CURSO – DELEGADO DE POLÍCIA FEDERAL (NOITE) Nº 18
DATA – 01/09/2016
DISCIPLINA – DIREITO PENAL – PARTE GERAL
PROFESSOR – FRANCISCO MENEZES
MONITOR – LUIZ FERNANDO PEREIRA RIBEIRO
AULA 05
EMENTA:
3) Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz 4) Arrependimento Posterior
5) Nexo Causal 5.1) Causa 5.2) Concausas
5.3) Relação de Causalidade nos Crimes Omissivos 5.4) Teoria da Imputação Objetiva
Na aula passada iniciamos o estudo sobre o iter criminis, analisamos a consumação e a tentativa como duas importantes formas de manifestação do crime, o crime impossível e suas teorias fundamentadoras, e, paramos no tema desistência voluntária e arrependimento eficaz. Hoje retomando do ponto da ultima aula, terminaremos á analise destes institutos, e logo em seguida passaremos a abordar o Arrependimento Eficaz, e o importantíssimo Nexo Causal.
3) Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz
A desistência voluntária e arrependimento eficaz, conforme vimos na aula passada, estão descritos no art. 15 do Código Penal.
“Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.”
Também chamados pela doutrina de tentativa abandonada, no qual o agente está diante da possibilidade de alcançar o resultado material do crime, mas voluntariamente abandona seu intento criminoso, seja desistindo de prosseguir na execução, seja atuando no intuito de impedir a ocorrência da consumação.
Na desistência voluntária o agente inicia a execução, mas voluntariamente a abandona, evitando a consumação, já no arrependimento eficaz o agente conclui os atos de execução, mas se arrepende e age impedindo a consumação.
Importante notarmos a diferença entre esses institutos:
A primeira diferença esta justamente no momento temporal em que eles ocorrem, isso porque na desistência voluntária o agente abandona os atos de execução decidindo não prosseguir quando podia fazê-lo, enquanto que no arrependimento eficaz o agente esgota os atos executórios, mas consegue impedir o resultado.
Imagina o caso do individuo que amarra os braços e pernas da vítima e a joga na piscina com o dolo de matá-la através do afogamento. Ao ver a vítima submersa o agente pensa melhor nas consequências que o ato geraria e resolve voltar atrás retirando-a da água. Perceba que estamos diante de um arrependimento eficaz, uma vez que o agente concluiu os atos de execução, mas se arrependeu impedindo que o resultado morte se produzisse.
Lembre-se que, conforme o art. 15, em ambos os casos a consumação não pode ocorrer, e ainda possuem a mesma consequência, qual seja, o agente somente responde pelos atos já praticados.
Quanto á natureza jurídica, conforme vimos na última aula, temos duas correntes doutrinárias que discutem o tema. A primeira corrente, apoiada pela doutrina majoritária, entende que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz são causas de atipicidade da tentativa, uma vez que o legislador ao determinar que o agente somente responderá pelos atos já praticados, retirou a possibilidade de ampliação do tipo penal com a norma de extensão relativa á tentativa. Defendida pela doutrina minoritária, a segunda corrente entende ser causa de isenção de pena (punibilidade) da tentativa, sendo típica, ilícita, culpável, mas não punível.
Essa discussão doutrinária se mostra muito relevante na prática pois se adotarmos a primeira corrente a desistência do autor beneficia a do partícipe, isso porque o nosso código adotou, quanto a participação, a Teoria da Acessoriedade Limitada(ainda estudaremos essa parte) na qual a participação só será punível se o autor praticar fato típico e ilícito. Porém se acolhermos a segunda corrente isso não ocorre, ou seja, a desistência do autor não beneficia a do participe.
Obs1: Será que a desistência voluntaria e o arrependimento eficaz precisam ser motivadas por uma conduta espontânea ou basta uma conduta voluntária?
Os institutos demandam voluntariedade e não necessariamente espontaneidade. Intervenções subjetivas podem influenciar a vontade do agente.
Exemplo clássico é o do servidor público federal que decide cometer peculato-furto na repartição em que atua, e no momento do ato criminoso aparece um funcionário que implora para o agente não subtrair os bens por temor de também ser responsabilizado. O agente fazendo os prós e contras atende ao pedido do funcionário e voluntariamente desiste de prosseguir na execução.
Obs2: Agora imagine, o Funcionário Público entra na repartição onde trabalha e sabendo da ausência de todos, decide praticar peculato-furto. Naquele momento escuta uma sirene ao fundo e pensa que alguém o viu cometendo o ato e chamou a polícia, então, deixa os bens no local e foge para não ser visto. Mal sabia ele que a sirene era de uma ambulância que passava no local.
Perceba que a sirene (intervenção objetiva) convenceu o Funcionário que a consumação não era possível, pois se ele acreditasse que poderia prosseguir continuaria desenvolvendo os atos de execução, diante disso pune-se a tentativa.
Intervenções objetivas que convençam o agente da impossibilidade de consumação resultam em tentativa segundo o entendimento dominante. (Fórmula de Frank)
Lembrando que costuma-se usar na Desistência voluntaria e no arrependimento eficaz a fórmula de Frank:
Quero, mas não posso = Tentativa
Posso, mas não quero = Desistência voluntária e arrependimento eficaz
Obs3: A desistência voluntária e o arrependimento eficaz ainda são comumente denominados pela doutrina como tentativa abandonada e tentativa qualificada.
Chama-se tentativa qualificada a situação na qual um delito de passagem que seria absorvido pelo delito fim, é restabelecido no caso concreto pela norma do art. 15 do Código Penal.
Exemplo: Lesão corporal do artigo 129 que fica tipificada na desistência voluntária do que seria uma tentativa de homicídio.
Apesar de ser mais lógico a utilização desse termo para a se referir a desistência voluntária, a maioria da doutrina costuma empregá-lo ao art. 15 como um todo.
4) Arrependimento Posterior
O arrependimento posterior está previsto no art. 16 do Código Penal:
“Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”
Ocorre reparação do dano
Antes do recebimento da inicial
Crime sem violência ou grave ameaça á pessoa
Está destinado justamente nas situações na qual o agente não conseguiu barrar a consumação e por ato voluntário, repara o dano ou restitui a coisa com o fim de restaurar a ordem.
O arrependimento posterior, se preenchido os requisitos, traz a consequência de redução da pena de 1/3 á 2/3.
Obs1:Prevalece que a reparação do dano deve ser integral, embora parte da doutrina defenda a reparação parcial.
Ressalta-se que existem algumas decisões do STF que permitem a reparação parcial, porém são decisões isoladas. Já o STJ entende que a reparação deve se dar de modo integral.
Obs2: Para a maioria o critério na escolha da fração de diminuição deve seguir a velocidade na reparação do dano (quanto mais rápido se restitui, maior vai ser a fração da minorante), embora parte da doutrina defenda que o critério é o da integralidade da reparação.
Lembrando que o STJ entende que a reparação deve ser integral.
Obs3: A reparação deve se dar por conduta voluntária do agente, e o concorrente se aproveitará da minorante por ser circunstancia objetiva. Assim, concorrendo mais de uma pessoa para o crime, o arrependimento posterior de um deles gera a causa de redução de pena para todos os demais.
Obs4: Doutrina minoritária entende que o art. 16 vedou o benefício somente no caso de violência própria. Logo, afirmam que seria admissível o arrependimento posterior no crime de roubo impróprio.
5) Nexo Causal
Precisamos estabelecer um raciocínio lógico para entendermos o nexo causal e consequentemente a tipicidade da conduta.
Nexo causal é a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado material do crime.
Prevalece na doutrina que só vamos perquirir o nexo de causalidade em crimes matérias, embora uma parte, como Rogério Greco, entenda que o art. 13 do Código Penal se refira ao resultado jurídico (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal), e não ao meramente naturalístico (material).
Passaremos a analisar detidamente o nexo causal, para que consigamos enxergar, em qualquer situação, se a conduta deu causa ao resultado que gerou o delito, porém, preliminarmente se faz necessário entendermos a causa e os desdobramentos doutrinários acerca de suas teorias fundamentadoras.
5.1) Causa
Causa: Para o conceito de causa, temos duas grandes teorias: (existem outras, mas os doutrinadores e as provas costumam apontar essas)
a) Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais (Conditio sine qua non) Causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Perceba que para essa teoria, causa vai ser todos os eventos anteriores que tiveram alguma relevância na produção do resultado.
Para saber se a conduta é causa do resultado, deve-se aplicar o método de eliminação hipotética. Se, suprimido mentalmente o fato, ocorrer uma modificação no resultado, constata-se que aquele é causa deste último. Veja o exemplo:
Tício quer matar Mévio e então desabafa com Caio sua intenção criminosa. Caio diz a Tício que ele deve sim praticar o crime, encorajando-o. Ticio, certo do ato que irá realizar, vai atrás de Pedro e pede uma arma emprestada, o qual este prontamente o atende. Tício chega á casa de Mévio, e após um papo no sofá, percebe que esqueceu a arma no carro, então entra em luta corporal contra este e o mata estrangulado por um cadarço de tênis. Para resolver o caso deve-se analisar o nexo de causalidade entre a conduta dos sujeitos e o resultado morte, aplicando o método de eliminação hipotética. Vejamos:
Se eliminarmos a conduta de Tício, o resultado mesmo assim ocorreria? Não, logo a conduta deste é causa do resultado.
Se eliminarmos a conduta de Caio, o resultado mesmo assim ocorreria? Possivelmente não, uma vez que este instigou Tício a cometer a prática criminosa, logo, a conduta de Caio é causa do resultado.
Se eliminarmos a conduta de Pedro, o resultado mesmo assim teria ocorrido? Sim. Perceba que mesmo sem a arma que Pedro emprestou o resultado ocorreu (estrangulamento no qual o agente utilizou um cadarço de tênis), logo a conduta deste não é causa para o resultado morte, ou seja, não será partícipe do crime praticado por Tício.
Agora imagina o mesmo exemplo, porém da seguinte maneira:
Ticio pede emprestado a arma do Pedro, e este sabendo da intenção daquele em matar Mévio, cede o pedido sem exitar. Tício chega á casa de Mévio, e após um papo no sofá, dispara o revolver contra a cabeça da vítima atingindo-a fatalmente.
Perceba que pelo método da eliminação hipotética, a conduta de Pedro de emprestar o revolver foi causa para o resultado morte por disparo de arma de fogo praticado por Tício. Pela análise do conceito de causa concebido pela teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, partindo do resultado, devemos fazer uma regressão almejando descobrir tudo aquilo que tenha exercido influência na produção do resultado.
Exatamente por isso, surgiram críticas a esta teoria. A crítica que se faz é no sentido de que, a teoria da equivalência dos antecedentes causais, ao se buscar apontar todas as causas que contribuíram para o resultado, leva á regressão ao infinito e ainda, um desdobramento para o futuro ilimitado.
Então no exemplo acima, se a empresa não tivesse fabricado a arma, esta não teria sido objeto do crime, e ainda, se a mãe de Tício e de Pedro não houvesse dado a luz, o resultado morte não teria ocorrido, pelo menos daquele jeito.
Como resolver então esse desafio? Muito simples, vai ocorrer regressão até onde houver dolo ou culpa dos indivíduos na cadeia causal. Perceba que a equivalência dos antecedentes causais é limitada pela tipicidade subjetiva, então para evitarmos a regressão ao infinito, devemos perquirir o nexo causal somente nas condutas dolosas ou culposas, pois somente estas são penalmente relevantes. No caso em estudo, o fabricante da arma e muito menos a mãe dos sujeitos não atuaram com dolo ou culpa para a produção do resultado.
Conforme estudaremos mais a frente, a teoria da imputação objetiva, que surge para complementar a teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, sugere que os limites da causalidade não sejam limitados somente pelos elementos objetivos da conduta, devendo ser analisados também os aspectos subjetivos.
A Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais foi claramente adotada pelo nosso Código Penal em seu art. 13. Veja:
“Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”
b) Teoria da Causalidade Adequada
Para a Teoria da Causalidade Adequada, causa é somente a conduta capaz de gerar o resultado por si só, conforme uma análise estatística de probabilidade dos antecedentes causais. Essa teoria diz que causa não é toda ação ou omissão que sem a qual o resultado não teria ocorrido, mas sim a ação ou omissão idônea para gerar o resultado. Perceba que um dos eventos anteriores são mais importantes que outros na causação do resultado, por isso a doutrina costuma dizer que aqui temos uma causalidade qualificada.
Retornando ao exemplo passado, para a teoria da causalidade adequada, a causa está circundada na conduta de Tício, uma vez que esta (tiro na cabeça) é que foi apta a gerar o resultado.
Doutrina Majoritária defende que o nosso código adotou a teoria da causalidade adequada (exceção á teoria dos antecedentes causais) na concausa superveniente relativamente independente prevista no §1º do art. 13.
“§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.” Identificadas quais condutas podem figurar como causa dentro de uma cadeia de eventos, nota-se que no caso concreto, seja possível que haja mais de uma causa concorrendo para o resultado, as denominadas “concausas”.
5.2) Concausas
Concausa pode ser conceituada como um evento alheio á conduta do agente, porém relevante na produção do resultado.
A concausa pode ser:
a) Absolutamente Independente
É aquela que surge de forma alheia á conduta, produzindo o resultado autonomamente. A concausa absolutamente independente se divide em três:
Pré-existente = Aquela que ocorreu anteriormente a conduta do agente.
Exemplo: O agente cerca a vítima e com a intenção de matá-la lhe desfere dois disparos de revolver no peito. A vítima morre no mesmo dia, porém o laudo cadavérico constata
que a morte se deu não em razão dos disparos, mas sim pela ingestão de veneno que ela tomara um pouco antes. Diante do caso, pergunta-se: O Agente responde ou não pelo resultado? Para responder a questão, o candidato precisa analisar o fato aplicando a teoria da equivalência dos antecedentes causais e a eliminação hipotética.
Se suprimirmos mentalmente o disparo efetuado pelo agente, ainda assim, a vítima teria morrido? Sim, uma vez que não veio a falecer em virtude do disparo, mas porque, havia ingerido antes dose letal de veneno. Dessa forma, não podemos considerar a conduta do agente como causadora do resultado morte, e portanto, responderá, diante do seu dolo, por tentativa de homicídio.
Concomitante = Aquela que ocorre simultaneamente a conduta do agente.
Podemos citar o exemplo clássico da doutrina, no qual o agente dispara uma arma de fogo contra a vítima e no exato momento cai um lustre em cima da cabeça desta que vem a falecer.
Superveniente = Aquela que ocorre posteriormente a conduta do agente.
Exemplo: O agente, com dolo de matar, envenena um alimento e serve á vítima, porém antes de fazer o efeito, a vítima sai do local, atravessa a rua, e é atropelada por um caminhão que causa sua morte.
Lembre-se que a concausa absolutamente independente quebra o nexo de causalidade, de modo que o agente não responderá pelo resultado mas somente pela tentativa tangente ao seu dolo.
Dentro do tema concausa, o examinador vai perquirir do candidato se a partir da conduta do agente já é possível á imputação pelo resultado, ou há outros fatores que o desencadearam.
b) Relativamente Independente
Agora, o resultado é produzido em conjunto pela conduta e pela concausa. O que ocorre aqui é uma união de esforços, sem a conduta a concausa não teria ocorrido e vice-versa. A concausa relativamente independente também se classifica em:
Pré-existente
O agente com dolo de matar e utilizando um instrumento perfuro-cortante, golpeia a vítima duas vezes na região da perna. A vítima consegue fugir, porém pouco tempo depois vem a falecer em decorrência do agravamento nas lesões por ser hemofílica.
Perceba que uma pessoa normal não morreria pelas lesões causadas, mas uma pessoa que possua hemofilia sim.
Concomitante
Individuo com dolo de matar envenena a vitima, mas não sabia que aquela dose, por si só, não seria capaz de gerar o resultado. A vítima, porém, estava bebendo tequila, que ao entrar em contato com o veneno ingerido, causou um distúrbio no organismo que o levou a morte.
Atenção: Na concausa relativamente independente ou concomitante o agente responderá pelo resultado se tiver consciência da concausa, pois sem sua conduta o resultado não teria ocorrido. (eliminação hipotética)
Superveniente
Para doutrina majoritária, o art. 13 do Código Penal adotou a teoria da causalidade adequada, sendo uma exceção á teoria da equivalência dos antecedentes causais. Necessário que se questione, se a concausa produziu o resultado por si só, ou se não produziu o resultado por si só, que nada mais é do que um raciocínio de adequação. Bittencourt diz, de forma didática, que o art, 13, §1º tem como finalidade excluir a imputação pelos desdobramentos causais extraordinários.
“§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.” Ex: Tício querendo a morte de Mévio, efetua disparos de arma de fogo contra ele. Mévio é socorrido por uma ambulância, que o levaria para o hospital, porém, durante o trajeto a ambulância se choca com um caminhão de combustível que gera uma explode e mata todos.
Perceba, se Mévio não tivesse sido ferido por Tício, não teria sido transportado pela ambulância, e consequentemente, não teria morrido pela explosão da colisão. Em virtude disso, deverá tício responder pelo crime de homicídio doloso de Mévio?
Não. De acordo com o art. 13, §1º do Código Penal, a causa superveniente(explosão) por si só foi capaz de gerar o resultado. Isso porque a morte de Mévio não se encontrava na mesma linha de desdobramento causal da conduta praticada por Tício. Logo, responderá pela tentativa de acordo com seu dolo.
Obs: A doutrina também entende que a morte decorrente de infecção hospitalar se encontra na mesma linha de desdobramento causal, ou seja, é uma concausa que não produziu o resultado por si só.
Veja mais um exemplo de concausa relativamente independente superveniente:
Ticio encontra Mévio na praia e, com dolo de matar, lhe da uma garrafada na cabeça. Logo após, pensando que a vítima estava morta, Tício deixa o local do crime. Mévio é socorrido por um salva-vidas que o leva para o helicóptero com o fim de transportá-lo ao hospital mais próximo. No meio do trajeto o helicóptero cai no mar e o sangue atrai tubarões que acaba matando todos.
Perceba que a queda do helicóptero está fora da linha de desdobramento da conduta de Tício, pois não existe um nexo normal prendendo o atuar do agente ao resultado morte por ataque de tubarões.
Lembre-se então que o art. 13, §1º exclui a imputação pelo resultado quando a concausa, embora relativamente independente, produz o resultado por si só, ou seja, quando a concausa for um desdobramento extraordinário da conduta. Nesses casos, o agente responderá pelos atos anteriores, ou pela própria tentativa tangente ao seu dolo.
Atenção: Prevalece que o agente deve conhecer a concausa sob pena de responsabilidade. objetiva.
5.3) Relação de Causalidade nos Crimes Omissivos
Segue o que a doutrina chama de teoria normativa, no sentido de que a omissão só terá relevância causal, se houver uma norma jurídica impondo, na hipótese concreta, o dever jurídico de agir. Para esta teoria, a omissão é um nada, e do nada, nada surge.
Diante disso, devemos estudar a relação de causalidade nos crimes omissivos em dois conceitos distintos: Crimes Omissivos Próprios e Crimes Omissivos Impróprios.
a) Crimes Omissivos Próprios (ou Puros)
É o próprio tipo penal que prevê uma conduta omissiva. Pune-se a mera omissão, o mero não fazer.
O crime de omissão de socorro, previsto no art. 135, é o exemplo mais famoso de crime omissivo próprio que temos no Código Penal.
“Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.”
Perceba que nos crimes omissivo próprios, não existe um resultado naturalístico imputado á omissão. Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deveria agir (transgressão da norma jurídica).
Nesses crimes, o dever de agir é imposto a toda sociedade dentro dos limites do tipo penal.
Por exemplo, qualquer pessoa que encontrar uma criança extraviada que necessita de socorro, e deixar de prestar assistência, estará incidindo no tipo penal do art. 135 do CP. Obs: Os crimes omissivos próprios são delitos de mera conduta, e ainda por serem unissubsistentes (realizados com um único ato), não se admite a tentativa.
b) Crimes Omissivos Impróprios (Comissivos por omissão ou Impuros)
São aqueles crimes que para ocorrerem é preciso que o agente possua um dever de garantidor.
O agente responde por omissão por crimes praticados comissivamente. Quem são esses garantidores previstos no art. 13, §2º do Código Penal?
“§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; “
Ex: Policial, bombeiro, pai na vigência do poder familiar.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; A própria vontade pode ser uma das fontes do dever de garante.
Ex: Segurança particular, Guia ambiental, ou ainda, uma pessoa na praia que assume a responsabilidade e olhar o filho menor de um banhista enquanto este vai ao mar.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. É o que a doutrina chama de ingerência.
Obs1: Prevalece que este comportamento não deve ser necessáriamente ilícito.
Obs2: Normalmente são crimes materiais, e a tentativa é cabível. Por exemplo o pai que decide matar o filho por inanição, já que não teria a coragem de fazê-lo comissivamente. Uma pessoa descobre e impede a omissão do pai.
Os crimes omissivos impróprios não são classificados como delitos de mão própria, até porque estes últimos não admitem coautoria.
Feita essas considerações, ainda precisamos saber do que se trata o poder de agir mencionado no art. 13§2º.
Prevalece que o poder de agir deve ser físico e imediato, caso contrário o fato será atípico. A impossibilidade física afasta a responsabilidade penal do garantidor por não ter atuado quando, em tese, tinha o dever de agir. É o que Cesar Roberto Bittencourt chama de nexo de impedimento.
Veja o exemplo: Um Salva-vidas deve cumprir o seu turno no clube até ás 21:00 hr. Naquele dia, por não ter nenhum banhista na área da piscina, ele resolve sair ás 8:40 hr para se divertir com os amigos. Exatamente ás 8:55 hr uma criança passa pela área da piscina, se desequilibra, cai e morre afogada.
Para responder esse tipo de questão, deve-se observar o momento que o bem jurídico foi violado, e se o omitente tinha ou não o poder físico e imediato para evitar o resultado. Perceba que no exemplo a conduta não é penalmente relevante uma vez que o salva-vidas não estava presente para poder agir e evitar o resultado.
Responderia por culpa? Não, pois nos crimes culposos temos uma inobservância do dever de cuidado, que não se confunde com o mero não poder agir para evitar o resultado.
Exemplo clássico: Médico deveria ficar no plantão até a 00:00 hr, mas devido a compromissos pessoais, decide sair 15 minutos mais cedo. No momento em que saia do hospital, viu que estava chegando uma criança com estado de saúde grave e precisando de apoio médico urgente. O médico ignora a situação por acreditar que a criança aguentaria esperar o próximo plantonista, que nunca se atrasa. Porém, naquele dia o plantonista pegou um trânsito e chegou ao hospital só 00:30 hr. O estado da criança se agravou e pela falta de atendimento médico veio a falecer ás 00:15 hr.
Raciocinemos: O médico que saiu mais cedo devia e podia agir para evitar o resultado? Sim. Conforme art. 13, §2º, a, do Código Penal, o médico tem por lei a obrigação de cuidado, e na situação, mesmo vendo a o estado grave da criança, ignorou e evadiu-se do local.
E o médico plantonista que atrasou para chegar, deverá responder pelo resultado? Não, uma vez que a impossibilidade física (poder agir) afasta a responsabilização penal. Logo, o médico que saiu mais cedo responderá pelo homicídio, pois podia e devia agir para evitar o resultado, já o plantonista não responderá uma vez que podia atuar fisicamente para evitá-lo.
Obs: Prevalece que cabe concurso de pessoas nos crimes omissivos, havendo participação mesmo de quem não é garantidor.
Saiba que existem duas correntes doutrinárias que discutem o tema. Para uma primeira (majoritária) é possível o concurso de pessoas em crimes omissivos, como por exemplo, a pessoa que convence um salva-vidas a não realizar um resgate. Outra parte minoritária, seguidores da doutrina clássica (Mirabete), vai afirmar que não é possível, pois o dever de agir é pessoal e intransferível.
5.4) Teoria da Imputação Objetiva
Obs: Recomenda-se a leitura do livro do Rogério Greco, visto que este autor explica este ponto de forma bem satisfatória.
Tem berço, pelo menos quanto ao seu conceito moderno, na doutrina de Claus Roxin na década de 70, apesar de ter seu ponto de partida nas ideias do civilista Karl Larenz na década de 20.
Imagine que “A” ao perceber que “B”, deficiente auditivo, estava atravessando uma rua movimentada, o empurra para evitar um atropelamento, vindo este a quebrar o braço com a queda. Pela teoria da equivalência dos antecedentes causais, a conduta de A foi causa para o resultado lesão corporal sofrido por B, sendo então um fato típico.
Por outro prisma, pela teoria da imputação objetiva deve-se observar alguns critérios, que levam em consideração se o agente contribuiu ou diminuiu para o risco do bem jurídico. Conforme Claus Roxin, deve-se analisar critérios objetvios, além do dolo e da culpa. Apesar do que sugere sua denominação, a teoria da imputação objetiva, não se propõe a atribuir objetivamente o resultado ao agente, mas justamente delimitar essa imputação, evitando exageros da teoria da equivalência dos antecedentes causais. Então, perceba que, tem como finalidade principal complementar a teoria da equivalência dos antecedentes causais, limitando o alcance do tipo penal objetivo através da observância de determinados critérios de imputação.
São eles (Segundo Claus Roxin):
a) Criação ou incremento de um risco proibido relevante
Obs1: A conduta que reduz a probabilidade de lesão ao bem jurídico não permite a imputação pelo resultado. Perceba que se a conduta reduz a probabilidade de lesão ao bem jurídico o resultado não será imputado ao agente, afastando o próprio fato típico. Tomemos o exemplo anterior, a conduta de “A” de empurrar “B” para salvá-lo do atropelamento não criou ou incrementou um risco proibido relevante, ao contrário, evitou lesão a um bem jurídico maior, qual seja, a vida.
Obs2: Caso o resultado não dependa principalmente da vontade do agente, não haverá imputação do resultado.
Lembre-se que o incremento do risco deve se dar de forma relevante.
Ex: Ticio aspira a morte de Mévio, então sugere que este comece a se dedicar ao paraglider. Em uma semana de treino, por força do tempo, Mévio sofre uma queda e vem a falecer. Pela teoria dos antecedentes causais e pelo método da eliminação hipotética, se retirarmos a conduta de Tício, Mévio não teria se dedicado ao paraglider e consequentemente, não teria morrido, logo, sua conduta foi causa para o resultado.
Claus Roxin vai dizer que a conduta do agente não foi apta a gerar o resultado, uma vez que a ocorrência não dependia de sua vontade.
b) Realização do risco no resultado
Não haverá imputação nos desdobramentos causais extraordinário, ou seja, só haverá imputação se além da criação ou incremento de um risco proibido, o resultado for uma extensão natural da conduta empreendida.
Aqui nós temos um contexto que é muito parecido com a teoria da causalidade adequada, e os exemplos são até parecidos.
Ex: Agente que desfere tiros em uma Vítima que é encaminhada ao hospital. Quando está se recuperando dos ferimentos, o nosocômio pega fogo matando o paciente queimado.
c) Risco abrangido pelo tipo penal (risco deve estar na esfera de proteção da norma) Somente haverá responsabilidade quando a finalidade protetiva da norma estiver violada. Ex: No Japão é obrigatório o uso de faróis em bicicletas, porém dois ciclistas dirigiam no escuro, sem utilizar tal acessório. Por causa da ausência de iluminação, o ciclista da frente colide com um veículo que vinha em sentido contrário. O acidente poderia ter sido evitado caso o segundo ciclista, que estava logo atrás do primeiro, tivesse farol em sua bicicleta e iluminasse o da frente. Evidente, de fato, que a falta de iluminação por parte do segundo ciclista aumentou o risco de que o primeiro se acidentasse, e tal risco se realizou no resultado. Porém, não se imputará o resultado ao segundo, pois o fim de proteção da norma de cuidado (utilização de faróis em bicicletas) é evitar acidentes próprios e não alheios.
Ex2: Usuário de drogas que compra uma grande quantidade de cocaína de certo traficante, e no mesmo local já começa a cheirar, morrendo em seguida de overdose. Para teoria da imputação objetiva, o traficante não responde pela morte do usuário, pois este tinha consciência de seus atos e se autocolocou em perigo. Ainda atente-se para o fato que a norma que disciplina o tráfico de drogas, visa proteger a saúde pública em geral e não de um indivíduo isolado.
Roxin afirma que, a autocolocação da vítima no risco, quase sempre vai afastar a imputação pelo resultado.
A teoria da imputação objetiva segundo Claus Roxin é realmente adequada?
O penalista acreditava que essa teoria iria substituir totalmente a teoria da equivalência dos antecedentes causais, mas, no Brasil não é adotada expressamente pelo código
penal. Atente-se que alguns tribunais utilizam as ideias da teoria da imputação objetiva para fundamentar seus julgados.
Gunther Jakobes também analisa a imputação objetiva e sugere outras vertentes, dando ênfase, também, á imputação do comportamento, sem desprezar a imputação do resultado.
Vejam elas:
a) Princípio do risco permitido
O risco inerente á configuração social deve ser considerado como permitido.
Jakobes vai dizer que a própria configuração da sociedade vai criar riscos permitidos.
b) Princípio da confiança
Não serão imputados os resultados produzidos por quem atuou confiando no respeito ás normas por parte de terceiros.
Ex: Tício estava dirigindo, e ao entrar na rotatória percebe que um pedestre estava atravessando a pista e no mesmo sentido vinha uma motocicleta em alta velocidade. Tício poderia reduzir e deixar a motocicleta passar evitando um possível atropelamento do pedestre ou seguir seu caminho, pois teria preferência.
Perceba que, para um trânsito saudável, é necessário que se confie no outro motorista, que se acredite que ele seguirá as regras assim como todos os demais.
c) Princípio da proibição do regresso
Caso o agente atue no limite do seu papel social, não será responsabilizado pela conduta de terceiros que se aproveitam de sua própria conduta.
Exemplo: Motorista de uber recebe uma chamada. O passageiro entra e segue o percurso dado pelo aplicativo. No meio da viagem o passageiro desabafa que estava indo matar o chefe. Note que, para Jakobes, o motorista não poderá ser responsabilizado, uma vez que a atividade de dirigir, consiste no seu papel de motorista.
Exemplo original é do padeiro que recebe uma encomenda de produzir um pão que sabidamente era para envenenar uma pessoa. Como explicado acima, não poderá o padeiro ser responsabilizado, já que produzir pães, seja qual for sua utilização, consiste no seu papel social.
Ele criou ou incrementou um risco proibido relevante? O risco está abrangido pela esfera de proteção da norma? De certa forma sim, ele contribuiu para o homicídio, tinha consciência disso e sem sua conduta o resultado não teria ocorrido, então talvez sim. Mas saiba que para Gunther Jakobes não pois o padeiro obrou dentro do limite do seu papel social.
Claus Roxin já esta muito mais preocupado com o fato da conduta ter ou não incrementado o risco ao bem jurídico, mesmo que o agente tenha agido com dolo ou culpa.
Roxin exemplifica com o conhecido caso dos pelos de cabra, veja:
Um indivíduo era responsável na empresa pela esterilização de determinados pincéis de pelo de cabra que os artistas iriam utilizar em determinado contexto. Porém esse indivíduo não esteriliza os pincéis e um artista se contamina com um germe patogênico e acaba morrendo. Diante disso é analisado todo o contexto. No final, pela teoria da imputação objetiva, chega-se a conclusão que mesmo que os pincéis fossem higienizados pelo procedimento da época, aquele germe não teria morrido devido a sua resistência. Então Claus Roxin vai dizer, que a conduta do individuo não incrementou o risco para o bem jurídico, uma vez que, mesmo que ele tivesse praticado a sua conduta conforme os procedimentos da época, o resultado teria ocorrido.
Concluindo, Claus Roxin vai se preocupar muito mais com o incremento do risco, enquanto Gunther Jakobes se preocupa mais com o respeito ou não á norma jurídica, com uma conduta que está mais condizente com a norma jurídica ou não, ou ainda, com a frustração das expectativas normativas, já que a norma estabelece determinada expectativa de comportamento, e a frustração desse comportamento deve ser sancionado pelo direito penal para que todos saibam que a norma ainda está vigente.
d) Princípio da capacidade da vítima (ou da competência da vítima) A autocolocação da vítima em risco exclui a imputação pelo resultado.
Ex: Uma pessoa que ao sair da festa, decide pegar carona com o amigo que se encontra alcoolizado. No caminho para casa, o motorista, devido a sua embriaguez, provoca um acidente que mata o passageiro.
Perceba que a própria vítima se colocou em uma situação de risco, pois sabia que o motorista estava embriagado e mesmo assim resolveu arriscar ao pegar carona.
Para a maioria da doutrina, a teoria da imputação objetiva, embora muito atraente, não se mostra prática, visto que algumas de suas soluções podem ser dadas pelos mecanismos e teorias adotados pelo nosso Código.
