FORMA DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. Noções gerais: É importante contextualizar, novamente, o sentido deste conteúdo
“forma do negócio jurídico” e sua articulação com o grande tema “Negócio Jurídico”.
Quando duas partes celebram, entre si, um negócio jurídico, busca-se, em regra, que ele seja válido. Noutras palavras, quando as pessoas declaram sua vontade recíproca de vinculação, segundo a qual será produzido um, ou mais, efeitos jurídicos, crê-se que o desejo das partes seja a celebração de um negócio observando os termos previstos em lei.
Sob tal perspectiva, os interessados em celebrar um negócio jurídico válido precisam respeitar rigorosamente os termos previstos no artigo 104 do CCb, conforme segue:
CCb, Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Assim sendo, além do agente capaz e da existência de objeto licito, possível, determinado ou determinável, é necessário que as partes se preocupem com a forma por meio da qual o negócio será celebrado e, por que não dizer, expressado juridicamente.
A rigor, a forma do negócio jurídico consiste no “formato assumido pela manifestação da vontade (...) o que, em última análise, traduz o aspecto externo que a declaração de vontade assume.”1 E o legislador destacou tanto a forma prescrita, ou seja, prevista, quanto aquela não defesa ou não proibida em lei.
Para o sistema jurídico nacional, a regra geral é a que os negócios jurídicos tem forma livre, sendo exceção à regra a exigência de uma forma específica, conforme se depreende do conteúdo do art. 107 do CCb, conforme segue:
1 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 271.
CCb, Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Assim sendo, o legislador garante liberdade de forma aos negócios jurídicos em geral ao mesmo tempo que prevê, expressamente, quais são os negócios solenes, que exigem sua celebração observando a forma prevista em lei, sob pena de nulidade.
É o que ocorre, a título de ilustração, com atos de alienação de imóveis e a correspondente previsão legal do art. 108 do CCb, conforme segue:
CCb, Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salário mínimo vigente no país.
Em tais casos, uma troca de titularidade de Direitos Reais sobre imóveis, leia- se, neste caso, a compra/venda de um imóvel precisa ser feita respeitando a forma prescrita ou exigida em lei, qual seja, a celebração do negócio jurídico por meio de uma escritura pública.
Atenção! Uma escritura pública nada mais é do que um negócio jurídico, um contrato celebrado perante um Tabelião de Notas. Então, quando você ouvir a
expressão “escritura pública”, entenda-a como um contrato!
2. Situações de exceção à regra da escritura pública: Todavia, ao mesmo tempo que o legislador determina a regra geral da necessidade de escritura pública como forma legal necessária para a validade de negócios jurídicos de compra e venda de imóveis, também prevê uma exceção à ela, especificamente quando o imóvel em questão tiver valor inferior ao correspondente a 30 salários mínimos do maior salário mínimo vigente no país. Em tal caso, a escritura pública não é exigência formal expressa para a validade do negócio jurídico.
Idêntica situação pode ser constatada no Direito Real do promitente comprador. Em tal hipótese, tem-se a celebração de um contrato de compra e venda de imóvel, à prazo, com cláusula de irretratabilidade para o vendedor, nos termos do art. 1.471 do CCb, conforme segue:
CCb, Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Neste caso, assim como no anteriormente citado, há a expressa dispensa da necessidade de instrumento público (leia-se escritura pública) para a celebração válida de um negócio jurídico de compra e venda de imóvel.
Também é possível encontrar hipóteses nas quais o legislador não dispensa simplesmente a necessidade da escritura pública mas atribui ao documento particular o caráter de escritura pública, como ocorre, por exemplo, quando da aquisição de um imóvel por meio do Sistema Nacional de Habitação, nos termos da Lei 4.380/64, conforme se pode constatar abaixo:
Lei 4.380/64, Art. 61. (...)
§ 5º Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados até a data da publicação desta Lei. (Incluído pela Lei nº 5.049, de 1966).
Além desta situação, a aquisição de imóvel por meio de contrato de alienação fiduciária recebeu idêntico tratamento conforme determinação presente no art. 38, conforme segue:
Lei 9.514/97 Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública. (Redação dada pela Lei nº 11.076, de 2004)
E, por fim, a legislação que trata de parcelamento do solo urbano também admite expressamente a utilização de documento particular de compra e venda para a transmissão de imóvel, nos termos abaixo expostos:
Lei 6.766/79 Art. 26. Os compromissos de compra e venda, as cessões ou promessas de cessão poderão ser feitos por escritura pública ou por instrumento particular, de acordo com o modelo depositado na forma do inciso VI do art. 18 e conterão, pelo menos, as seguintes indicações:
(...)
§ 3º Admite-se a cessão da posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, no caso dos parcelamentos populares, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do art.
108 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. (Redação dada pela Medida Provisória nº 700, de 2015)
3. Alguns outros aspectos relevantes sobre o tema: Por fim, é importante destacar que a forma do negócio jurídico segue um conjunto de regras gerais, previstas em lei.
3.1 Sobre a escritura pública: A escritura pública deve ser realizada em um tabelionato e deverá seguir os termos do art. 215 do CCb, consoante o que se pode verificar abaixo:
CCb, Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.
§ 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:
I - data e local de sua realização;
II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;
III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;
IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;
V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;
VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;
VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.
§ 2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.
§ 3o A escritura será redigida na língua nacional.
§ 4o Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.
§ 5o Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.
Importante observar que, depois de finalizada a escritura pública de compra e venda de um imóvel, ela deverá imediatamente ser levada ao Cartório de Registro de Imóveis competente para que a transferência do mesmo seja realizada.
Isto acontece pois, em se tratando de imóveis, a celebração de um contrato é insuficiente para que a transferência de titularidade aconteça. Quem tem força de transferência é somente a anotação da existência da escritura de transferência na matrícula do imóvel. Todavia, este assunto somente será aprofundado nas disciplinas de Direito das Coisas e de Sistema Registral e Notarial. É preciso ter um pouco de paciência.
3.2 E sobre o contrato particular: um contrato particular de compra e venda de um imóvel, sempre considerando-o exceção à regra na aquisição de imóveis, conforme visto acima, deve conter os requisitos dos incisos I a V do § 1o do art. 215 acima transcrito, bem como outras cláusulas ou disposições de interesse das partes contratantes, observando ainda o prescrito no art. 221 do CCb, conforme segue:
CCb, Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.
Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal.
É importante destacar que um contrato particular de compra e venda de um imóvel não dá ao comprador todas as garantias que ele teria se houvesse feito uma escritura pública e a mesma tivesse sido registrada na matrícula do imóvel. Todavia, se a situação concreta de aquisição do imóvel permitir a utilização de um contrato particular, sugere-se que o mesmo seja levado ao Cartório de Registro de Imóveis competente para que o mesmo seja averbado na matrícula do imóvel, de modo que terceiros que eventualmente se interessem em comprá-lo saibam que já há um contrato de compra e venda anterior.
Outro aspecto relevante é o fato de o contrato particular dever ser necessariamente redigido em idioma nacional para poder produzir efeitos jurídicos consoante determina o art. 224 do CCb:
CCb, Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.
Por fim, todos os contratos particulares, versem eles ou não sobre aquisição de imóveis, não precisam da intervenção de testemunhas, como se pode constatar do texto do artigo 221 do CCb, acima transcrito.
Desta forma, é indispensável questionar se a intervenção de testemunhas num contrato particular de compra e venda de imóvel é imprescindível. Pois bem, a resposta a esta questão deve ser dividida em duas partes.
A primeira delas diz respeito à validade do negócio jurídico. A inexistência da intervenção de testemunhas num negócio jurídico particular não o invalida, exceto se o negócio específico assim o exigir como é o caso, por exemplo, do testamento
particular, que exige a intervenção testemunhal. Entretanto, a regra geral para os negócios jurídicos, contratuais ou não contratuais, dispensa a existência de testemunha posto que não se trata de um requisito essencial à sua validade.
A segunda parte da resposta segue adiante e, para além da questão da validade do negócio jurídico, chega ao momento no qual o contrato, por qualquer que seja a razão, precise ser provado judicialmente. Diante de tal situação, a existência de testemunha é uma das provas elencadas como possíveis pelo art. 212 do CCb, conforme abaixo:
CCb, Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
(...)
III - testemunha;
O Código de Processo Civil reforça tal aspecto quando aponta o contrato particular, a que denomina de “documento particular”, como um título executivo extrajudicial, desde que assinado pelo devedor e por duas testemunhas, conforme o art. 748 abaixo:
CPC, Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais:
(...)
III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas;
Desta forma, embora o Código Civil não aponte a existência de testemunhas como requisito de validade de um negócio jurídico contratual, é necessário destacar que, caso o contrato chegue ao Poder Judiciário para ser apreciado, no âmbito processual a existência de testemunhas é aspecto essencial, razão pela qual sugere- se que, em todos os contratos particulares, os contratantes tomem o cuidado para que o mesmo tenha a intervenção testemunhal. E, para concluir estas reflexões, o Código Civil, no art. 228, consagra a regra de que todos podem ser testemunhas em negócios jurídicos, indicando expressamente quais são as pessoas a quem esta atividade é vedada:
CCb, Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas: (Vide Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
I - os menores de dezesseis anos;
II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;
II - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consanguinidade, ou afinidade.
Importante destacar que a análise, nos termos do artigo acima transcrito, deve ser feita tendo como referência um negócio jurídico específico.
Que tal ler mais sobre isso? Consulte o texto MARTINS, Sheila Luft. Da (in)exigibilidade da escritura pública nos negócios imobiliários. Disponível em
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12238, acesso em 21abril2016.
