Luiz Roberto Ungaretti de Godoy
Crime organizado e seu tratamento jurídico penal
MESTRADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS
DIREITO PENAL
Crime organizado e seu tratamento jurídico penal
MESTRADO EM DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS
DIREITO PENAL
Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito penal, sob a orientação do Prof. Doutor Dirceu de Mello.
Godoy, Luiz Roberto Ungaretti
O crime organizado e seu tratamento jurídico penal
Ungaretti de Godoy: orientador Dirceu de Mello – São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2009.
quantidade de fls. 201
Dissertação (Mestrado – Programa de Mestrado de Direito das Relações Sociais. Área de concentração: Direito Penal) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Banca examinadora
______________________________
______________________________
Este estudo dedica-se à elaboração da evolução do crime organizado no cenário nacional e internacional e seus principais reflexos no nosso País, amparado não só na legislação brasileira e comparada, na casuística, como também na indubitável relevância dos tratados e convenções pertinentes à matéria. A legislação Pátria não contempla a figura típica da organização criminosa, contudo, o ordenamento jurídico brasileiro consolidou-a em diversas leis que disciplinam direta ou indiretamente o crime organizado. Por ser de relevante importância, merece destaque a recepção pelo ordenamento jurídico brasileiro da Convenção de Palermo, (Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional), a qual adotou uma definição para a organização criminosa transnacional. No transcorrer desse estudo, será realizada uma análise comparativa entre as diversas organizações, associações, quadrilhas, “máfias” e outros grupos identificados no cenário mundial, com evidência à criminalidade organizada brasileira. Convém ressaltar que cada um dos grupos criminosos possui características próprias, levando-se em conta sua constituição e peculiaridades no
modus operandi; dessa forma, torna-se impossível traçar um perfil hermético sobre
cada um deles. O objetivo do presente estudo não se dirige à busca de uma definição típica do que seria organização criminosa, mas sim demonstrar suas principais características no cenário contemporâneo, com base no histórico, na evolução e nas próprias condutas praticadas por esses grupos. Não se pode desconsiderar a seriedade da matéria, diante dos reflexos das ações praticadas pelas organizações criminosas transnacionais, bem como a aplicação da Lei Penal, uma vez que muitos atuam, simultaneamente, em diferentes países.
This study is devoted to the elaboration of the evolution of Organized Crime in the national and international scenery and its main reflexes in our Country, based not only on the Brazilian Law, but also in the Foreign Law the Judicial Precedent, as well as the undoubtedly relevance of Treaties and Conventions linked to the subject. The Brazilian legislation does not consider the typical profile of a criminal organization, though the Brazilian Judicial ordainment has already consolidated in several laws which discipline, directly or indirectly the Organized Crime, once it is extremely important we should highlight the reception of the Brazilian Legal System of the Palermo Convention (United Nations Convention against Transnational Organized Crime).Which has adapted a definition for the transnational Criminal Organization. In the course this study we would try to perform an analysis of several organizations, associations, mafias, gangs, among others identified in the word scenery with a focus in the Organized Crime in Brazil. It’s important to highlight that each of the criminal groups has its own characteristics taking on account its constitution and its peculates in the modus operandi, making it impossible to draw a draw a hermetic profile of each one. This way the target of the present study is not a search for a typical definition of a would be criminal organization, but to show the main characteristics of Organized Crime in the current scenery, based on the history of development and in the act themselves performed by these groups. At last we haven’t left aside the great discussion which involves the subject which are the reflexes of the actions performed by the criminal transnational organizations, as well as the question of which criminal law to use once the groups mentioned act simultaneously in several different countries.
Introdução ... 01
1. A Evolução do Ordenamento Jurídico Brasileiro... 05
1.1 Panorama Histórico ... 05
1.1.1 Direito Penal Indígena ... 06
1.1.2 Ordenações ... 08
1.1.3 Código Criminal de 1830 ... 11
1.1.4 Código Penal de 1890 ... 13
1.1.5 Projetos de Código Penal ... 17
1.1.6 Projeto Alcântara Machado ... 18
1.1.7 Código Penal de 1940 ... 20
1.1.8 Código Penal de 1969 ... 24
1.1.9 Reforma Penal de 1984 ... 28
2. Crimes de Concurso Necessário ... 31
2.1 Introdução... 31
2.2 Quadrilha ou bando ... 34
2.3 Associações Criminosas ... 46
2.3.1 Lei 2.889/1956 (Lei do Genocídio) ... 46
2.3.2 Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional) ... 48
2.3.3 Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) ... 51
2.3.4 Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem) ... 54
3. Organização Criminosa ... 57
3.1 Histórico ... 57
3.1.1 As máfias do mundo ... 63
3.2 Definição de organização criminosa ... 66
3.2.1 Direito Pátrio ... 77
3.2.2 Direito Comparado ... 82
3.2.3 Convenção de Palermo ... 92
3.3 Tipificação da Organização Criminosa ... 97
4. O Crime Organizado no Cenário Brasileiro Contemporâneo ... 117
4.1. Introdução ... 117
4.2. As Facções Criminosas ... 120
4.2.1 Primeiro Comando da Capital ... 122
4.2.2 Comando Vermelho ... 134
4.3 Organizações Transnacionais ... 138
4.4 Crime econômico e crime organizado ... 151
5. Os Tratados e Convenções Internacionais em matéria do Crime Organizado.... 158
5.1 Princípios ... 158
5.1.1 Princípio da Legalidade ... 158
5.1.2 Extraterritorialidade ... 161
5.1.3 Princípio da Soberania ... 162
5.14 Princípio da Complementariedade ... 171
5.2 Validade e Aplicação ... 171
Conclusão ... 176
INTRODUÇÃO
É da essência do ser humano o convívio em castas, grupos, associações, na busca de uma identidade, objetivos comuns, aprimoramento e desenvolvimento de suas habilidades.
Infelizmente, muitas vezes, a sordidez humana, a capacidade para o mal, a destruição do bem comum e a humilhação são induzidas, instigadas, fortificadas com o convívio entre os seres humanos, de forma que esse lado perverso acaba por ser enaltecido principalmente no grupo ao qual o indivíduo pertence.
Por iguais razões, a busca incessante pelo poder, pelo dinheiro, a vantagem a qualquer custo, ultrapassam as fronteiras da ética - moral e legalidade.1
Diante desse quadro, a dignidade humana, a liberdade, a vida, entre outros bens de valor supremo passam a ser ignorados e desprezados por pessoas que, muitas vezes, utilizam-se do grupo para alcançar seus objetivos maléficos, que atingirão, preponderantemente, a sociedade e a ordem pública2.
O cenário atual, de exacerbada criminalidade, demonstra grande preocupação da sociedade mundial com a existência de grupos criminosos organizados, voltados a uma gama de crimes de alto potencial ofensivo, afetando bens
1 José de Faria Costa, afirma: “Que vivemos em um tempo de crise – de crise das instituições, da ética, do direito
penal e da própria percepção da realidade – não resta qualquer dúvida. No entanto, neste tempo de fractura e de fragmentação de toda a realidade – sobretudo do real construído – emerge, em simultâneo, uma tendência devastadora de homogeneização, uma perigosa inclinação para se pensar de jeito liofilizado, para se aceitar, acriticamente, o absolutismo global”. (José de Faria Costa; Marco Antonio Marques da Silva, Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais – Visão Luso-Brasileira, p. 92-93).
2 Jorge Miranda ao discorrer sobre “ordem pública”, menciona que: “Não raro, na experiência histórica, a
jurídicos fundamentais3, tais como a vida, a liberdade, a ordem econômico-financeira, a paz pública, a probidade administrativa, o meio ambiente, a liberdade sexual, a saúde pública, entre outros.
Não só devido a problemas sócio-econômicos, mas principalmente devido à grande instabilidade de valores e princípios que são questionados pela atual sociedade mundial, surge campo nebuloso sobre a eficácia jurídica dos direitos fundamentais consagrados pelas Constituições garantistas. Em decorrência disso, ocorre um choque entre o Estado opressor, intervencionista, e o Estado garantista protecionista dos direitos fundamentais4.
O Direito Penal, mecanismo de controle social subsidiário, surge então, para alguns juristas, equivocadamente, como uma solução para todas as celeumas políticas, éticas e sociais da sociedade globalizada5 e como se fosse uma “máquina”, elaborada para garantir a paz e o bem estar do indivíduo.
3 “O crime adquiriu uma enorme capacidade de diversificação, organizando-se estrutural e economicamente para
explorar campos tão diferentes quanto o jogo, o proxenetismo e a prostituição, o tráfico de pessoas, de droga, de armas ou veículos ou o furto de obras de arte, aparecendo invariavelmente o branqueamento de capitais como complemento natural dessas actividades”. (in: José de Faria Costa; Marco Antonio Marques da Silva, op., p. 284).
4 Ao expor sua preocupação com o Estado Intervencionista x o Estado liberal no campo do Direito Penal, José de
Faria da Costa expõe sua preocupação da seguinte forma: “Por isso, salientamos este paradoxo como aquele eixo – em um paradoxo pode ser uma excelente placa giratória para o estudo e para a análise do que nos preocupa – sobre o qual em verdadeiro rigor, gira, hoje, toda a problemática da criminalidade, sobretudo aquela que é causa e que é efeito da globalização. Tudo se encerra, a esta luz e de certa maneira, no desdobramento compreensivo da própria nação de Estado punitivo”. (Ibid., p. 90).
5 Importante destacar a opinião de Alberto Silva Franco sobre o absolutismo global: “a globalização não é, na
A utilização desarrazoada dessa ciência social torna-se um meio desproporcional6, uma fonte de injustiças e fracassos, principalmente, no combate ao crime organizado, desestabilizando a paz e a ordem mundial.
Ante a ofensa a bens supra-individuais, o Estado busca uma norma de emergência com a criação de tipos penais que em nada enfraquecem o poderio econômico e opressor do crime organizado. Estabelece-se assim uma falsa noção de efetivo combate7.
Paulatinamente, percebe-se que há uma grande evolução histórica das organizações criminosas, cuja estrutura, o poder, a intimidação, desestabilizam a paz pública e, até mesmo, a segurança pública de nações politicamente instáveis.
Diante desse cenário, o presente trabalho pretende demonstrar a evolução do crime organizado no cenário mundial e seus principais reflexos no Brasil, com base não só na legislação brasileira e comparada, como também nos tratados e convenções pertinentes à matéria.
6 Segundo relata Anabela Miranda Rodrigues sob o risco da repressão da criminalidade pública com base na
opinião pública: “O facto de se estar avultadíssimos e cuja violência é bem conhecida, convoca um discurso de encurtamento dos direitos, liberdade e garantias do delinquente, pretendendo-se que o respeito pelos direitos fundamentais é, em larga medida, inconciliável com eficácia da perseguição deste tipo de criminalidade”. (in:José de Faria Costa; Marco Antonio Marques da Silva, op. cit., p. 288).
7 Ao tratar da Proliferação das leis de emergência, José de Faria Costa disciplina que: “Quanto a este ponto basta
só se referir, como seu elemento paradigmático, que a ideia de código está hoje posta em crise. Mais do que leis para vigorarem durante certo tempo – não obstante a aceleração histórica -, o que verdadeiramente se vê é proliferarem leis que, não sendo tecnicamente leis de emergência, são leis que emergem para levarem a cabo. Uma política criminal à flor da pele. Por conseguinte, leis de circunstância, de solução de fenômenos efêmeros que o eco dosa media transforma em essenciais para quem por ele se deixa seduzir, de ausência de qualquer ideia de programação, de deserto de qualquer tênue veleidade de sistematicidade.
De modo a iniciar o estudo da matéria dissertada, é de fundamental importância analisar o histórico do ordenamento jurídico brasileiro, desde a época das civilizações primitivas que aqui habitavam, até o período atual.
Após breve narrativa histórica, o presente estudo propõe-se a analisar os crimes de concurso necessário contemplados pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Posteriormente, uma vez situada a matéria quanto aos crimes de concurso necessário, passaremos ao estudo do tema central deste trabalho, ou seja, a figura da organização criminosa.
A seguir, será realizado um estudo histórico-evolutivo dos reflexos do crime organizado na sociedade, seus impactos no ordenamento jurídico pátrio e estrangeiro, com base na análise da doutrina, jurisprudência, tratados e convenções.
Por fim, com fundamento no cenário nacional e internacional, procuraremos realizar uma análise sobre a existência do crime organizado no Brasil, a partir de um estudo científico e casuístico da matéria.
1. A EVOLUÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
SUMÁRIO: 1.1 Panorama Histórico; 1.1.1 Direito Penal Indígena; 1.1.2 Ordenações; 1.1.3 Código Criminal de 1830; 1.1.4 Código Penal de 1890; 1.1.5 Projetos de Código Penal; 1.1.6 Projeto Alcântara Machado; 1.1.7 Código Penal de 1940; 1.1.8 Código Penal de 1969; 1.1.9 Reforma Penal de 1984.
1.1 Panorama Histórico
Do ponto de vista metodológico, torna-se de fundamental importância para o estudo do Direito, compreender a essência dos institutos contemplados pelo ordenamento jurídico de um País.
Desse modo, a análise histórico-evolutiva do Direito Penal brasileiro8, com base no estudo dos povos primitivos, das Ordenações, dos Códigos Criminal e Penais, e das consequentes reformas, traduzem essa preocupação no início deste estudo.
Assim, o presente trabalho enriquece-se, para que possamos, no Capítulo posterior, enfrentar o positivismo vigente, analisar os institutos pertinentes e a casuística ligada ao crime organizado
8 Nesse sentido, Paulo Amador Thomaz Alves da Cunha Bueno relata que: “Primeiramente, está-se ver que os
diversos institutos contidos na atual legislação, têm sua forma como conseqüência da experiência jurídico-social observada ao longo do tempo, que evoluíram, como ainda evoluem, paulatinamente consoante as necessidades que fizeram sentir na preservação dos penalmente tutelados.
1.1.1 - Direito Penal Indígena
Antes mesmo da chegada dos colonizadores portugueses ao Brasil, em 1500, já havia aplicação de normas penais nesta terra.
João Bernardino Gonzaga, afirma que “para enfrentar as transgressões praticadas, disporiam os íncolas do Brasil de um Direito Penal: mas a grande dificuldade consiste em lhe estabelecer o conteúdo9.”
Sustentam alguns doutrinadores, que não havia normas expressamente tipificadas, mas sim, a aplicação de regras consuetudinárias, carregadas de sanções, motivo pelo qual eles lamentam a falta de escritos históricos para o estudo da matéria10.
A dificuldade de se obter com precisão a história da aplicação do direito à época, deve-se também à falta de documentos e registros, como a seguir é mencionado por João Bernardino Gonzaga:
Imensas são as dificuldades para tentar reconstituir o Direito Penal daqueles povos que se espalhavam pelo nosso território. Incultos como eram, não deixaram documentos que lhes revelassem o pensamento e os costumes. Se ao menos tivessem influenciado o Direito dos conquistadores, mesclando-lhe instituições congeniais, estas nos poderiam tornar-se vias de acesso para, retrocedendo, penetrarmos no mundo jurídico-social que as moldara. Mas isso não sucedeu, porque o imenso desnível existente entre as duas civilizações gerou em têrmos amplíssimos a ocorrência dêste fenômeno sociológico11.
9O direito penal indígena à época do descobrimento do Brasil, p. 55. 10 Ibid., mesma página.
11 Ibid., p. 12.
A doutrina clássica diverge quanto à evolução da matéria, segundo observado por Nilo Batista:
A conhecida hipótese de Roberto Lyra, segundo a qual o direito dos aborígenes era tão evoluído quanto dos conquistadores, comportando inclusive definição de ramos, nunca foi demonstrada, como também nunca foi demonstrada a suposição de Assis Ribeiro acerca de uma corte de justiça à qual tocaria o julgamento de infrações graves12.
Da mesma forma, Aníbal Bruno relata a ausência de influências da cultura indígena sob o ordenamento jurídico incorporado pela Coroa portuguesa no Brasil, nos termos, in verbis:
As práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o país em nada influíram, nem então, nem depois, sôbre a nossa legislação penal. Em grau primário de cultura, êsses povos, que os conquistadores subjugavam brutalmente, interrompendo o curso natural do seu desenvolvimento autônomo, não poderiam fazer pesar os seus costumes sôbre as normas jurídicas dos invasores, que correspondiam a um estilo de vida política muito mais avançado13.
O papel do Direito Penal, portanto, torna-se prevalente em relação aos outros ramos da ciência jurídica nas sociedades primitivas. As escassas relações jurídicas entre o grupo fizeram com que as transgressões fossem consideradas graves ofensas, no âmbito daquela tribo ou coletividade14.
A responsabilidade penal era extensiva ao grupo, ou seja, não havia o caráter da individualização da pena15. Naquele tempo, a pena de morte era uma sanção comum, muitas vezes realizada por golpes de tacape no crânio16. Curiosamente, a
12Práticas penais no direito indígena, p. 81.
privação da liberdade não era uma pena conhecida, salvo nas vésperas da execução da pena de morte17.
A união da tribo era extremamente valorizada pelos índios brasileiros18. A ofensa entre tribos distintas, como por exemplo, o “homicídio intergrupal”19, gerava graves consequências, inclusive a própria guerra entre elas.
Diante da economia de subsistência, não era uma prática comum os crimes contra a propriedade, uma vez que todos os bens eram compartilhados pelo grupo indígena20.
Com a chegada dos colonizadores portugueses no Brasil, efetivamente, passamos a ter um ordenamento jurídico codificado21.
1.1.2 - Ordenações
Durante o período da colonização portuguesa no Brasil, vigoraram as Ordenações Afonsinas22, Manuelinas23 e, por fim, as Filipinas. Estas permaneceram
16 Ibid., p. 84. 17 Ibid., p. 85.
18 Segundo Paulo Amador da Cunha Bueno: “Não se perdeu de vista, porém, que o comportamento social
primitivo era delimitado em função do binômio tradição-misticismo, sendo certo que cada um tinha sua maneira de conduzir adstrita aos imperativos de sua tribo, estando os costumes penais sedimentados justamente na forte solidariedade grupal, geralmente contida e restrita só e somente aos limites da própria tribo”. (op. cit., p. 194).
19 Será sempre necessário, pois, distinguir o homicídio intergrupal (que provocará perda da paz, e postulará
inexorável vingança, podendo levar à guerra), e o mais improvável homicídio intragrupal, que pode reduzir-se a soluções não penais. (Nilo Batista, op. cit., p. 85)
20 Ibid., p. 86.
21 Segundo Magalhães Noronha: “É claro que esse direito consuetudinário nenhuma influência teria no
em vigor, em nosso território, por mais de duzentos anos, até a promulgação do Código Criminal de 1830, conforme esclarece Paulo Amador da Cunha Bueno:
Assim é que, em 11 de janeiro de 1.603, as “Ordenações Manoelinas” ficaram revogadas, por determinação de El Rey, D. Felipe III de Espanha e II de Portugal, que ordenou fossem respeitadas as disposições do novo código cuja elaboração tivera início no reinado do seu genitor. Surgiam as chamadas “Ordenações Filipinas” ou “Código Filipino”, cuja redação é atribuída aos desembargadores Paulo Afonso e Pedro Barbosa, em parceria com Damião de Aguiar e Jorge Cabedo, sendo por sem dúvida de importância ímpar para história do direito no Brasil24.
Basileu Garcia destaca os defeitos que Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, apontava nas principais características das Ordenações Filipinas:
As Ordenações assinalavam-se pela exorbitância das penas, que alcançavam ferozmente fatos às vezes insignificantes, pela desigualdade de tratamento entre os vários agentes do delito, pela confusão entre o Direito, a Moral e a Religião e por outros muitos vícios. Dentre as penas, a de morte era prodigalizada. As execuções se efetuavam na fôrca e na fogueira. Em alguns casos, eram precedidas de suplícios, como a amputação dos braços ou das mãos do condenado25.
Nos termos da análise crítica de José Henrique Pierangeli, não era seguido, na época, o princípio da legalidade nullum crimen nula poena sine lege. Desse modo, a
pessoa investida na função de aplicador da lei, muitas vezes, um mero “julgador”
22 Paulo Amador da Cunha Bueno, afirma que: “Das ordenações Afonsinas, não se tem remoto informe sobre sua
aplicação no território do Brasil recém-descoberto, até porque tiveram vida curta, vigorando somente até o reinado de D. Manoel, o Venturoso, que logo ordenou fossem substituídas pelas ‘Ordenações Manoelinas’, cuja elaboração incumbiu a Rui Boto, Rui da Grã e João Cotrim”. (op. cit., p. 196)
23 No mesmo sentido das Ordenações Afonsinas, o autor, descarta a aplicação das Ordenações Manoelinas,
conforme trecho a seguir transcrito: “Em terras brasileiras, das ‘Ordenações Manoelinas’, à guisa do que ocorrera com seu diploma antecessor, não se teve registro de aplicação efetiva, até porque o processo de colonização encontrava-se em estágio embrionário, e certamente se ocorreu qualquer julgado por este diploma terá sido muito tímido, se é que houve”. (Ibid., mesma página).
24 Ibid., p. 196-197.
25Instituições de Direito Penal
sancionador, aplicava penas arbitrárias, ou seja, a critério político, muitas vezes seguindo interesses obscuros e maliciosos26.
Nesse contexto, devemos apontar a existência do crime de assuada27, figura
típica encontrada em todas as Ordenações que vigoraram no Brasil.
De acordo com o Título XLV, Livro V, das Ordenações do Reino – Código Filipino:
Qualquer pessoa, que com ajuntamento de gente, além dos que em sua caza tiver, entrar em caza de alguém para lhe fazer mal, e o ferir a elle, ou á outrem, que na dita caza stiver, morra morte natural.
(...) (...)
1. E se o ajuntamento de gente, que assi fez, fôr para fazer mal, ou dano a alguma pessoa, e não entra em caza alguma, posto que com o ajuntamento não faça mal, nem dano, se fôr fidalgo, seja preso e degregado quatro annos para Africa, e pague cem cruzados, a metade para quem o accusar, e a outra para nossa Camera.
Destaca-se, na oportunidade, a observação Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo, quanto às características da assuada:
(i) a existência de um cabeça que assuasse e juntasse os mais; (ii) a premeditação do ajuntamento pelo cabeça, não bastando, que casualmente congregassem; (iii) o ajuntamento deveria ser de dez pessoas, sem contar os familiares; (iv) o destino do chefe, e das pessoas converticuladas, seja para fazer mal ao dono da Casa, ou a outra pessoa, que ali estiver, ainda que o mal não se siga28.
26Códigos Penais do Brasil
, p. 58.
27 Joaquim José Caetano Pereira e Souza. Classe dos crimes: por ordem systematica, com as penas
1.1.3 - Código Criminal de 1830
Após a independência do Brasil, em 1822, a Constituição Imperial de 182429 impôs a elaboração de um Código Criminal30, publicado em 16 de dezembro de 183031. Essa legislação sofreu grande influência da Escola Clássica32.
Assim, as idéias iluministas foram acentuadas nos projetos elaborados por José Clemente Pereira e Bernardo Pereira de Vasconcelos, que serviram como base para o Código Criminal de 183033.
É importante destacar que:
A Constituição de 1824, que aboliu os açoites que, pelo Código Criminal de 1830, continuaram, no entanto, para os escravos, que aboliu a tortura, a marca de ferro quente, a transmissão da pena aos parentes do criminoso, mandou que o quanto antes se organizasse um código civil e criminal34.
Apesar dos avanços da primeira nova legislação penal genuinamente brasileira, que acolheu os princípios humanitários consagrados na obra de Cesare Bonesana, criou-se uma antinomia entre os pressupostos consagrados e a realidade35, conforme expõe, in verbis, Luiz Luisi:
28 Tipificação da organização criminosa, p. 35. 29 Art. 179. (...)
XVIII. Organizar–se-ha quanto antes um Codigo Civil, e Criminal, fundado nas solidas bases da Justiça, e Equidade.
30 O artigo 179 da Constituição Imperial, segundo José Henrique Pierangeli: “fixou regras que teriam de ser,
posteriormente, observadas pelo legislador ordinário, e que, desde logo, alteravam todo o sistema penal”. (op. cit., p. 65).
32 Ibid., mesma página.
33 Mário Hoeppner Dutra. Alguns aspectos do novo Código Penal, p. 299-300. 34 Alfredo Albuquerque. Algumas novidades do Código Penal, p. 39.
35 Ao tratar da influência das idéias iluministas em sua obra, Winfried Hassemer aponta com propriedade que o
Em verdade, as acendradas manifestações de amor à liberdade, de afirmação dos direitos naturais do homem encontravam uma antítese positiva uma sociedade de economia dependente do braço escravo e de uma organização patriarcal. Daí a presença do antagonismo aos postulados liberais, de um tratamento legal profundamente desigualitário, mesmo entre os cidadãos, sem falar da exclusão dos escravos ao alcance da proteção dos direitos civis e políticos36.
Não podemos deixar de ressaltar que o Código Criminal de 1830 vigorou durante 60 anos e influenciou diversos Códigos de da América Latina37.
Quanto ao tema, valido citar a opinião de Alfredo Albuquerque:
O primeiro Código Penal independente e autônomo da América Latina”, pois que os que o precederam eram adoção dos Códigos da Espanha e da França, caracterizou-se, no conceito de LADISLAU THÓT, pela clareza e concisão de seu estilo e pela nova concepção dada a muitas idéias do direito penal daqueles tempos, tornando-se assim um código de reforma, ‘sugestivo e inspirador 38.
Cabe ressaltarmos, ainda, alguns crimes contemplados pelo primeiro Código genuinamente brasileiro. Entre eles, ressaltamos, in verbis, os tipos previstos
nos Capítulos II e III, da Parte IV, “Dos Crimes Policiaes”:
Sociedades Secretas
Art. 282. A reunião de mais de dez pessoas, em uma casa em certos e determinados dias sómente se julgará criminosa, quando fôr para fim de que se exija segredo dos associados, e quando neste ultimo caso não se
os termos da Filosofia do Iluminismo temos experimentado retrocessos no Direito penal do estado de Direito e em suas teorias em tempos ruins. Também pudemos perceber que os princípios ideais do Direito Penal do estado de Direito só se concretizam aproximativamente, mesmo em tempos bons, e sua observância corre perigo permanente”. (Direito Penal: fundamentos, estrutura, política, p. 37).
36Os princípios constitucionais penais, p. 279. 37 Alfredo Albuquerque, op. cit.,p. 40.
communicar em fórma legal ao Juiz de Paz do districto em que se fizer a reunião.
Penas – de prisão por cinco a quinze dias ao chefe, dono, morador, ou administrador da casa; e pelo dobro, em caso de reincidência39.
Ajuntamentos illicitos
Art. 285. Julgar-se-ha commetido este crime, reunindo-se tres, ou mais pessoas, com a intenção de se ajudarem mutuamente para commeterem algum delicto, ou para privarem illegalmente a alguem do gozo, ou exercicio de algum direito, ou dever40.
Já o artigo 286, do aludido Código, disciplinava o preceito secundário da pena:
Art. 286. Praticar em ajuntamento illicito algum dos actos declarados no Artigo antecedente.
Penas – de multa de vinte a duzentos mil réis, além das mais em que tiver incorrido o Réo 41.
Diante da análise dos referidos tipos penais, notamos que o legislador já demonstrava a necessidade de punição dos crimes de concurso necessário, em especial para a tutela da ordem e da paz pública, de forma a resguardar futuros atentados contra outros bens jurídicos amparados pela Constituição Imperial e pelo próprio Código Criminal do Império do Brasil.
1.1.3 – Código Penal de 1890
Em 1890, o contexto da época exigiu novamente transformações no sistema jurídico brasileiro; consequentemente, o Ministro da Justiça Campos Salles, solicitou a Batista Pereira a elaboração de um novo Código42.
39 José Henrique Pierangeli, op. cit., p. 267 40 Ibid., mesma página.
O novo Código abandonou a denominação “Criminal” e passou a adotar a atual denominação, ou seja, a de “Código Penal”, incorporando, assim, a denominação de grande parte dos códigos europeus.
A abolição da escravatura, juntamente, com os ideais da Escola Clássica, fez com que o Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil, fosse fortemente influenciado pelas idéias iluministas43.
Segundo Noronha dispôs:
Era ele de fundo clássico. Procurou suprir lacunas da legislação passada. Definiu novas espécies delituosas. Aboliu a pena de morte e outras, substituindo-as por sanções mais brandas, e criou o regime penitenciário de caráter correcional 44.
Já Alfredo de Albuquerque critica o conflito entre as Escolas, naquele período:
Em derredor da escola clássica, a cujos princípios êste Código se amoldou, e segundo a qual o crime não era propriamente “um fato”, mas uma entidade jurídica; não uma ação, mas uma infração; que estudava antes o crime que o criminoso; que tinha no livre arbítrio o fundamento moral da responsabilidade, que punia, para castigar, vinham bater-se, em arremesso destruidor, os postulados, da escola positiva, voltada antes para o criminoso, que para o crime, considerado este não mais uma abstração jurídica, mas um fato complexo, um produto de forças determinantes intrínsecas ou
42 Com muita propriedade, Pierangeli nos esclarece que: “a proclamação da República interrompeu o trabalho
que vinha sendo realizado por Batista Pereira. Todavia Campos Salles, Ministro da Justiça do Governo Provisório, renovou-lhe o encargo de preparar o novo código.” (op. cit., p. 174).
43 Mário Hoeppner Dutra esclarece que: “De fundo clássico, padecendo de perto as conseqüências de uma
transição de regimes, limitou-se a reunir disposições esparsas vigorantes na lei anterior, expurgando-as das falhas, abolindo a pena de morte, a prisão perpétua e a pena infamante. (op. cit., p. 300).
extrínsecas, agindo imperativamente nesse doentio ser anti-social, o delinqüente45.
A sistemática do aludido Código tratava os agentes do crime como autores, cúmplices e instigadores.
É importante destacarmos o crime de conspiração, previsto no Capítulo I, do Título II, que tutelava os crimes contra a segurança interna da República, disciplinado, in verbis, no art. 115, do Código Penal de 1890:
Conspiração
Art. 115. É crime de conspiração concertarem-se vinte ou mais pessoas para: §1. Tentar, directamente e por factos, destruir a integridade nacional;
§2. Tentar, directamente e por factos, mudar violentamente a Constituição da Republica Federal, ou dos Estados, ou a forma de governo por elles estabelecida;
§3. Tentar, directamente ou por factos, a separação de algum Estado da União Federal;
§4. Oppor-se, directamente e por factos, ao livre exercício das atribuições constitucionaes dos poderes legislativo, executivo e judiciário federal, ou dos Estados:
§5. Oppor-se, directamente e por factos, á reunião do Congresso e á das assembléas legislativas dos Estados:
Pena - de reclusão por um a seis annos46.
O Código Penal de 1890 igualmente manteve, no Capítulo II, o crime de ajuntamento ilícito47; entretanto, ampliou as modalidades de condutas praticadas por grupo constituído por pelo menos quatro pessoas:
Artigo 119. Ajuntarem-se mais tres pessoas, em logar publico, com o designio de se ajudarem mutuamente, para, por meio de motim, tumulto ou assuada: 1.° commeter algum crime; 2.° privar ou impedir a alguem o gozo ou exercício de um direito ou dever; 3.° exercer algum acto de ódio ou
45 Op. cit., p. 40.
46 José Henrique Pierangeli, op. cit., p. 284.
desprezo contra qualquer cidadão; 4.° perturbar uma reunião publica ou a celebração de alguma festa cívica ou religiosa:
Pena – de prisão cellular por um a tres mezes.
Torna-se oportuna, neste momento, a citação de Cezar Roberto Bitencourt, quanto à comparação das figuras criminosas contempladas nos Códigos de 1830 e 1890, conforme acima discriminadas48, em relação ao crime de quadrilha ou bando, previsto no Código Penal de 1940:
O ajuntamento ilícito que aqueles diplomas previam (arts. 285 e 119,
respectivamente), não exigiam permanência ou estabilidade, apresentando
apenas alguma semelhança com a definição atribuída pelo “atual” Código
Penal de 1940 ao crime de quadrilha ou bando: na verdade aquelas tipificações prescreviam mais uma espécie sui generis de concurso eventual
de pessoas, distinta, por certo, da figura que acabou sendo tipificada em nosso diploma codificado49.
Apesar das ideias iluministas terem prevalecido no Código Penal de 1890, cabe destacar a opinião de Antonio Sérgio Altieri Moraes Pitombo, a respeito da influência da Escola Positiva sobre o legislador brasileiro, uma vez que surgiu a preocupação com as atividades das máfias e demais grupos criminosos estrangeiros50.
Por fim, é importante mencionar a opinião de Fragoso sobre as citadas figuras criminosas, que se distinguem das atuais organizações associativas51, tipificadas pela lei brasileira ora em vigor, conforme expôs: “Diferia ela, porém, do crime que ora examinamos, por não exigir permanência ou qualquer organização associativa, não passando de reunião ocasional de delinqüentes52.”
48 Ver também tópico anterior.
49A confusão proposital do concurso eventual de pessoas: “a formação de quadrilha ou bando, p. 167. 50Tipificação da organização criminosa, p. 47.
51 Ver Capítulo 3.
1.1.5 – Projetos de Código Penal
Entre a promulgação do Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890 e a vigência do atual Código Penal de 1940, foram realizadas diversas tentativas daquela legislação53.
A primeira tentativa foi o projeto Vieira de Araújo, cujo artigo 150 dispunha, in verbis, sobre o crime de associação para delinquir:
Da Associação para Delinquir
Artigo 150. Associarem-se tres ou mais pessoas para commetter crime: Pena: prisão com trabalho por um a tres annos, a cada uma dellas.
I. Si alguns ou todos os associados percorrem os campos, ou caminhos públicos, armados, ou tiverem armas em deposito comum.
II. Si a associação tiver promotores ou chefes, a pena será , para estes, de prisão com trabalho por dous a seis annos no caso da primeira parte deste artigo, e por tres a nove annos no caso do numero antecedente.
Paragrapho unico. Às penas comminadas neste artigo será sempre annexada a sujeição à vigilância especial da policia.
Artigo 151. Sera punido como cúmplice todo aquelle que a estas associações ou a qualquer membro dellas ministrar alimento, munição, arma, instrumento, guarida ou logar para reunião.
Paragrapho único. Ficará isento de pena aquelle que fornecer alimento, ou der guarida a algum dos delinquentes, uma vez que seja seu ascendente ou descendente, quer consanguíneo, quer affim, cônjuge, irmão, tio, sobrinho, tutor, pupillo ou cunhado durante o cunhadio.
A segunda tentativa de mudança do Código Penal de 1890 partiu de Galdino Siqueira. Na alteração, o art. 132 disciplinava, in verbis, a conduta:
Artigo 132. Ajuntarem-se diversas pessoas, em logar publico, com a intenção de se ajudarem para, mediante tumulto, assuada, ou outra perturbação da ordem pública:
1° commeter algum crime;
2° privar ou impedir a alguem o gozo ou exercício de um direito ou dever; 3° exercer algum acto de odio ou desprezo contra qualquer cidadão;
53 Na acepção de Mario Hoeppner Dutra: “Mas como ressentia-se de muitos defeitos e deficiências, fazia-se
Pena – reclusão de 2 mezes a 2 annos, além das mais em tiver ocorrido.
Seguindo a ordem cronológica, coube a Virgílio de Sá Pereira uma nova tentativa de reforma54. Ao analisar o Projeto, não houve menção ao crime do gênero associação.
Convém registrarmos, por fim, que as inúmeras modificações do Código Penal de 1890, no que diz respeito, principalmente à parte dos tipos penais, ensejaram a promulgação de diversas leis extravagantes. Nesse contexto, Vicente Piragibe encarregou-se de realizar a “Consolidação das Leis Penais”, adotada pelo Decreto n. 22.213, de 14.12.193255.
1.1.6 – Projeto Alcântara Machado
Em outubro de 1934, o Ministro da Justiça Vicente Ráo, convidou Alcântara Machado para elaborar um projeto de código e leis penais. O projeto não prosperou devido ao golpe de Estado.
Logo após o golpe de 1937, o novo Ministro da Justiça Francisco Campos, reiterou o convite a Alcântara Machado56.
54 Nota-se que o projeto Sá Pereira apresentava-se como obra notável, porque trazia em si as recentes
manifestações do movimento reformador das leis penais, notando-se certa influência do projeto do Código suíço e do Código Penal argentino. Jiménez de Asúa, incluiu-os entre as melhores leis penais de seu tempo, a despeito dos pequenos reparos que apontou. (Ibid., p. 299-300).
55 Leiam-se as palavras de Noronha: “Quer por seus defeitos, quer pelo tempo que vigorou esse estatuto,
numerosas foram as leis extravagantes que o completaram, tornando, às vezes, aos homens de direito. Embaraçosa a consulta e árdua a pesquisa. Foi o Des. Vicente Piragibe encarregado, então, de reunir em um só corpo o Código e as disposições complementares, daí resultando a Consolidação das Leis Penais, que se tornou oficial pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, e cuja vigência findou com o advento do atual diploma, com a redação original de 1940”. (op. cit., p. 59).
José Henrique Pierangeli narra que o projeto definitivo possuía 390 artigos e continha a seguinte advertência:
A eficácia plena da aplicação da nova lei dependerá de duas condições, que estão nas mãos do Governo realizar: a preparação especializada da magistratura e a criação de estabelecimentos destinados à readaptação de certos delinqüentes, à reeducação de outros, ao tratamento de muitos57.
Como forma de desqualificar o trabalho de Alcântara Machado, alguns críticos da época, infundadamente, atribuíram falta de originalidade ao projeto do autor58.
E Alcântara Machado rebateu as críticas imputadas ao seu trabalho, conforme trecho a seguir transcrito:
Outros motivos, igualmente ponderosos, justificam a influência, que fui o primeiro a confessar na “Exposição” preliminar do anteprojeto da Parte Geral, e de que não me pejo, nem me arrependo.
Antes de tudo, os laços espirituais, que advêm do caráter acentuadamente latino de nossa cultura e que tendem a aumentar com a transfusão crescente de sangue italiano em veias brasileiras.
(...)
Sem embargo de tudo isso, o projeto brasileiro está muito longe de ser cópia ou adaptação da obra italiana59.
Ademais, o autor inovou, quanto ao nome do crime de autoria coletiva, ao disciplinar no artigo 199 do seu projeto, a seguinte figura típica:
Art. 199. Aquadrilharem-se tres ou mais pessoas para a prática de crimes. Pena – reclusão por 3 a 7 anos para o cabeça ou organizador; e por 1 a 5 anos para os outros.
57 Op. cit., p. 78.
58 Para Alcântara Machado: “Acusa-se tão acerba, quanto infundadamente, o projeto de ser imitação do Código
italiano de 1930. A História se repete. Houve quem acusasse o legislador de 1830 de copiar o Código Napolitano de 1819, o codificador de 1890 de plagiar o Código ZANARDELLI de 1889, o Projeto SÁ PEREIRA de reproduzir o suíço”. (O projeto do Código Criminal perante a crítica, p. 293).
1° Aumentar-se-á a pena, se, armados, os agentes percorrerem o sertão, ou as estradas, ou outros logares em que se desenvolvam a sua atividade criminosa; ou se a quadrilha se valer do concurso de menores de 18 anos. 2° Punir-se-á com detenção por 6 meses a 2 anos, ou multa de 1 a 5:000$000, ou ambas cumulativamente, aquele que, sabendo tratar-se de membro de quadrilha, fornecer a um deles asilo ou viveres, sem participar de qualquer fórma de sua atividade criminosa. Aumentar-se-á a pena, se os viveres ou asilo forem fornecidos continuadamente. Não haverá logar a aplicação da pena, se o beneficiário fôr ascendente, descendente, cônjuge, irmão, cunhado, tio ou sobrinho do agente.
Por fim, merece destaque na disciplina do projeto, a previsão dos crimes contra a economia pública, da fraude comercial, da venda de coisas nocivas à saúde, da instigação de delinquir, da resistência, bem como de outras figuras delituosas, igualmente previstas nas leis de segurança nacional60.
1.1.7 – Código Penal de 1940
Apesar de Alcântara Machado ter finalizado os seus trabalhos, o Projeto não foi transformado em lei61, mas sim, submetido a uma comissão de revisão composta por Nélson Hungria62, Narcélio de Queiroz, Vieira Braga e Roberto Lyra, sob a presidência do Ministro da Justiça Francisco Campos63.
O atual Código Penal, de orientação liberal, não seguiu a Primeira, nem tampouco, a Segunda Escola, mas sim foi de caráter eclético, como declara a
60 Ibid., p. 297-299.
61 Nos termos a Exposição de Motivos do Código Penal de 1940: “dos trabalhos da comissão resultou este
projeto, embora da revisão houvessem advindo modificações à estrutura e ao plano sistemático, não há dúvida que o Projeto de Alcântara Machado representou, em relação aos anteriores, um grande passo no sentido da reforma da nossa legislação penal”.
62 Importante destacar a lembrança de Noronha sobre uma menção de Hungria sobre o Código Penal de 1940: “o
projeto Alcântara Machado está, para o Código Penal, como o projeto Clóvis está para o Código Civil” (op. cit., p. 60).
Exposição de Motivos. Conforme citação de Noronha: “Acende uma vela a Carrara e outra a Ferri”64.
Alfredo Albuquerque, assim explica: “O Código, à semelhança do direito canônico, que levava em maior conta o elemento moral da delinquência, acabou com a distinção entre co-autor e cúmplice65.”
Esther de Figueiredo Ferraz, a respeito da “tormentosa” e “complexa” realidade da nova disciplina do Código Penal de 194066, observa que:
No que tange ao direito penal brasileiro, é bem verdade que a partir de 1940 filiou-se ele declaradamente à tese da equiparação dos vários agentes do crime, filiação essa reafirmada em termos enfáticos quase trinta anos mais tarde ao ser promulgado o Código de 1969, objeto do decreto-lei n.° 1.004, de 21 de outubro daquele ano. Essa tomada-de-posição não eliminou, porém, as dúvidas de ordem doutrinária e as dificuldades de ordem prática comuns no regime dos códigos e 1830 e 1890 em que imperava a tradicional distinção entre autores e cúmplices67.
Já Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, mencionam que:
O código de 1940 optou por uma grosseira simplificação, criada no código Rocco, de 193068, e, sob a denominação de “Da co-autoria”, afirmava, com
64 Magalhães Noronha, op. cit., p. 61. 65 Op. cit., p. 43.
66 A Exposição de Motivos do Código Penal de 1940, assim dispôs: “Já não haverá mais diferença entre
participação principal e acessória, entre auxílio necessário e secundário, entre a societas criminis e a societas in crimine”.
67A co-delinqüência no direito penal brasileiro, p. 02.
68 Conforme observa Esther de Figueiredo Ferraz: “Esse aspecto da questão não passou despercebido aos
singular simplicidade, que o projeto aboliu a distinção entre autores e cúmplices: todos que tomam parte no crime são autores69.
Ao longo da vigência do Código Penal de 1940, intensificou-se um movimento de reformas na legislação, devido ao crescimento exacerbado das modalidades criminosas, como por exemplo, o tráfico de drogas 70.
Já na Parte Geral do referido Decreto-lei, o legislador disciplinou, no art. 45, como uma agravante genérica, no caso de “concurso de agentes”, aquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”71.
É oportuno citar aqui a observação de Noronha, a respeito das circunstâncias agravantes disciplinadas entre os arts. 44 a 48, naquela época:
Mas, as que os arts. 44 a 48 tratam são diferentes porque podem juntar-se a qualquer tipo sem alterá-lo na essência, apenas aumentado ou diminuindo a pena, e sem o fazer dentro dos limites previamente fixados. Traduzem, consequentemente, maior ou menor gravidade do fato. São as denominadas
accidentali delicti, que se opõem às essentialia72.
O Decreto-lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, disciplinou, ainda que de forma tímida 73, o crime de quadrilha ou bando. É oportuno, nesse contexto,
69 Op. cit., p. 664.
70 A Lei 4.451, de 4.11.64, e o Dec.-lei 385, 26.12.68, modificaram a redação do art. 281, do CP, para agravar a
pena do comércio, a posse ou a facilitação do uso de entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica. Posteriormente, a Lei 5.726, de 29.10.71, reformulou completamente o art. 281, do CP, até a promulgação da Lei 6368, de 21.10.76, que vigorou por quase vinte anos, ou seja, até a vigência da atual Lei n. 11.343, de 23.08.2006. (René Ariel Dotti, História da legislação brasileira (II) – A reforma do CP 1940: de 1942 a 1984, p. 303).
71 Ver Tópico 3.3.3.
72Direito Penal, p. 248-249.
73 O contexto da época já exigia uma maior preocupação com os crimes praticados por grupos organizados. Na
ressaltar o dispositivo da Parte Geral sobre a periculosidade dos crimes praticados por agrupamentos, conforme transcrição in verbis:
Art. 78. Presumem-se perigosos: (...).
V - Os condenados por crimes que hajam cometidos como filiados a associação, bando ou quadrilha de malfeitores.
O Código Penal de 1940 manteve a estrutura dos demais Códigos europeus, quanto ao crime ora em estudo. Havia, como ainda há, dificuldade de conceituação desses grupos criminosos, conforme transcrição literal do atual art. 288, do Código Penal:
QUADRILHA OU BANDO
Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena: reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.
Parágrafo único. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.
Torna-se oportuno citar o comentário de Cezar Roberto Bitencourt ao comparar o crime de quadrilha ou bando sob a ótica do art. 3174, do atual Código Penal de 1940:
Em síntese, o crime de quadrilha ou bando é uma criação do Código Penal
de 1940, constituindo, por sua definição, uma modalidade especial de punição, como exceção, ao que se poderia denominar de atos preparatórios de futura infração penal, que na ótica do art. 31 do referido diploma legal, não são puníveis75.
passo que, desde 1931, por iniciativa de Lucky Luciano, criou-se uma comissão que reúne as 25 famílias mais influentes.” (Breves Apontamentos sobre o crime organizado e a proteção à testemunha na Itália e nos Estados Unidos, p. 424).
74 Ver Capítulo 3, subitem 3.3.3.
1.1.8 - Código Penal de 1969
O anteprojeto do Código Penal ficou a cargo de Nélson Hungria76, também contou com a participação de outros juristas, tendo recebido inúmeras críticas77 da doutrina78 da época.
Contudo, cabe ressaltar a visão que Nélson Hungria já sustentava naquela época, ao ser criticado sobre o seu anteprojeto do Código Penal79, conforme ciclo conferências proferidas na Faculdade de Direito do Largo São Francisco, em trecho transcrito, in verbis:
Senhores, se há hoje um ideal definido no campo da ciência jurídico-penal, é o de que todo o mundo civilizado tenha códigos penais idêntico, homogêneos. Há toda uma ciência – não é possível que o Dr. Marco Antonio ignore isso – chamada Direito Penal Comparado, cujo único objetivo é êste: promover a homogeneidade dos códigos penais do mundo atual80.
Devemos destacar alguns pontos inovadores do anteprojeto, como por exemplo, a redução da idade penal, de 18 para 16 anos81; a manutenção das penas
76 Escreve René Ariel Dotti: “Em 1961, o Ministro da Justiça Pedroso Horta, solicitou a Nélson Hungria, Hélio
Tornaghi e Roberto Lyra a elaboração de anteprojetos de Código Penal, Código de Processo Penal e Código de Execuções Penais, respectivamente. Os textos vieram a lume no ano de 1963. Aqueles documentos sintetizavam as tendências nacionais e internacionais refletidas na teoria e na prática das ciências penais. Compunham, também, parte do legado do efêmero Governo de Janio Quadros, posto que durante a sua gestão aqueles destacados juristas foram convidados para o desafio da reforma global do sistema penal, diante das novas necessidades sociais, econômicas e culturais que emergiram no final da década dos 50”. (op. cit., p. 303).
77 Para José Henrique Pierangeli: “O Anteprojeto Nélson Hungria mantinha, basicamente, a mesma estrutura do
Código de 1940, procurando apenas excluir os defeitos mais graves que aquele apresentava (op.cit., p. 82).
78 Nélson Hungria, afirma que seu anteprojeto do Código Penal sofreu críticas de diversos juristas, professores e
estudiosos, entre eles o Professor Heleno Fragoso, Basileu Garcia, Magalhães Noronha, entre outros. (Respostas as objeções ao anteprojeto, p. 462–481).
79 Relata, ainda, o autor, que foi acusado pelo Dr. Américo Marco Antonio, insigne advogado do foro criminal,
que o seu projeto seria “uma espécie de colcha de retalhos.” (Ibid., p. 471).
extraordinariamente graves e as medidas de segurança com uma moldura autoritária idealista82; a adoção no artigo 35 da teoria ampliativa, ou seja, não havia diferença entre as formas de autoria e participação.
De acordo com René Ariel Dotti, o novo projeto não trazia muitas novidades com relação ao Código Penal de 1940:
Não causava estranheza a circunstância do anteprojeto ter sido decalcado no Código Penal de 1940, posto ter sido Nélson Hungria o líder e o principal redator deste diploma. Seria compreensível, portanto, que a proposta de reforma não afetasse os pilares sobre os quais se construiu o texto monumental de 1940 e cuja Parte Especial ainda hoje se mantém virtualmente inalterada83.
Já Luiz Luisi, apesar de criticar o projeto de Nélson Hungria, quanto às influências do Código Rocco, elogiou o novo projeto, quando mencionou as influências da legislação alemã no seu texto normativo:
O Código de 1969 acha-se influenciado, de um lado, pelo Código Rocco, mas também pela moderna legislação penal alemã. Do código Rocco importa as superadas figuras criminológicas, do criminoso habitual (presumindo em certos casos a habitualidade) e por tendência e a chamada pena indeterminada no seu máximo. Da parte geral do código penal alemão de 1969, adota a dualidade de estados de necessidade, um excludente de antijuridicidade e outro a culpabilidade. Inclui também um tratamento mais moderno da problemática da perigosidade e as medidas de segurança. Inadmite – como faz o moderno código penal teuto – a possibilidade de aplicação sucessiva de uma pena privativa de liberdade seguido de uma medida de segurança pessoal detentiva84.
No art. 33 do Projeto de Hungria, não havia distinção entre o autor e o partícipe, nos termos da transcrição do Anteprojeto de Código Penal, in verbis:
82 Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de direito Penal brasileiro: parte geral, p. 223. 83 Op. cit., p. 310.
Art. 33. Quem de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a êste cominadas.
§ 1° A punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, não se comunicando, outrossim, as circunstâncias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime;
§ 2° A pena é agravada em relação ao agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agente;
§ 3° Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, a pena, em relação a ele, é diminuída de um têrço ate a metade, não podendo, entretanto, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime85.
Outra matéria que merece destaque no tópico ora em estudo é a figura do criminoso habitual. Nesse contexto, notamos que códigos europeus e sul-americanos já o contemplavam. Porém, no cenário pátrio, somente com o Anteprojeto de Hungria de 1963, foi previsto o criminoso reincidente ao lado do criminoso habitual.
Quanto ao tema, segue abaixo a opinião de Dirceu de Mello:
Em suma, considerados os projetos e Códigos da década de 1920, e depois deles os projetos e diplomas da década de 1930, europeus e sul-americanos, o que se pode aduzir, à vista do Código Penal Brasileiro de 1969, calcado no Anteprojeto de Hungria de 1963, é que amanheceu tarde, para o Direito Criminal pátrio, diferenciada da reincidência tradicional, a figura jurídica da habitualidade criminosa. Talvez por atraso, porém, já veio a novidade com toque ausente na quase totalidade das legislações precedentes: a consideração da criminalidade por tendência como entidade distinta da criminalidade habitual86.
Por outro lado, o autor aponta o desacerto do novo diploma, o qual confunde o criminoso habitual, com inclinação ao delito, com tendência criminosa (“vocação natural para o crime”).
Dirceu de Mello, à luz do Código Penal brasileiro, afinal destaca o tema da habitualidade e do profissionalismo delituoso:
O que se deseja, particularmente, enfatizar, é que, na habitualidade, qualquer que seja o aspecto com que se apresente, diversamente do que acontece na tendência, não traz o agente, em si, a vocação para o crime. O criminoso habitual, por força das influências do meio ou de outras, contrai o costume do delito87.
A análise do tema ora narrado torna-se culminante para o estudo da autoria nos crimes de concurso necessário, conforme analisaremos nos Capítulos seguintes.
Com relação à Parte Especial do novo Código Penal, o Título IX, que disciplinou: “Dos crimes contra a paz pública”, observa-se a previsão do crime de quadrilha ou bando, nos termos do atual Código Penal 1940, conforme texto do art. 312, a seguir transcrito, in verbis:
Art. 312. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:
Pena - reclusão, até 3 anos.
Parágrafo único. A pena aplica-se em dôbro, se a quadrilha ou bando se mune de armas88.
Após o fechamento do Congresso Nacional a promulgação do novo Código ficou suspensa e este, sem nunca estar vigente, foi derrogado pela Lei n. 6578, de 11 de outubro de 1978.
O Projeto não prosperou89.
87 Dirceu de Mello, op. cit., p. 267.
88 Hungria, Anteprojeto de Código Penal, p. 67.
89 Por força do Ato Institucional n. 5, em 1969, diante da impossibilidade de discussão do projeto no Congresso
Nacional. Contudo, no mesmo ano, com a morte de Hungria, o Ministério da Justiça não mais reuniu a Comissão. (René Ariel Dotti, op. cit., p. 313).
1.1.9 - Reforma Penal de 1984
Sob a presidência de Francisco de Assis Toledo90, no dia 11 de julho de 1984, convertia-se em lei a nova parte geral do Código Penal e a Lei de Execução Penal.
Com a reforma da Parte Geral foram introduzidas algumas inovações, dentre as quais destacamos: a disciplina normativa da omissão; o surgimento do arrependimento posterior; a nova estrutura sobre o erro; as novas modalidades de pena; a extinção das penas acessórias; e a abolição de grande parte das medidas de segurança, com o fim da periculosidade presumida91.
Um dos pontos de destaque da nova Parte Geral é a retomada da adoção da teoria restritiva quanto à diferenciação entre participação e autoria, nos termos do atual artigo 29 do CP, conforme abaixo disposto, in verbis:
TÍTULO IV
DO CONCURSO DE PESSOAS
Regras comuns às penas privativas de liberdade
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
90 A comissão era integrada por Francisco de Assis Toledo, Miguel Reale Júnior, Francisco Serrano Neves,
Ricardo Antunes Andreucci, Hélio Fonseca e Rogério Lauria e Tucci. (José Henrique Pierangeli, Códigos Penais do Brasil, p.84).
É importante destacar que o revogado art. 45, da antiga Parte Geral do Código Penal de 1940, passou a ser disciplinado no artigo 62, do Diploma vigente, nos exatos termos já transcritos no tópico anterior92; contudo é oportuno ressaltar, conforme exposto no parágrafo anterior, que a reforma modificou o título de “concurso de agentes” para “concurso de pessoas”, tendo em vista a adoção da teoria restritiva quanto à diferenciação entre o co-autor e o partícipe da conduta criminosa93.
A Parte Especial do Código Penal de 1940, não foi modificada, tendo permanecido as disposições do crime de quadrilha ou bando, do artigo 288 do CP.
Finalmente, o próprio Francisco de Assis Toledo, ao dissertar sobre a reforma de 1984, identifica uma série de efeitos ocasionados pelo Direito Penal simbólico94:
No Brasil de hoje, esse Direito Penal simbólico chega aos limites extremos da ficção. Diante de um crime de certa repercussão social e da pressão da mídia, identifica-se, logo, simploriamente, a impunidade como causa única ou principal do fato e, em seguida, edita-se mais outra lei agravando penas ou reduzindo benefícios aos condenados.
(...)
Conclusivamente, mas sem a pretensão de indicar solução definitiva, completa ou miraculosa, temos insistido na necessidade de abandonarmos a retórica da pena criminal. Mas com a pena criminal é necessária, insubstituível, devemos, pelo menos, selecionar melhor as hipóteses de sua aplicação para que ela possa ser efetivamente executada, não fique apenas no papel.
(...)
92 Ver Tópico 1.1.7. 93 Ver Capítulo 2.
94 Segundo Cezar Roberto Bittencourt: “Tradicionalmente as autoridades governamentais adotam uma
Mas a lei, por si só, não pode modificar. Quem pode fazê-lo é o destinatário de seus mandamentos, ou seja, o homem que a torna eficaz no mundo social. Por isso concluo afirmando que a verdadeira reforma, aquela que poderá repercutir favoravelmente em prol de uma imagem melhor da Justiça Criminal perante a opinião pública de nosso País, está uma boa parte nas mãos dos senhores – membros do Ministério Público e magistrados 95.
2. CRIMES DE CONCURSO NECESSÁRIO
SUMÁRIO: 2.1 Introdução; 2.2 Quadrilha ou bando; 2.3 Associações Criminosas; 2.3.1 Lei 2.889/1956 (Lei do Genocídio); 2.3.2 Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional); 2.3.3 Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas); 2.3.4 Lei 9.613/1998 (Lei de Lavagem).
2.1 Introdução
Na ocasião, torna-se importante situar o presente trabalho em relação aos crimes de concurso eventual e necessário, a começar pelo Código Penal vigente, para logo em seguida, analisarmos os crimes de concurso necessário contemplados na legislação extravagante.
O ponto de partida para o estudo do concurso eventual96 encontra-se na própria execução da prática criminosa, uma vez que a violação do tipo penal pode resultar da ação ou omissão de um único ou diversos agentes. Na última hipótese, embora a ação possa ser realizada por um único agente, haverá concorrência na execução do delito, através da divisão de encargos.
Ao discorrer sobre o concurso eventual de agentes, Aníbal Bruno afirma:
O fato punível pode ser obra de um só ou de vários agentes, Seja para assegurar a realização do crime, para garantir-lhe a impunidade, ou simplesmente porque interessa a mais de um o seu consentimento, reúnem-se os consócios, repartindo entre si as tarefas em que se pode dividir a emprêsa criminosa, ou, então, um coopera apenas na obra do outro, sem acôrdo
96Segundo Esther Ferraz: “A teoria da participação tem por objeto o concurso eventual ou contingente, que
embora, mas com a consciência dessa cooperação. Fala-se, então, em concurso de agentes, participação ou co-delinqüência97.
Os crimes praticados em concurso de pessoas são disciplinados pelo artigo 29 e seguintes do Código Penal98.
Quanto ao concurso de pessoas, segue abaixo a definição de Magalhães Noronha:
Existe co-delinqüência quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infração penal (crime ou contravenção). Há convergência de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa à ação de outra, sem que seja necessário prévio concerto entre elas99.
Diante da definição do citado autor, é imperiosa a necessidade do conluio de vontades para a prática da modalidade criminosa, caso contrário, jamais teremos a modalidade co-delinquência.
Assim, o concurso de pessoas ocorre quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infração penal, sendo indispensável a conspiração para um objetivo comum100.
Por sua vez, os crimes de concurso necessário, também conhecidos como crime coletivo, plurissubjetivo ou de condutas paralelas, são aqueles que necessariamente são praticados por mais de um agente, ou seja, o próprio tipo penal exige a pluralidade de agentes para a execução do delito.
97Direito Penal: Parte Geral. Tomo II, p. 257. 98 Ver Capítulo 2.
99 Op. cit., p. 199.
Há diversos dispositivos legais que contemplam a figura dos crimes de concurso necessário, a começar pelo atual Código Penal de 1940, como também, há outros previstos na legislação extravagante.
Dentre esses crimes, podemos destacar o crime de rixa (art. 137), o furto qualificado (art. 155, § 4°, IV), o roubo101 (art. 157, § 2°, II), o esbulho possessório (artigo 161, II, 2ª parte), a paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem (arts. 200 e 201), a quadrilha ou bando (art. 288).
Já na legislação extravagante encontraremos outros tipos penais, alguns deles ligados ao tema central do presente estudo, conforme analisaremos oportunamente nos tópicos seguintes102.
Torna-se oportuna, nesse contexto, a citação de Silvio Ranieri sobre os delitos plurissubjetivos:
São, a seu ver, plurissubjetivos de condutas paralelas os delitos em que as ações de cada um dos sujeitos necessários se desenvolvem, em colaboração, no mesmo plano e na mesma direção, movendo-se do mesmo ponto em direção ao mesmo resultado (exemplo, em nosso direito, o da paralização do trabalho). Plurissubjetivos de condutas convergentes aqueles em que ditas ações se desenvolvem, em colaboração, movendo-se de pontos opostos e uma em direção à outra (exemplo, o adultério103 e a bigamia). Finalmente,
plurissubjetivos de condutas contrapostas aqueles em que as referidas ações, desenvolvendo-se sempre em colaboração, movem-se ainda de pontos opostos mas já agora uma contra a outra (exemplo, a rixa)104.
101 Segundo Maximiliano R. E. Füher e Maximilianus C. A. Füher: “Há quem preferira a expressão ‘roubo
qualificado’. Mas, em boa técnica, o termo deve ser reservado para os tipos derivados, que realmente apresentam um novo mínimo e um novo máximo de pena”. (Código Penal Comentado, p. 392).
102 Ver Capítulo 2.
