circunstâncias objetivas do tipo, uma vez que prescindir da atualidade da consciência equivale a destruir a linha divisória entre dolo e culpa, convertendo aquele em mera ficção.⁵

Podemos concluir que o conhecimento da conduta e suas consequências são de suma importância, pois sem ela pode ser caracterizar o erro, esse conhecimento exigido não necessariamente precisa ser incondicional, bastando um conhecimento aproximado de que tal conduta pode ou não lesionar um bem jurídico tutelado do sujeito passivo.

2.2.2 Elemento Volitivo

O elemento volitivo tem como significado a vontade, e deve vir logo após o elemento cognitivo, pois sem o conhecimento prévio não existe uma vontade de praticar a ação ilícita, pois só queremos aquilo que conhecemos previamente. Em síntese, o elemento volitivo é o querer, ou seja, uma vontade plena e incondicionada de realizar ou aceitar praticar o ilícito, ilícito esse que causador de um dano a um bem jurídico do sujeito passivo. Nesse sentido explica o doutrinador Paulo César Busato:

O elemento volitivo depende do elemento cognitivo prévio, já que só é possível querer o que previamente se conhece. Contudo essa antecipação do conhecimento não faz com que se fundam os dois conceitos. Muñoz Conde deixa o tema bastante claro com alguns exemplos: “Quem comete abuso sexual de uma pessoa com deficiência mental, abusando dessa situação, sabe que a pessoa com quem mantém a relação sexual é débil mental e, apesar disso, quer manter a relação sexual, ainda que provavelmente preferiria que estivesse sã mentalmente”.⁶

Também aponta nesse sentido o doutrinador Bitencourt:

A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu o representou na nossa mente, pelo menos, parcialmente. A previsão sem vontade é algo completamente inexpressivo, indiferente ao Direito Penal, e a vontade sem representação, isto é, sem previsão, é absolutamente impossível. Nesse sentido destacava Welzel: “o dolo como simples resolução é penalmente irrelevante, visto que o direito penal não pode

5BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 25.ed. São Paulo:

Saraiva educação, 2019. p.370

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atingir o puro ânimo. Somente nos casos em que conduza a um fato real e o governe, passa a ser penalmente relevante”.⁷

Concluímos que, para a caracterização do dolo é necessário realizar uma espécie de equação, onde é somado o elemento intelectual ou cognitivo (conhecimento) mais elemento volitivo (vontade), equação essa que deve ser respeitado a ordem, sendo que em primeiro lugar deve ser considerado o elemento intelectual, e em seguida deve ser incluído o elemento volitivo, sendo o resultado dessa equação, o dolo.

2.3 TEORIAS DO DOLO

Ao dissecarmos o elemento do dolo será necessário mencionar algumas teorias que remetem ao assunto, teorias essas que foram debatidas e desmistificadas ao longo da história por grandes autores do Direito Penal, e com base nesses debates e teorias chegamos ao nosso entendimento majoritário atual.

Dentro do nosso conceito histórico foram debatidas inúmeras teorias referentes ao dolo, dentre essa vasta gama de teorias há um destaque principal entre três que são: da Vontade, da Representação e do Consentimento.

2.3.1 Teoria da Vontade

Também conhecida como teoria do consentimento ou Teoria clássica, adotado por nosso ordenamento jurídico no artigo 18, inciso I, do Código Penal Brasileiro, tratando o elemento dolo como a vontade ou a intenção do agente em praticar o ilícito penal de maneira consciente, para chegar ao resultado que buscava, sendo assim o agente age de forma dolosa quando sua vontade é danosa a um bem jurídico protegido pelo nosso ordenamento jurídico e mesmo sabendo que essa ação vai causar algum dano pratica com a intenção de concretizar esse dano, como explica Cezar Roberto Bitencourt:

Dolo é a vontade dirigida ao resultado. Para Carrara, seu mais ilustre defensor, o dolo “consiste na intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se conhece contrário à lei”. A essência do dolo deve estar na vontade, não de violar a lei, mas de realizar a ação e obter o resultado.

Essa teoria não nega a existência da representação (consciência) do fato,

7 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 25.ed. São Paulo:

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que é indispensável, mas destaca, sobretudo, a importância da vontade de causar o resultado.⁸

Podemos concluir que para essa teoria a vontade ou o querer algo é o elemento chave para ser caracterizado como conduta dolosa, essa vontade não é meramente a vontade de violar a lei, mas sim de concretizar a sua vontade em cometer a ação ilícita.

2.3.2 Teoria da Representação

Essa teoria se mostra insuficiente, uma vez que, para essa teoria o dolo será representado sempre quando um agente ativo tiver a previsão do resultado, e mesmo sabendo do resultado continua com a conduta prevista. Nessa teoria não se faz necessário o elemento da vontade, sendo assim, não é preciso um querer, somente a necessidade do agente ativo em prever que a sua ação ou omissão pode causar um resultado lesivo a um bem jurídico de um agente passivo. Como cita Cezar Roberto Bitencourt:

Embora a teoria da vontade seja a mais adequada para extremar os limites entre dolo e culpa, mostra-se insuficiente, especialmente naquelas circunstâncias em que o autor demonstra somente uma atitude de indiferença ou de desprezo para com a ordem jurídica. Segundo a teoria da representação, cujos principais defensores em sua fase inicial, foram Von Liszt e Frank, para a existência do dolo é suficiente a representação subjetiva ou a previsão do resultado como certo ou provável. Essa é uma teoria hoje completamente desacreditada, e até mesmo seus grandes defensores, Von Liszt e Frank, acabaram, enfim reconhecendo que somente a representação do resultado era insuficiente para exaurir a noção de dolo, sendo necessário um momento de mais intensa ou íntima relação psíquica entre o agente e o resultado, que, inegavelmente, identifica-se na vontade.⁹

Podemos concluir que, há um certo conflito entre a teoria da vontade e a teoria da representação, sendo que a teoria da vontade trata do querer do agente, e a teoria da representação se remete ao agente representar um resultado, sendo assim a soma das teorias da representação e a teoria da vontade traz o conceito de dolo, onde temos uma vontade somada de sua representação para alcançar um determinado resultado.

2.3.3 Teoria do Consentimento ou Assentimento

8BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 25.ed. São Paulo:

9BITENCOURT, loc. cit.

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Nessa teoria apresentada temos a soma dos dois elementos necessários, volitivo e o elemento cognitivo que são essenciais ao dolo. Nessa teoria o sujeito ao exteriorizar sua vontade praticando sua conduta de maneira consciente, querendo o resultado que sabe que é danoso a um bem jurídico tutelado, está agindo com o elemento do dolo.

A teoria do consentimento não pode se confundir com a teoria da representação, uma vez que, para essa teoria basta somente uma previsão do possível resultado pretendido, e na teoria do assentimento temos que ter também a consciência dos seus atos. Conforme cita Prado

Dolo exige que o agente consinta em causar o resultado, além de considerá-lo como possível. Para a aplicação dessa teoria, Frank sugeriu a fórmula hipotética seguinte: diante da realização do tipo objetivo, o agente pensa: “seja assim ou de outro modo, ocorra este ou outro resultado, em todo caso eu atuo”. Esta teoria não convence, pois na verdade o agente consente ou aceita tão somente na possibilidade da produção do resultado, e não na sua ocorrência. ¹⁰

Teoria essa que foi adotada com relação ao dolo eventual em nosso Código Penal em seu artigo 18, inciso I. Nesse sentido explica Mirabete:

Para a teoria do assentimento (ou do consentimento) faz parte do dolo a previsão do resultado a que o agente, não sendo necessário que ele o queira. Para a teoria em apreço, portanto existe dolo simplesmente quando o agente consente em causar o resultado ao praticar a conduta. ¹¹

Podemos concluir que, para essa teoria do assentimento, o agente só ira agir com dolo, quando pratica conduta que é voltada para causar um determinado resultado por ele desejado, mesmo que tenha a previsão de um resultado lesivo que ele não queira, não deixa de praticar essa conduta, aceitando o resultado por ele causado e previamente por ele observado.

2.4 DAS ESPÉCIES DE DOLO

Como analisamos anteriormente, o dolo está elencado no Código Penal em seu artigo 18, inciso I, sendo de maneira majoritária por nossa doutrina que o dolo possui ao menos dois tipos, sendo ele o dolo direto e o dolo eventual, podendo

10 PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: Parte Geral. Volume 1. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.529

11 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. vol 1.25.ed. São Paulo: Atlas, 2009 p.126

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alguns doutrinadores dividir o dolo direto em duas partes, em dolo direito de primeiro grau e dolo direto de segundo grau. Nesse sentido explica Rogério Sanches Cunha:

A doutrina, especialmente, alemã e espanhola, distingue ainda dolo de primeiro grau de dolo de segundo grau: o primeiro compreende o resultado ou resultados que o agente persegue diretamente o segundo, todas as consequências que, o mesmo não perseguidas, e até eventualmente lamentadas, o autor prevê como inevitáveis. Assim, por exemplo, quem coloca uma bomba num automóvel pretendendo atingir uma pessoa determinada sabe que poderá matar outras pessoas próximas ou que acompanhem a vítima. Existirá assim dolo de primeiro grau quanto à primeira vítima e dolo de segundo grau quanto às demais. ¹²

Iremos tratar o dolo como mencionados anteriormente, ou seja, dolo direto de primeiro grau, dolo direto de segundo grau e dolo eventual, mas vale mencionar algumas outras modalidades de dolo que são estudadas pela doutrina majoritária, tais como o dolo de dano, que é definido por Rogério Sanchez Cunha como “a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico tutelado” ¹³, dolo natural ou neutro conforme entendimento de André Estefam como “é aquele que possui somente dois elementos: consciência e vontade(é a concepção dominante)” ¹⁴, e também há o dolo de perigo que o agente quer apenas o perigo do bem jurídico conforme entendimento de Rogério Sanchez Cunha:

O agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico tutelado. É interessante notar que o dolo de perigo pode se manifestar em situações que na prática, confunde-se com a inobservância do dever de cuidado, elemento dos crimes culposos. Imaginemos a situação em que o agente expõe a perigo direto e iminente à vida ou a saúde de outrem. Trata-se do crime do art. 312 do Código Penal, em que o propósito do autor se manifesta exclusivamente sobre a causação do perigo. Se, todavia dessa conduta advém a morte da pessoa exposta ao perigo, a responsabilidade penal se dá na forma do homicídio culposo. Vê-se, dessa forma, que a circunstância que antes revelam dolo de perigo serviram como alicerce para a estruturação do resultado lesivo culposo. Por isso, afirma a doutrina que os crimes de perigo são, na realidade, condutas imprudentes punidas antes da ocorrência do resultado que seria imputado ao agente a título de culpa.¹⁵

Também vale a menção do dolo geral ou dolus generalis que segundo a concepção de André Estefam “ocorre quando o sujeito pratica uma conduta objetivando alcançar um resultado e após acreditar erroneamente tê-lo atingido,

12 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Volume Único. 3. ed. Salvador:

jusPODIVM, 2015. p.193

13Ibid., p.192.

14ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 2010 p.199

15CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Volume Único. 3. ed. Salvador:

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realiza outro comportamento o qual acaba por produzi-lo” ¹⁶. Vale ressaltar que, não pode se confundir com erro sobre o nexo causal.

2.4.1 Dolo Direto de Primeiro Grau

O dolo direto é conhecido também como dolo imediato, que tem como sua concepção o resultado sendo um reflexo da vontade do sujeito ativo. Conforme entendimento de Paulo César Busato:

Pode-se dizer que o dolo direto de primeiro grau refere-se a uma pretensão de realização do resultado típico que resulta explicitada nas circunstâncias em que se desenvolve a conduta e que é capaz de identificar um tenso compromisso para com a produção do resultado. Evidentemente, trata-se da identificação circunstancial do sentido de uma prognose do autor e não uma certeza, posto que, por vezes, a realização concreta da conduta como dolo direto não alcança o resultado, gerando as hipóteses de tentativa. A pretensão de produção do resultado, para ser considerada dolosa, demanda o emprego de meios possíveis. Ou seja, a atuação que só muito remotamente pode produzir um resultado determinado dificilmente pode ser enquadrada como dolo. ¹⁷

Um exemplo prático para esse tipo de dolo de primeiro grau é quando temos dois indivíduos que são inimigos mortais, e um dia um desses indivíduos adquire um revólver com o desejo de eliminar seu inimigo e o espera na porta de sua casa para executá-lo e acaba tendo êxito em sua missão. Nesse exemplo vemos que, o agente que adquiriu o revólver, teve os elementos mais do que necessários para configurar dolo, como o elemento volitivo e o elemento cognitivo, sabendo que sua conduta colocaria fim a vida de seu inimigo, tendo ciência e vontade de prosseguir, fazendo assim o possível para chegar a sua vontade que era de acabar com a vida de seu inimigo. Conforme cita Prado:

O agente quer o resultado como fim de sua ação e o considera unido a esta última, isto é, o resultado produz-se como consequência de sua ação (vontade de realização. A vontade se dirige ao perfazimento do fato típico principal (tipo objetivo) querido pelo autor. Engloba, também em certas hipóteses, as consequências secundárias necessariamente vinculadas à prática da ação. ¹⁸

Podemos concluir que nessa teoria não basta simplesmente a vontade do resultado, sendo necessário também um meio para chegar a esse resultado

16ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 2010 p.199

17BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.419

18PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: Parte Geral. Volume 1. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.527

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desejado, ou seja, o sujeito ativo que pratica o ilícito deve além de ter ciência de seus atos, ou seja, saber o que quer, deve exteriorizar essa vontade, através de um meio efetivo para chegar ao resultado por ele pretendido, como no exemplo anterior, adquirir um revólver (meio) para chegar ao resultado por ele pretendido ( que seria o óbito de seu inimigo).

2.4.2 Dolo Direto de Segundo Grau

O dolo direto de segundo grau está bastante ligado com os meios necessários e utilizados para chegar a um resultado pretendido previamente pelo sujeito que comete o ilícito, podemos analisar que o agente praticante não liga para as consequências que seus atos terão, mas liga para o resultado por ele pretendido, ele aceita esse resultado de que com o seu ato ele pode atingir e ferir outros bens jurídicos tutelados, seja do sujeito passivo alvo ou de outrem. Nesse sentido explica o doutrinador Paulo César Busato:

No dolo direto de segundo grau, identifica-se nas circunstâncias que a atuação do sujeito transmitia apenas o sentido de existência de uma antecipação de um resultado pretendido, como também de resultados secundários necessários para a obtenção do pretendido. Assim, por exemplo, pretendo matar um Cônsul, o terrorista coloca uma bomba no veículo em que aquele será transportado ao consulado por um motorista.

Está claro que a explosão atingirá a ambos e, conquanto a pretensão seja meramente o assassinato do cônsul, o resultado morte do motorista é necessário para a consecução do objetivo. Assim, o dolo direto do segundo grau vai referido a consequências ou circunstâncias necessárias, ou quando menos, muito prováveis.¹⁹

No exemplo de citação acima, vemos uma mescla entre dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau, onde o dolo de primeiro grau está associado a vontade de matar o cônsul, sendo utilizado dos meios e conhecimentos necessários para chegar a essa vontade, porém ao utilizar daquele meio empregado (bomba) o agente do ilícito aceitou que com essa escolha de meio utilizado para conseguir o fim almejado e planejado previamente, seria necessário também atingir o motorista que nesse caso era um terceiro, sendo assim causando um efeito secundário e necessário para atingir esse fim. Vale ressaltar que, o terrorista no exemplo citado acima por Paulo César Busato iria responder diretamente pela morte

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de todos que causou de maneira dolosa, por mais que, sua intenção seja somente ceifar a vida do Cônsul. Conforme Cita Prado.

Embora não vise à ocorrência de determinados efeitos secundários, sua verificação aparece como consequência necessária, indispensável, de sua conduta, e por isso, é também abrangida pela vontade de realização, pela finalidade. A previsão do resultado emerge como uma “autêntica ponte entre o querer do autor e a realização do tipo, e não apenas como condição da vontade de agir. ²⁰

Podemos concluir que, além da vontade inerente doa gente em causar um ilícito, ele deve aceitar todo e qualquer efeito colateral causado pelo meio por ele empregado para chegar ao fim almejado.

2.4.3 Dolo Eventual ou Dolus Eventualis

Conforme vimos, o elemento dolo se concretiza quando o sujeito ativo de um ilícito assume um risco de produzir um determinado resultado, e não apenas quando existe uma absoluta vontade em produzir esse resultado almejado, o sujeito ativo ao assumir a possibilidade do resultado que ele pode ou não causar, por meio de ação ou omissão, está aceitando o risco que a sua conduta irá causar no sujeito passivo do ilícito. Conforme cita Rogério Sanches Cunha:

O agente também prevê pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta para realizar um determinado evento, mas assumindo o risco de provocar outro (ex: quero ferir, mas aceito matar). O agente não quer o resultado mais grave, mas assume o risco de produzi-lo. O dolo eventual só é possível em razão da consagração da teoria do consentimento. Para a constatação prática do dolo eventual,Reinhart Frank, formulou a teoria positiva do conhecimento, sintetizada na seguinte expressão: “seja como for, dê no que der, em qualquer caso não deixo de agir”. Quando o agente assim se posiciona, revela indiferença em relação ao resultado possível, razão pela qual é responsabilizado por dolo.²¹

Esse tipo de dolo é bastante utilizado nos crimes de trânsito, onde temos as corridas clandestinas não autorizadas, popularmente conhecidas como rachas, onde os agentes ao aceitarem competir entre eles aceitam qualquer resultado possível que venha desta corrida, podendo sair ilesos, ou até matando alguém, sendo assim assumem o risco de seus resultados no momento em que aceleram seus carros, outro exemplo no trânsito é referente a embriaguez no volante, onde o sujeito ao

20 PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: Parte Geral. Volume 1. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.528

21 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Volume Único. 3. ed. Salvador:

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abusar de bebidas alcoólicas assume a direção de um veículo automotor sabendo que não está com seus reflexos apurados aceita o resultado que pode ocorrer, sendo algo do destino, uma eventualidade, conforme citação de Paulo César Busato:

O dolo eventual, como o próprio nome indica, baseia-se na eventualidade da produção do resultado. Vale dizer: a transmissão de sentido da conduta é de que o autor projeta um resultado, que é previsto como uma hipótese possível, até mesmo, provável. No entanto a projeção a respeito da produção do resultado não o intimida no que tange à realização da ação. Ou seja, a despeito da possibilidade ou probabilidade de superveniência do resultado, o sujeito atua, ainda assim. O autor não é dissuadido da atuação pela antevisão da probabilidade de resultado ruinoso. Desse modo, o compromisso para a produção do resultado se estabelece através do desprezo das possibilidades e não através da identificação do sentido de um direcionamento da intenção de produção do resultado.²²

A simples possibilidade do acontecimento do resultado que pode acontecer não é suficiente para inviabilizar a escolha do sujeito ativo, sendo assim, o dolo eventual se difere do dolo direto, pelo fato de que, não existe uma certeza quanto ao acontecimento do resultado, sendo que esse resultado pode ou não acontecer, estando esse resultado de certa maneira na mão do destino, e também, o resultado causado por esses agente não é por ele pretendido, somente a vontade em realizar a ação, sem a produção do resultado. Ou seja, o agente quer correr, mas não quer ceifar uma vida, somente aceita o risco que pode vir a acontecer. De acordo com André Estefam:

O dolo eventual difere do dolo direto quanto á possibilidade de tentativa.

Explica-se um crime considera-se tentado quando o agente, depois de dar início à sua execução, não consegue consumá-lo por circunstâncias alheias a sua vontade. Não seria possível, destarte, falar-se em dolo eventual no crime tentado, uma vez que esta figura pressupõe a “vontade” de produzir o resultado, elemento ausente no dolo eventual. ²³

Retornaremos a esse tema em tópicos futuros quando tratarmos as diferenças entre dolo eventual e a culpa consciente.

3 CULPA

3.1 CONCEITO DE CULPA

23 ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. São Paulo: Saraiva, 2010 p.198

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A culpa está no artigo 18, inciso II, do Código Penal, que diz expressamente que o crime culposo se da “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” ²⁴. Esse conceito de culpa traz uma ideia de uma violação de um dever de cuidado que um agente tem com o outro. Tendo em vista que, mais uma vez a falta de aprofundamento por parte do legislador, sendo assim necessário utilizar de apontamentos doutrinários para analisarmos com mais precisão o conceito de culpa. Explica Nei Pires:

A culpa consiste numa forma imprudente, negligente ou imperita de realização de conduta, em face da qual decorre uma violação do dever de cuidado objetivo necessário, realizando, o autor conduta diversa da qual se propunha a realizar, desviando-se, então, de sua inicial finalidade, vindo involuntariamente a causar um resultado danoso ou de perigo de dano.²⁵

Alguns doutrinadores abordam a culpa como crime imprudente, como o doutrinador já citado nesse trabalho, Paulo César Busato, que explica:

Os crimes imprudentes derivam ser as exceções à regra de incriminação. O autor de um crime imprudente não quer a produção do resultado, o qual deriva de uma falta de dever de cuidado que cria um risco não permitido, o qual se realiza no resultado. ²⁶

Vale ressaltar que, os crimes culposos, ou crimes imprudentes, são a exceção, ou seja, em regra geral no nosso ordenamento jurídico a maioria dos crimes se da na forma dolosa, sendo a culpa somente admitida nas hipóteses previstas na lei de maneira expressa. Como explica Paulo César Busato:

Como os delitos imprudentes não são criados como regra geral, mas como exceção que demanda previsão expressa como forma de identificação, é de presumir que a fórmula de tipificação por eles representada constitui um avanço de barreiras de imputação. Assim, a punição pela prática de crimes derivados de condutas imprudentes é reservada apenas para os casos de ataques mais graves aos bens jurídicos. Por isso, como regra geral, os crimes imprudentes são reservados para condutas de lesão a bens jurídicos, como o caso do homicídio e as lesões corporais. ²⁷

Historicamente a doutrina apontava o crime culposo como um crime livre de sanção, pois não havia uma vontade do agente em produzir determinado resultado,

24 BRASIL. Decreto-Lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,

Rio de Janeiro, 07 dez. 1940. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 08 out. 2020.

25MITIDIERO, Nei Pires. Crimes de trânsito e de circulação extratrânsito: comentários à parte penal do CTB. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 389

26BUSATO, Paulo César. Direito Penal: Parte Geral. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.421

27Ibid., p.422.

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mas conforme as relações humanas foram ficando cada vez mais complexas essa discussão é incabível.

Tendo em vista que, esses conceitos abordados, podemos analisar que, os crimes na forma culposa são menos graves do que na forma dolosa, sendo assim, sua pena é significativamente menor em face do mesmo delito na forma dolosa.

3.2 ELEMENTOS DA CULPA

O elemento da culpa tem em sua estrutura base um “DNA” diferente do dolo, pois nela não contém o elemento subjetivo, pois iria de contra mão a sua própria natureza de culpa, de acordo com o doutrinador Bitencourt:

O delito culposo contém, em lugar do tipo subjetiva, uma característica normativa aberta: o desatendimento ao cuidado objetivo exigível ao autor”.

Não se desconhece, no entanto, a existência de um certo componente subjetivo no crime culposo, formado pela relação volitiva final e um componente objetivo expresso na causalidade. Mas, como a relevância da ação é aferida através de um juízo comparativo entre a conduta realizada e aquela que era imposta pelo dever objetivo de cuidado, não tem sentido a divisão do tipo penal em objetivo e subjetivo, sendo irrelevante a relação volitiva final para a realidade normativa.²⁸

Neste capítulo iremos abordar as linhas de pensamento referente aos elementos da culpa, elementos baseados pelo doutrinador Roberto Cezar Bitencourt, pois ao tratar da culpa ele apresenta os seguintes elementos que serão analisados nos tópicos a seguir.

3.2.1 Inobservância do Cuidado Objetivo Devido

O presente elemento é aplicando quando um agente quando está exercendo o seu ofício regular, atividade essa que não contraria o direito, mas por um certo descuido em sua execução acaba desencadeando um resultado não pretendido e típico, esse modo de agir pode ser causado pelo agente ativo, seja ele por negligência, imprudência ou imperícia. Como explica o doutrinador Bitencourt:

Dever objetivo de cuidado consiste em reconhecer o perigo para o bem jurídico tutelado e preocupar-se com as possíveis consequências que uma conduta descuidada pode produzir-lhe, deixando de praticá-la, ou, então, executá-la somente depois de adotar as necessárias e suficientes precauções para evitá-lo. O essencial no tipo de injusto culposo não é a

Saraiva educação, 2020. p. 392.

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simples causação do resultado, mas sim a forma em que a ação causadora se realiza. Por isso, a observância do dever objetivo de cuidado, isto é, a diligência devida, constitui o elemento fundamental do tipo de injusto culposo, cuja análise constitui uma questão preliminar no exame da culpa.

Na dúvida, impõe-se o dever de abster-se da realização da conduta, pois quem se arrisca, nessa hipótese, age com imprudência, e, sobrevindo um resultado típico, torna-se autor de um crime culposo.²⁹

Pode-se se manifestar em três formas, através de uma negligência, imperícia ou imprudência, sendo que a negligência trata de uma ausência de precaução, ou uma omissão por parte do sujeito que está praticando o ato. Como explica o doutrinador Luiz Regis Prado sobre a negligência:

Negligência relaciona-se com a inatividade (eficácia passiva, forma omissiva) a desatenção, a inércia ou a inobservância do dever – o agente que, podendo agir para não causar ou evitar o resultado lesivo, não o faz por preguiça, desleixo, desatenção, incúria, displicência. Exemplos: deixar o remédio ou tóxico ao alcance de criança, não deixar o veículo freado, quando estacionado; deixar gaze na cavidade abdominal;³⁰

A imperícia seria a falta de aptidão desse agente em realizar seu serviço ou função. Explica Prado:

Imperícia vem a ser a incapacidade técnica, a falta de conhecimentos técnicos precisos para o exercício de profissão ou arte. É a ausência de aptidão técnica, de habilidade, de perícia, de destreza ou de competência no exercício de qualquer atividade profissional. Revela o despreparo, a incompetência, para o exercício de determinada atividade. Pressupõe a qualidade de habilitação para o exercício profissional. Exemplos: a falta de habilidade técnica para conduzir o veículo (motorista profissional), avião ou barco (piloto de avião, capitão de navio); incompetência técnica para operar certas máquinas (guindastes), usina, central nuclear, tráfego aéreo (controlador de voo); não saber praticar uma intervenção cirúrgica;

prescrever um medicamento (para o médico). No caso de ocorrer imperícia, fora o âmbito profissional ou técnico, a culpa deve ser atribuída ao agente a título de imprudência ou de negligência.³¹

Tratando de imprudência que é nada mais nada menos do que abusar da sorte ou a prática de algo totalmente perigoso. Que de acordo com Luiz Regis Prado é:

Imprudência vem a ser uma atitude positiva (eficácia ativa), um agir sem a cautela, a atenção necessária, com precipitação, afoitamento ou inconsideração, falta de prudência ou precaução. É a conduta arriscada, perigosa, impulsiva. Exemplos: manejar ou limpar uma arma de fogo

30 PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: Parte Geral. Volume 1. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 541.

31 PRADO, loc. cit.

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carregada; caçar em locais aberto ao público; dirigir em alta velocidade; não observar a sinalização de trânsito (via preferencial) etc.³²

Nos dias de hoje está cada vez mais evidente de que há uma certa expectativa entre as pessoas de que cada um cumpra o seu dever e aja com cuidado em várias situações no dia a dia, seja ela por simplesmente cumprir uma norma jurídica ou de certa forma agir da maneira que acha correto, esperando de certa forma que o próximo faça o mesmo, evocando assim o princípio da confiança, que geralmente quase não é citado em doutrinas, esse princípio nada mais é do que um agente agir conforme as regras, esperando que as pessoas ao seu redor ajam da mesma maneira, para que todos possam viver de acordo com as normas para assim ter uma vida tranquila em sociedade.

3.2.2 Produção de um Resultado e Nexo Causal

É quando um agente age de tal forma que não liga para o cuidado devido, agindo assim de maneira desajustada, colocando em risco todos os bens jurídicos tutelados, mas mesmo assim o resultado típico não há de configurar, sendo assim, embora a conduta desse agente seja um tanto quanto reprovável, não se verifica uma aplicação penal, pois não causou um resultado. Como explica o doutrinador Bitencourt:

O resultado integra o injusto culposo. Como tivemos oportunidade de afirmar, “o crime culposo não tem existência real sem o resultado. Há crime culposo quando o agente não quer e nem assume o risco da produção de um resultado previsível, mas que mesmo assim ocorre. Se houver inobservância de um dever de cuidado, mas se o resultado não sobrevier, não haverá crime”. Assim, a norma de cuidado pode ter sido violada, a conduta pode ter sido temerária, mas, por felicidade, pode não se configurar um delito culposo, por faltar-lhe o resultado, que o tipificaria.³³

Nesse elemento o significado de um resultado é a lesão ou o perigo de uma lesão a um bem jurídico protegido, sendo que esse resultado deve ser a consequência da falha de dever de cuidado daquele agente que praticou essa ofensa a um bem jurídico. Conforme Cezar Roberto Bitencourt:

Por fim é indispensável que o resultado seja consequência da inobservância do cuidado devido, que este seja a causa daquele, ou , de acordo com a

32 PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal brasileiro: Parte Geral. Volume 1. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 541.

Saraiva educação, 2020. p. 394

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teoria da imputação objetiva, que o resultado típico seja a realização do risco proibido criado pela conduta do autor. Com efeito, quando, hipoteticamente, for observado o dever de cautela, e ainda assim o resultado ocorrer, não se poderá falar em crime culposo. Atribuir-se, nessa hipótese, a responsabilidade do agente cauteloso constituirá autêntica responsabilidade objetiva, pela ausência de nexo causal. Os limites da norma imperativa encontram-se no poder de cumprimento pelo sujeito; por isso, o dever de cuidado não pode ir além desses limites. A inevitabilidade do resultado exclui a própria tipicidade. Em outros termos, é indispensável que a inobservância do cuidado devido seja a causa do resultado tipificado como crime culposo. Por isso, não haverá crime culposo quando o agente, não observando o dever de cuidado devido, envolver-se em um evento lesivo, que se verificaria mesmo que a diligência devida tivesse sido adotada.³⁴

Deste modo, podemos concluir que, o sujeito precisa ter previsto uma possibilidade daquela ausência de cuidado, que pode ou não gerar um resultado por ele não desejado, sendo assim o nexo de causalidade é entre essa conduta praticada pelo sujeito e esse resultado causado pela conduta ou falta de conduta do sujeito.

3.2.3 Previsibilidade Objetiva do Resultado

Esse terceiro elemento do delito culposo, trata da ausência de possibilidade de uma previsibilidade objetiva de um determinado resultado, sendo assim, às vezes por falta de conhecimento que uma determinada conduta praticada por um agente, tem a possibilidade de ser de um caráter perigoso fazendo com que esse resultado que venha a acontecer se torne imprevisível, sendo assim, se esse agente tem ciência de que seus atos futuros tem caráter perigoso e que arrisca um bem jurídico tutelado, ele tem uma previsibilidade do que pode acontecer com ele, porém se ele desconhece dessa fonte de perigo torna-se quase impossível ele prever que com uma determinada ação ele pode por em risco um bem jurídico tutelado. Como explica o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt:

Quando o agente tem conhecimento da perigosidade de sua conduta, crê que pode dominar o curso causal para o alcance de um fim lícito, mas não adota as medidas de cuidado objetivo adequadas, pode-se afirmar que o autor atuou de maneira culposa, apesar de conhecer a previsibilidade objetiva do resultado. Em outras palavras, pode-se dizer que o autor agiu com culpa consciente. De outro lado, quando o agente não tem o conhecimento da perigosidade de sua conduta, apesar de lhe ser possível chegar a esse conhecimento (cognoscibilidade) com um mínimo de atenção, e atua sem as medidas de cuidado objetivo necessárias, pode-se

Saraiva educação, 2020. p. 394 - 395

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afirmar que agiu de maneira culposa sem a previsibilidade subjetiva do resultado (sem previsão). Ou, dito de outra formar, que agiu com culpa inconsciente.³⁵

Vale a pena ressaltar aqui, que é adotado o termo de “previsibilidade” e não de previsão, pois há uma diferença como explica Cezar Roberto Bitencourt

A previsibilidade, convém destacar, é um dado objetivo; por isso, o fato de o agente não prever o dano ou perigo de sua ação (ausência de previsibilidade subjetiva), quando este é objetivamente previsível, não afasta a culpabilidade do agente, ao contrário do que sustentam Bonfim e Capez, pois a culpa reside exatamente nessa falta de prever o previsível. O uso do termo previsibilidade não é, contudo, isento de problemas, porque muitas vezes a doutrina refere-se à previsibilidade subjetiva como elemento da culpabilidade. Bonfim e Capez adotam o seguinte entendimento: “A ausência de previsibilidade subjetiva não exclui a culpa, uma vez que não é seu elemento. A consequência será a exclusão da culpabilidade, mas nunca da culpa (o que equivale a dizer, da conduta e do fato típico). Dessa forma, o fato será típico, porque houve a conduta culposa, mas o agente não será punido pelo crime ante a falta de culpabilidade”. Acreditamos que essa terminologia conduz a equívocos, porque não prever o previsível, isto é, a simples “ausência de previsibilidade subjetiva”, que outra coisa não é que a ausência de previsão, revela somente a ausência de culpa consciente, mas pode configurar, sem dúvida, a chamada culpa inconsciente, que, aliás, caracteriza-se exatamente por não prever o previsível.³⁶

Sendo assim podemos concluir que, o agente necessita, minimamente ter previsto uma possibilidade de causar uma ação, ação essa que pode ou não causar um dano a um bem jurídico.

3.2.4 Conexão Interna entre Desvalor do Resultado

Nesse tópico iremos tratar do último elemento que constitui um tipo culposo, um elemento que é necessário verificar a conexão interna uma desvalorização da ação, como também a desvalorização do resultado, extraindo assim o essencial.

Como explica Cezar Roberto Bitencourt:

O conteúdo do injusto no fato culposo é determinado pela coexistência do desvalor da ação e do desvalor do resultado. É indispensável a existência de uma conexão interna entre o desvalor da ação e o desvalor do resultado, isto é, quando o resultado decorra exatamente da inobservância do cuidado devido, ou em outros termos, que esta seja a causa daquele. “Com efeito, no delito culposo, o desvalor da ação está representado pela inobservância do cuidado objetivamente devido e o desvalor do resultado pela lesão ou perigo concreto de lesão para o bem jurídico”³⁷

36 Ibid., p. 396.

37 Ibid., p. 396 – 397.

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Isso significa que, conforme descrito nos demais elementos acima, o descuido do agente não levará à punição culpada. Mesmo se observarmos as consequências catastróficas causadas diretamente por tais ações.

3.3 MODALIDADES DE CULPA

Depois que os elementos desse tipo de irregularidade foram analisados, começamos agora a analisar a sua forma, que na verdade é uma forma de ignorar esse dever de cuidar, que está previsto no artigo 28, inciso II do Código Penal:

imprudência, negligência e imperícia. E que mais uma vez o código nos traz um conceito com falta de detalhes, e de acordo com o autor Bitencourt:

Ao estabelecer as modalidades de culpa o legislador brasileiro esmerou-se em preciosismos técnicos (distinguindo imprudência, negligência e imperícia), que apresentam pouco ou quase nenhum resultado prático.

Tanto na imprudência quanto na negligência há a inobservância de cuidados recomendados pela experiencia comum no exercício dinâmico do quotidiano humano. E a imperícia, por sua vez, não deixa de ser somente uma forma especial de imprudência ou de negligência.³⁸

Iremos dissecar com mais detalhes cada uma dessas modalidades nos tópicos a seguir

3.3.1 Da Imprudência

Quem pratica atitudes imprudentes, são tidos como aqueles agentes ousados, que contraria com atitudes imprudentes que as demais pessoas deveriam adotar para uma vida social em segurança. Aqui o agente tem atitudes e modos de agir que não são recomendadas, sem o mínimo de cautela. De acordo com Bitencourt:

Imprudência é a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo. É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in committendo).

Conduta imprudente é aquela que se caracteriza pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação do agente. Imprudente é o exemplo, o motorista que, embriagado, viaja dirigindo seu veículo automotor, com visível diminuição de seus reflexos e acentuada liberação de seus freios inibitórios. Na imprudência há visível falta de atenção, o agir descuidado não observa o dever objetivo a cautela devida que as circunstâncias fáticas exigem. Se o agente for mais atento, poderá prever o resultado, utilizando seus freios inibitórios, e assim não realizar a ação lesiva. Uma característica especial da imprudência é a concomitância da culpa e da ação. Enquanto o agente pratica a ação, vai-se desenvolvendo ao mesmo tempo a

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imprudência: ação e imprudência coexistem, são digamos, simultâneas.

Bonfim e capez ilustram com os seguintes exemplos: “Ultrapassagem proibida, excesso de velocidade, trafegar na contramão, manejar arma carregada etc. Em todos esses casos, a culpa ocorre no mesmo instante em que se desenvolve a ação”³⁹

Podemos concluir que, o agente ao praticar de maneira imprudente, e por mais que não queira e nem acredite que irá causar nenhum tipo de resultado, por um excesso de confiança, acaba mesmo assim produzindo o resultado que não foi desejado.

3.3.2 Da Negligência

Quem pratica a negligência é aquele agente que deixa de tomar as cautelas necessárias para que a sua conduta não venha a lesar um bem jurídico de um terceiro. Aqui o agente deixa de fazer algo que deveria. Conforme o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt:

Negligência é a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que, podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz. É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo). É não fazer o que deveria ser feito antes da ação descuidada. Negligente será, por exemplo, o motorista de ônibus que trafegar com as portas do coletivo abertas, causando a queda e morte de um passageiro. Nessa hipótese, o condutor omitiu a cautela de fechar as portas antes de movimentar o coletivo, causando o resultado morte não desejado.⁴⁰

Podemos perceber que a imprudência e a negligência andam lado a lado, muitas vezes podendo ser confundidas, e muitas vezes elas podem agir de maneira simultânea, complementando uma a outra.

3.3.3 Da Imperícia

Decorre do conhecimento de uma regra técnica profissional. Assim, se o médico, após fazer todos os exames necessários, dá diagnóstico errado, concedendo alta ao paciente e este vem a óbito em decorrência dessa alta concedida, não há negligência, pois o profissional médico adotou todos e quaisquer cuidados necessários, mas se em decorrência de sua falta de conhecimento técnico, não conseguiu verificar qual o problema desse paciente, o que acabou por ocasionar seu falecimento. Conforme doutrinador Cezar Roberto Bitencourt:

40 BITENCOURT, loc. cit.

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Imperícia, é a falta de capacidade, de aptidão, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício. A inabilidade para o desempenho de determinada atividade fora do campo profissional ou técnico tem sido considerada, pela jurisprudência brasileira, na modalidade de culpa imprudente ou negligente, conforme o caso, mas não como imperícia. Imperícia, por outro lado, não se confunde com erro profissional. O erro profissional é, em princípio, um acidente escusável, justificável e, de regra, imprevisível, que não depende do uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência. Esse tipo de acidente não decorre de má aplicação de regras e princípios recomendados pela ciência, pela arte ou pela experiência. Deve-se à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos, operando, portanto, no campo do imprevisível, transpondo os limites da prudência e da atenção humanas. No entanto, não estamos com isso sustentando que exista um direito ao erro, que, desde logo, reconhecemos não existir, apenas desejamos deixar claro que o erro profissional, que não se confunde com imperícia, pode ocorrer, como acidente de percurso, a despeito de serem empregados todas as cautelas, cuidados e diligência que as circunstâncias requerem, situando-se, portanto, fora do campo da previsibilidade.⁴¹

Podemos concluir que, a imperícia é a modalidade a qual está relacionada a profissão, ou ofício de um agente, que pratica a ação, tendo uma ausência de técnica ou aptidão para realizar a mesma.

3.4 ESPÉCIES DE CULPA

Neste capítulo iremos distinguir a culpa consciente da culpa inconsciente.

Essa diferença vai ser de suma importância nos tópicos futuros quando discutirmos sobre como a culpa consciente se difere do dolo eventual, discussão doutrinária essa que se divide, se deve existir uma diferença quanto ao tratamento penal. A cerca do tema o doutrinador Bitencourt:

O Código Penal brasileiro não distingue culpa consciente e culpa inconsciente para o fim de dar-lhes tratamento diverso, embora se saiba que, tradicionalmente, doutrina e jurisprudência têm considerado, a priori, a culpa consciente mais grave que a inconsciente. Afora a dificuldade prática de comprovar-se, in concreto, na maioria dos casos, qual das duas espécies de culpa ocorreu, destaca-se a quase inexistência de diferença entre não prever um resultado antijurídico quanto prevê-lo, confiando, levianamente, na sua não ocorrência, se este, de qualquer sorte, se verificar. Na verdade, tem-se questionado se culpa consciente não seria, muitas vezes, indício de menor insensibilidade ético-social, sendo de maior atenção na execução de atividades perigosas, na medida em que, na culpa inconsciente, o descuido é muito maior e, consequentemente, mais perigoso o descuidado inconsciente, uma vez que a exposição a risco poderá ser muito maior e