CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
ANA CAROLINA FIGUEIREDO DE OLIVEIRA COSTA
O “PARADOXO” ENTRE A TEORIA E A PRÁTICA DA FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DE MERCADORIAS
NITERÓI 2013
O “PARADOXO” ENTRE A TEORIA E A PRÁTICA DA FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DE MERCADORIAS
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. MANOEL MARTINS JUNIOR
NITERÓI 2013
O “PARADOXO” ENTRE A TEORIA E A PRÁTICA DA FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DE MERCADORIAS
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito
Aprovada em agosto de 2013.
BANCA EXAMINADORA
Prof. MANOEL MARTINS JUNIOR – Orientador UFF
Prof. CLÁUDIO BRANDÃO UFF
Prof. INDIO DO BRASIL UFF
NITERÓI 2013
pelo incentivo à minha carreira acadêmica e profissional.
AGRADECIMENTOS
À meus pais pela amizade e pelo apoio incondicional,
Aos meus verdadeiros amigos pela convivência fraterna,
RESUMO
Construção de uma análise prática, confrontando-a com o estudo doutrinário e jurisprudencial, da função administrativo-tributária dos agentes fazendários, Auditores Fiscais Estaduais do Rio de Janeiro, em seu papel fiscalizatório e arrecadatório no trabalho rotineiro realizado nos Postos de Controle Interestaduais da Secretaria de Fazenda. Foram escolhidos alguns procedimentos executados para demonstração do paradoxo existente entre a prática e a teoria dos atos. A partir desse confronto, foi demonstrada a problemática, destacando a importância da mudança estrutural na formação desse Agente de Estado.
ABSTRACT
Building a practical analysis, comparing it with the doctrinal and jurisprudential study, of administrative and tax agents of Exchequer´s function, State Tax Auditors of Rio de Janeiro, in their roles in fiscalization and revenue collection in routine work performed in Checkpoints Interstate Secretariat of Public Finance. Some procedures performed were chosen to demonstrate the paradox between practice and theory of the acts. From this confrontation, the problem was demonstrated, highlighting the importance of structural change in the formation of the Agent State.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 10
1 CAPÍTULO 1 13
1.1 Passado histórico e o conceito de imposto 13
1.2 Introdução aos princípios 15
1.3 A Fiscalização 17
1.4 Características da função administrativo-fiscal 19
1.5 Procedimento Administrativo Tributário 21
2 CAPÍTULO 2 24
2.1 Competência Tributária dos Estados 24
2.2 Origens e evolução do ICMS 25
2.3 Fiscalização de trânsito de mercadorias 27
3 CAPÍTULO 3 29
3.1 Importância do cargo 29
3.2 O funcionamento da Barreira Fiscal 32
3.3 Procedimentos Rotineiros 33 3.4 Responsabilidade do transportador 38 3.5 Substituição Tributária 39 3.6 Apreensão de Mercadorias 40 3.7 Compensação do Imposto 41 4 CAPÍTULO 4 43
4.1 O Paradoxo: Prática X Teoria 43
CONCLUSÃO 46
INTRODUÇÃO
O Estado é a instituição de natureza jurídica, política e social responsável pela ordenação da vida humana em coletividade.
Reconhecem-se ao Estado faculdades especiais caracterizadoras de um regime jurídico administrativo próprio para que ele possa realizar o seu mister com a devida operatividade.
Todo o sistema do Direito Administrativo se constrói sobre os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público pela Administração.
A soberania expressa uma razão jurídica bem definida que se traduz como prerrogativa reconhecida à pessoa do Estado para que ele possa efetivar a gestão dos interesses públicos.
Somente ao Estado se reconhece o exercício das faculdades provenientes da noção de ius imperii, entretanto, vinculadas juridicamente ao trato e ao interesse da coisa pública.
A Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu artigo 3º, os objetivos fundamentais perseguidos pela Republica Federativa do Brasil, tais como “construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir a desigualdade social e regional”, etc.
Estas disposições estabelecem em termos de direito objetivo a pauta de relações jurídicas entre o Estado e a sua comunidade humana, entre a administração e o usuário do serviço público. Por isso, as instituições governamentais (Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) são constituídas sob a perspectiva prévia de que suas competências funcionais são animadas pela finalidade de atendimento do interesse público.
Essa responsabilidade jurídica imputada ao Estado é assumida pela máquina pública denominada Administração Pública, encarregando-se esta de efetiva prestação de serviços públicos.
A Administração Pública deve cumprir, por lei, certas finalidades cujo objetivo, obrigatoriamente, deve ser o interesse da coletividade. Assim, representando o interesse público e o do corpo social, tem de agir, em conformidade com a intentio legis.
“Portanto, exerce “função”, instituto que se traduz na idéia de declinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o benefício de um terceiro. É situação oposta à autonomia da vontade, típica do Direito Privado.” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p.98)
Não há, portanto, autonomia da vontade por ocasião do exercício da função. A esse respeito Celso Antônio Bandeira de Mello afirma o seguinte:
“Onde há função não há autonomia de vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesmo considerada.” (Curso de Direito Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello, p.89)
A Administração Tributária é a atividade do poder público voltada para a fiscalização e arrecadação tributária, desenvolvida por agentes que devem pautar sua conduta pelo princípio da legalidade. É de importância crucial para o Estado pois o tributo representa a principal fonte de receita dos entes públicos.
“Portanto, ao Estado foi atribuída, como principal forma de obtenção de receita, a atividade tributária, que consiste na instituição pelos entes federativos de impostos (em sentido amplo) e de medidas destinadas à sua arrecadação e fiscalização. (...)
A Administração Fazendária, tanto no que concerne à fiscalização de tributos como no que diz respeito à expedição de atos e normas que disciplinam regras de natureza tributária, constitui-se numa atividade de polícia administrativa, vinculada e indelegável, a ser desempenhada única e exclusivamente pelo Poder Público. (...)
A importância da Administração Tributária foi reconhecida expressamente pelo constituinte que acrescentou, no artigo 37 da Carta Magna, o inciso XVIII, estabelecendo a sua precedência e de seus servidores sobre os demais setores da Administração Pública, dentro de suas áreas de competência. (...)
A atividade desenvolvida pela Administração Fazendária é disciplinada pela legislação tributária, assim compreendida como aquela descrita no art. 96 do Código Tributário Nacional, que regula a capacidade ativa e o poder-dever das autoridades incumbidas do exercício da função administrativa no tocante à tributação. Ademais, as próprias leis instituidoras dos tributos, como é o caso do CTN, estabelecem as normas de competência, bem como os poderes e deveres dos agentes públicos no desempenho da fiscalização (exemplos: requisição de força policial e o dever de sigilo fiscal). (...)
Em razão da natureza do vínculo jurídico estabelecido entre os agentes fazendários (Auditores Fiscais, Agentes Fiscais de Rendas, Inspetores Fiscais, etc.) e o Estado e da essencialidade da atividade que desenvolvem, a competência para a arrecadação e fiscalização de tributos só pode ser atribuída a servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo. Tanto isso é verdade que a Emenda Constitucional nº 42/2003 estabeleceu competência privativa aos Agentes do Fisco para o desempenho da arrecadação e fiscalização tributária.” (Parecer dos Dr. Thiago Carneiro Alves e Dr. Thiago Durante da Costa em resposta à consulta realizada pelo Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo – SINAFRESP) Os agentes do Fisco recebem um “feixe” de poderes que lhes cabe exercer com especial atenção ao princípio da legalidade. Para a consecução desse “poder-dever”, cabe ao Estado desenvolver os meios e instrumentos necessários para exigir o pagamento dos tributos, invadindo, assim, a esfera jurídico-patrimonial do cidadão. Indispensável, portanto, que a fiscalização tributária seja feita por pessoas às quais a legislação atribua competência para
tanto, em caráter geral ou especificamente, em função do tributo de que se tratar. A lavratura de um Auto de Infração, o julgamento de impugnação do mesmo pelo sujeito passivo, assim como todo e qualquer ato da Administração Tributária só tem validade se praticados por quem tenha a competência para tanto.
“Quando estabelece que a administração fazendária deve ser exercida por servidores de carreiras específicas (art. 37, XXII da CF), o constituinte veio conferir tratamento especial ao servidor da Administração Tributária, fortalecendo sobremaneira as carreiras fazendárias titulares da competência indelegável de arrecadar e fiscalizar tributos. Esse tratamento diferenciado foi a melhor forma encontrada pelo constituinte de garantir a segurança dos contribuintes contra abusos e arbitrariedades estatais, já que o Agente Fiscal, tendo a sua atividade submissa à lei (estrita legalidade), não disporá de critérios discricionários para a realização de sua função.” (Parecer dos Dr. Thiago Carneiro Alves e Dr. Thiago Durante da Costa em resposta à consulta realizada pelo Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo – SINAFRESP)
Apesar de todas essas regras constitucionais e infraconstitucionais, existe um paradoxo entre a teoria - o que estudamos na doutrina e no estudo jurídico - e a prática da atuação das autoridades tributárias. Essa pesquisa tem o intuito de demonstrar essa contradição, em especial, no procedimento fiscalizatório nos Postos de Controle Interestadual, ou seja, na fiscalização de trânsito de mercadorias. O trabalho foi desenvolvido com base na prática tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, e principalmente no dia-a-dia dentro do Posto Fiscal de divisa dos Estados limítrofes.
O trabalho foi dividido em Capítulos para uma melhor apresentação do tema. No Capítulo 1, fala-se um pouco da história e do conceito de imposto, de alguns dos princípios da Administração Pública importantes para a abordagem do tema, da função de fiscalização e suas características e de um panorama geral do processo administrativo tributário.
O Capítulo seguinte trata da Competência tributária dos Estados, assim como da origem e evolução do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Serviços de Comunicação – ICMS - e da fiscalização de trânsito de mercadoria.
Os Capítulos mais importantes da pesquisa são os Capítulos 3 e 4, que tratam do tema central: o paradoxo entre o estudado na teoria da Administração Pública tributária e a prática utilizada no Posto Fiscal.
CAPÍTULO 1
1.1 PASSADO HISTÓRICO E O CONCEITO DE IMPOSTO
Desde os primórdios da espécie, a partir do momento em que os seres humanos passaram a se organizar em grupos, houve a necessidade de retirar excedentes da produção dos indivíduos para financiar os gastos em prol da comunidade, fossem eles a defesa contra inimigos, a manutenção de chefes e/ou sacerdotes, ou demais gastos que beneficiassem o grupo como um todo.
Conforme ensinamentos do Professor Pedro DINIZ (2006, p. 1),
“Ao longo da evolução, passo a passo com a cada vez maior complexidade do tecido social, foram sendo transformados os mecanismos de retirada de recursos dos indivíduos para aplicação nos gastos comunitários. Das “oferendas” destinadas a aplacar a ira dos deuses da natureza, passando pelas corvéias da Idade Média, até os dias de hoje, com as imputações sobre as rendas e o patrimônio das pessoas e empresas, foi percorrido um longo caminho. Da mesma forma, evoluíram as penalidades, pois ao passo que no Antigo Egito a recusa do camponês de enviar parte de sua colheita para os depósitos do Faraó lhe determinava a pena de morte, hoje os maus contribuintes ficam sujeitos apenas, na maior parte dos casos, à penalidades pecuniárias.
Por outro lado, o trabalho dos agentes fiscais também evoluiu ao longo do tempo. No antigo Egito, como vimos, a pena de morte imputada ao mau pagador, era executada pelo coletor de impostos, que também tinha a função de carrasco. Já no império Inca, as atribuições da função eram mais amenas, pois a tributação recaia sobre as aldeias comunitárias e, além das dádivas em grãos, cada aldeia remetia, anualmente, uma de suas donzelas para a corte do imperador, devidamente selecionada pelo seu “representante fiscal”. Até meados do século passado, na maioria dos Estados brasileiros, o fiscal de rendas exercia as funções de coletor de tributos, centralizando nas repartições a entrada e a saída de recursos do Tesouro Público. Nos dias de hoje, as tarefas dos agentes estão mais voltadas para a atividade de fiscalização e auditoria, visto que a economia monetária se alicerça cada vez mais nos pagamentos em rede eletrônica, com a utilização dos serviços da banca financeira.
Com o advento da sociedade moderna, da disseminação das atividades mercantis e da crescente divisão do trabalho, a tributação passou a ser encarada como um elemento dentro de um outro sistema, mais abrangente, que se convencionou chamar de Finanças Públicas. A definição dos tributos passa portanto a ser determinada não apenas pela necessidade de buscar recursos na sociedade, mas também pelo impacto econômico, positivo ou negativo, que possa proporcionar dentro desta. Ao mesmo tempo, foi sendo consolidado o princípio da legalidade na tributação, princípio este que defende a sociedade do desejo dos governantes de arrecadar cada vez mais, e que surgiu há 800 anos, quando os nobres ingleses impuseram a ‘Carta Magna’ ao Rei da Inglaterra (1215). Apesar desses avanços, a tributação é elemento inseparável da civilização moderna, como suporte da organização política do Estado-Nação. Como bem disse Benjamin
Franklin, “Neste mundo, não se pode dizer que nada é certo, exceto a morte ... e os impostos”.
O Brasil possui uma tradição neste campo que remonta aos princípios da nossa colonização pelos europeus. Desde que se iniciaram as primeiras atividades extrativas, a Coroa portuguesa instituiu pagamentos de tributos pela exploração dos recursos da colônia - os impostos da capitação, os quintos reais etc. Ao longo da nossa história, a aplicação e o cumprimento das leis relativas aos tributos brasileiros se confundem com revoltas e insurreições populares e empresariais, fundadas no descontentamento com a pressão fiscal exercida pelas autoridades da metrópole.
Quem sabe, não reside aí uma das maiores causas do inconformismo da sociedade brasileira com o pagamento de tributos? Ao contrário de outras nações, que possuem uma cultura de maior obediência e respeito ao princípio colaborativo, nosso “ethos” econômico é muito mais liberal e rebelde, fazendo com que o ato de recolher ao Estado os tributos devidos seja considerado mais como uma exação do poder constituído, e não como um dever inerente à cidadania.
Apesar disso, ao longo do seu processo de desenvolvimento econômico, a exemplo de diversos outros países, no Brasil foi se constituindo um Sistema Tributário integrado, buscando nas diversas atividades econômicas e no patrimônio das pessoas os recursos necessários para financiamento dos gastos governamentais. Desde a Constituição de 46, e principalmente com a edição do CTN (Lei 5.172/66), ficou claramente instituído um conjunto coordenado de impostos, taxas e contribuições, com a distribuição das competências entre os diversos entes da Federação.”
É conhecida por todos a definição de imposto, que aparece no artigo 16 do Código Tributário Nacional. Lá fica estabelecido que imposto é tributo cujo fato gerador é uma situação que independe de uma contraprestação estatal específica relativa ao contribuinte.
Deve-se também destacar o preceito constitucional do artigo 145, parágrafo 1º, da Constituição Federal, que estipula a regra de que os impostos devem ser graduados de acordo com a capacidade econômica, ou seja, deve guardar relação com a capacidade contributiva.
O imposto se assenta no fundamento da solidariedade social, onde os que tem mais contribuem de forma mais significativa para o bem de todos, objetivo visado pelo Estado.
O imposto é, pois, tributo distributivo da riqueza, de modo que é cobrado de pessoas que manifestam capacidade econômica, para que o Poder Público possa promover atividades para toda a sociedade. As atividades estatais eventualmente sustentadas pelos impostos devem favorecer de maneira mais efetiva justamente a parte mais carecida da população, que, por isso mesmo, tem a tendência de não estar tão exposta aos impostos, dada sua ínfima capacidade contributiva.
Nossa atual Constituição estabelece uma lista com a discriminação de 13 impostos, divididos entre as três esferas governamentais (CF, arts. 153, 155 e 156). Nessa divisão, couberam à União 7 deles, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, 3, e, aos Municípios, 3.
A função determinante da Constituição Federal e suas emendas é o estabelecimento das competências e dos princípios tributários. O texto constitucional não institui tributo algum, apenas determina quem tem a competência para fazê-lo. Além disso, fixa princípios básicos que limitam tal competência, garantindo aos contribuintes proteções mínimas em face do poder estatal. São os chamados princípios tributários garantidores dos contribuintes.
Nesse sentido, nossa Constituição revela verdadeiro jogo de pesos e contrapesos. O texto maior atribui poderes de instituir vários tributos (competência) e, por outro lado, determina restrições a esse poder, que tendem a assegurar proteção à sociedade (princípios protetores).
1.2 INTRODUÇÃO AOS PRINCÍPIOS
O princípio-ícone no direito brasileiro é a legalidade, constituindo-se pilar de toda ordem jurídica nacional, ora traduzindo-se numa expressão declaratória de direito, ora revela-se elemento de garantia e revela-segurança jurídicas.
No Direito Administrativo não se admite que o administrador público dê azo à sua imaginação sem que a conduta esteja previamente definida e amparada por lei. Não bastam o talento e a perspicácia do administrador público, pois não são apanágios jurídicos, mas qualidades essencialmente administrativas.
A regulação estrita da ordem jurídica acerca da atuação dos agentes e órgãos públicos funciona como elemento de garantia funcional para aqueles que subsidiam (pagam tributos) e se servem dos serviços prestados pela Administração. Por mais criativo e habilidoso que seja o administrador público, este deve conscientizar-se de que não age em nome próprio, mas sim em nome do Estado (e reflexamente, em nome da coletividade). Por isso, no campo público afirma-se que “o que não é juridicamente proibido, não é juridicamente permitido”.
O princípio da legalidade, enunciado pelo caput do artigo 37 da CF, deve ser observado em toda malha da Administração Pública, e encontra identidade de conteúdo material com aquele declarado pelo inciso II do artigo 5º, que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Em se tratando de Direito Público, a aplicação do princípio da legalidade requer adaptações que visam a adequar a sua funcionalidade neste setor do Direito. Observado pelo Direito Administrativo, esse princípio traduz o sentido de que toda a atividade funcional do Estado encontra-se submetida ao disposto em lei, pois que em última instância “todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”. Conforme lições de Hely Lopes Meirelles, citado
por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p.68), “sujeito aos mandamentos da lei e às
exigências do bem comum, deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.
A supremacia do interesse público sobre o privado demonstra a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último.
É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.
Celso Antônio Bandeira de Mello discorre sobre o princípio da impessoalidade nos seguintes termos:
“Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.”
O princípio da impessoalidade, associada ao princípio da finalidade, visa à neutralidade e a objetividade das atividades administrativas no regime político, que tem como objetivo principal o interesse público. O princípio de impessoalidade proíbe o subjetivismo. Eis que a conduta da Administração deve ser impessoal, seja quanto ao agente, seja quanto ao destinatário, pois em qualquer hipótese o que se objetiva como finalidade última é atender o interesse público. Todo ato que se distancia desse objetivo está sujeito à invalidação por desvio de finalidade.
Uma vez respeitada a finalidade pública pela atividade administrativa, alcança a Administração a condição moral de eficácia e validade para os seus atos.
A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesse do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato por essência. Qualquer ato praticado em razão de objetivo diverso da tutela do interesse da coletividade será inválido por desvio de finalidade.
O dever administrativo, de acordo com o princípio da publicidade, é de manter plena transparência em seus comportamentos.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2002, p. 96), em razão do princípio da publicidade:
“Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (artigo 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos
administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.”
A publicidade consagra a noção de que a Administração cuida, zela e promove a coisa pública.
Para hornar com seu dever, cumpre à Administração Pública dar conhecimento aos administrados sobre sua gerência e condução dos negócios públicos. A publicidade enaltece a atividade da Administração Pública como corolário da moralidade pública. Torna-se, mesmo, condição de validade jurídica para a verificação de efeitos de toda a atividade administrativa.
1.3 A FISCALIZAÇÃO
A fiscalização é atividade que emana da supremacia do interesse público e decorre da Teoria dos Poderes Implícitos. A função de fiscalizar é expressão da competência tributária, sendo um dos vetores pelos quais a Administração Pública verifica e assegura o pagamento dos tributos e o cumprimento das obrigações acessórias, em prol do interesse público, não podendo ser confiado à iniciativa privada, sob pena de usurpação da coisa pública.
O dever-poder que compete ao Fisco é amplo e indeclinável dentro dos termos fixados na lei e decorre do exercício da competência que a lei atribui aos agentes da Administração Tributária, limitado aos direitos, garantias e princípios consagrados constitucionalmente, bem como pelo sigilo fiscal inerente à função.
Não é outro o entendimento de José Eduardo Soares de Melo quando afirma:
"A competência constitucional outorgada às pessoas de Direito Público para instituir tributos implica, necessariamente, a competência para proceder ao exercício da respectiva fiscalização junto aos sujeitos passivos e todos aqueles que com eles mantenham algum tipo de vinculação. Considerando que a Constituição confere os fins – direito ao recebimento dos tributo -, deve também propiciar os respectivos meios para sua efetivação."
Conforme inciso XVIII, do artigo 37º, de nossa Carta Magna, “a administração
fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, procedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei”.
Outro artigo que merece destaque em termos de fiscalização é o artigo 200, do Código Tributário Nacional, segundo a qual as autoridades administrativas podem requisitar força policial quando forem vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando isso for necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção.
“a autorização de requisição da força pública diretamente pela autoridade administrativa fica restrita às hipóteses nas quais o mesmo pode ser validamente aplicado. Entre elas, para garantir a fiscalização do transporte de mercadorias, a apreensão de mercadoria em trânsito desacompanhada da documentação legal necessária, ou em depósito clandestino.”
Dependendo da intenção, o contribuinte poderá incidir no crime de desobediência, previsto no artigo 330, do Código Penal, do que o Ministério Público será noticiado através da lavratura de representação fiscal para fins penais. Outra consequência a que estará sujeito o contribuinte será a autuação por descumprimento da obrigação acessória de apresentar documentos quando solicitado.
É claro que ao Estado,
“é somente lícito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art. 145, § 1º), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei Fundamental, cuja eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários - restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a autoridade em nome do Estado.” (HC 93.050, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 10-06-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008)
E ainda,
“A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular.
(...)
Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros.” (HC 82.788/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 11-04-2005, Segunda Turma, DJ 02-06-2006)
A fiscalização tributária submete-se aos princípios previstos no art. 37, caput, da CF, conforme destaca Eduardo de Moraes Sabbag:
"é certo que, como se trata a ação fiscalizatória de ato público da Administração, esta não poderá agir divorciada dos Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade (Art. 37 da CF/88), sob pena de resvalar em arbítrio e abuso de poder.”
“Não se pode olvidar, ainda, que a fiscalização tributária é espécie do gênero poder de polícia, que, de acordo com o parágrafo único do artigo 78 do CTN, pressupõe, para o seu exercício regular, a observância dos limites legais.” (KLEIN, Lucianne Coimbra. Limitações à requisição da força pública no exercício da fiscalização tributária. Disponível em http://www.lfg.com.br. 12 de janeiro de 2009) Essa linha de raciocínio é seguida também por Robson Carreiro DIAS:
“Enfim, na atual ordem constitucional, em que pese a vigência da norma disposta no artigo 200, do CTN, cabe emprestar a este dispositivo interpretação que se coadune com toda a carga protetiva dos direitos fundamentais da pessoa humana, pois o conflito entre o princípio da supremacia do interesse público em face da inviolabilidade do domicílio e o da não autoincriminação, todos gozando de status constitucional, deve se resolver, sempre, num Estado Democrático de Direito, a favor dos dois últimos, de acordo com o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, sopesando-se adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que são corolários do princípio-mor da dignidade da pessoa humana, consagrado pela Carta Política.” (DIAS, Robson Carreiro. A requisição de auxílio policial pelos agentes do Fisco. Jus Naveganti, Teresina, ano 15, n. 2471, 7 abr. 2010. Disponível em http://jus.com.br/artigos/14642)
A Lei Estadual 2.657/96, do Estado do Rio de Janeiro, em seu Art. 74, dispõe que na hipótese de embaraço ou de desacato, no exercício de sua função, ou quando necessária a efetivação de medida acauteladora de interesse do fisco, ainda que não se configure fato definido como crime, o Fiscal de Rendas, diretamente ou por intermédio da repartição a que estiver vinculado, pode requisitar o auxílio da autoridade policial.
Por isso, não se configurando evidente embaraço à atuação da fiscalização, não cabe requisição de força policial, que, utilizada de forma indevida, pode findar por inviabilizar as atividades rotineiras do contribuinte.
Na necessidade de garantir à fiscalização o transporte de mercadorias, a apreensão de mercadoria em trânsito desacompanhada de documentação legal necessária, ou em depósito clandestino, o socorro à força policial é plenamente possível, independentemente de ordem judicial, desde que não ofendam o direito do cidadão a não autoincriminar-se. Quando o interesse da fiscalização é meramente arrecadatório, sem objetivar a segurança dos cidadãos ou a economia popular, como ocorreria se o alvo fosse apreender produtos pirateados, por exemplo, não poderá prevalecer em face dos direitos fundamentais da pessoa humana.
1.4 CARACTERÍSTICAS DA FUNÇÃO
ADMINISTRATIVO-FISCAL
Cabe ao Fisco a função de arrecadar os tributos que a legislação tenha instituído, orientar os contribuintes como proceder corretamente para cumprir os deveres legais
tributários, bem como todos os atos de administração tributária necessários para cumprir, também, os seus respectivos deveres legais.
O administrador fiscal, como todos os administradores públicos, não pode agir ao seu livre-arbítrio, somente podendo se comportar conforme o ordenamento predeterminado pelo legislador, sem que possa livremente dispor, ou possua a faculdade de dispor dos interesses coletivos (públicos), cuja supremacia sobre os interesses individuais ou particulares deve sempre ser preservada.
O Fisco tem o dever legal de exigir que o contribuinte pague o tributo devido, podendo, para o exercício dessa função, utilizar poderes que são derivados e próprios da norma jurídica.
O poder-dever que a autoridade fiscal tem de exigir das pessoas o cumprimento dos seus deveres tributários é uma função atribuída pelo ordenamento jurídico para ser exercida por dever de ofício e que não pode ser confundida como uma ação de defesa de direito subjetivo ou de uma simples faculdade, uma vez que a relação juridico-tributária funciona de maneira diferente das obrigações de Direito Privado, pois o seu regramento é todo de Direito Público, especialmente com regência do Direito Administrativo e particularidades do próprio Direito Tributário, sendo sua principal característica a indisponibilidade sobre o cumprimento dos deveres jurídico-tributários impostos diretamente pela lei.
As prerrogativas inerentes à supremacia do interesse público sobre o interesse privado só podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses públicos, não para satisfazer apenas interesses ou conveniências tão-só do aparelho estatal e muito menos dos agentes governamentais. A atuação do órgão fiscal na cobrança dos tributos a seu encargo, portanto, não envolve qualquer interesse próprio das autoridades fiscais, nem é o exercício de um direito subjetivo do órgão fiscal, que, também, não é a parte credora de uma relação jurídica.
A função administrativa tributária que deve ser exercida pela autoridade fiscal exige a obediência ao princípio da legalidade objetiva, em que o tributo será tornado líquido e certo e exigido dentro da mais estrita legalidade, agindo o Fisco com integral imparcialidade.
Imparcialidade é um componente da função administrativa cujo exercício leva a que o interesse coletivo sempre tenha supremacia sobre o interesse particular do cidadão contribuinte, discriminação esta, entretanto, entre interesse público e privado, que constará sempre de norma legal, razão pela qual, ao aplicar a lei desinteressadamente a autoridade
administrativa estará agindo imparcialmente, sem conflitar com interesses subjetivos dos destinatários da norma legal.
Nestas condições, a autoridade fiscal, ao verificar a ocorrência do fato gerador, identificar o contribuinte e determinar o montante do tributo devido não estará agindo em seu interesse próprio, porém, cumprindo a sua função legal própria, como, também, ao decidir um recurso administrativo fiscal não estará atuando, a autoridade fiscal, como parte e juiz simultaneamente, mas controlando a legalidade da atuação da autoridade inferior, como é dever hierárquico das autoridades administrativas superiores.
O Fisco, no exercício de sua função administrativa de investigar não só a ocorrência do fato gerador, como o descumprimento da legislação tributária, tem a sua ação impulsionada pelos deveres legais a cumprir, pois, afinal, administrar é aplicar a lei de ofício.
Por dever de ofício, a fiscalização tributária poderá sujeitar ao seu poder investigatório não só os contribuintes, porém todas as pessoas com deveres impostos pela lei tributária, função administrativa que não poderá ser impedida ou interrompida por ação judicial, salvo alguma arbitrariedade ou desvio de poder.
A vinculação legal da função fiscal não impede que o legislador deixe à autoridade fiscal, em algumas fases do procedimento administrativo fiscal, a liberdade de escolher, entre algumas alternativas legítimas, qual a ação que deve ser adotada no momento oportuno e conveniente, ou seja, exercer o poder discricionário.
Sendo do conhecimento do Fisco os fatos praticados pelo contribuinte, o princípio da legalidade objetiva exige que o valor do tributo seja liquidado de acordo com a realidade e autenticidade desses fatos.
Entretanto, a forma de conferir os fatos declarados pelo contribuinte, bem como os caminhos investigatórios para identificar os reais fatos ocorridos, permitem um juízo de conveniência e oportunidade às autoridades fiscais.
A ação fiscalizatória permite à autoridade competente adotar uma série de procedimentos, comissivos e omissivos no sentido de descobrir e identificar os fatos praticados pelo contribuinte, ou de aceitar as declarações apresentadas sem questioná-las.
1.5 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
A atividade administrativa, que se desenvolve em torno do crédito tributário, tem natureza administrativa, muito embora tenha conteúdo jurisdicional, portanto deverá ser sempre vinculada.
O princípio documental informa o procedimento fiscal. As diligências e investigações desenvolvidas pelas autoridades fiscais devem ser reduzidas a escrito e ordenadas logicamente.
É importante a identificação da data de início do procedimento de fiscalização, à vista do disposto no artigo 138 e seu parágrafo único do Código Tributário Nacional: a denúncia espontânea de eventual infração, para efeito de exclusão de responsabilidade, só cabe antes do início do procedimento fiscal que possa referir-se à infração. Assim, também, a lei deve fixar prazos para a conclusão dos trabalhos, pois o sujeito passivo não pode ficar permanentemente sujeito à procedimento fiscalizatório.
“Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.”
Para esses efeitos, o procedimento de fiscalização há de ser informado ao sujeito passivo, mediante termo lavrado.
A definição do artigo 142 do Código Tributário Nacional consagra o início do procedimento administrativo que pretende, em última análise, a cobrança do tributo e a arrecadação de seu montante financeiro.
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”
Assim, sempre que a autoridade administrativa verificar fato gerador do tributo cujo lançamento esteja, por força de lei, sob sua competência ou verificando a inércia do contribuinte quanto ao cumprimento de qualquer obrigação fiscal, seja ela principal ou acessória, procederá ao lançamento de ofício, para cobrança do tributo e da multa aplicável, além de qualquer outra penalidade cabível.
O lançamento praticado pela autoridade em razão da inércia ou do descumprimento de obrigação acessória pelo contribuinte é denominado auto de infração.
O procedimento administrativo (ou ação fiscal, processo fiscal) tem início com o lançamento praticado pelo Auditor Fiscal e de sua notificação ao contribuinte (sujeito passivo). Assim, o crédito tributário nasce através do lançamento feito pelo Fisco, ou através
de um auto de infração lavrado pelo Auditor Fiscal, atentando-se em ambas as situações para a notificação do contribuinte para que pague ou defenda-se da cobrança.
A discordância do contribuinte com o lançamento fiscal efetuado pela administração, dá início ao contencioso administrativo (fase litigiosa), o que se materializa pela apresentação de defesa administrativa, e que nos termos do artigo 151, inciso III do Código Tributário Nacional, suspende a exigibilidade do crédito tributário.
“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...)
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.”
Este tipo de procedimento é desenvolvido para a determinação e exigência do crédito tributário, muito embora possa culminar na improcedência do lançamento levado a efeito. Possibilita a discussão da matéria no âmbito da própria administração pública, que mantém órgãos específicos para a apreciação e o julgamento das questões suscitadas sobre legalidade e regularidade da exigência fiscal.
CAPÍTULO 2
2.1 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS ESTADOS
Os impostos, sendo modalidade tributária não-vinculada a qualquer contraprestação estatal, acarretam, para a Constituição, certo compromisso de delimitar com maior rigor a competência em prol das entidades estatais. Haveria grande perigo para a sociedade se a Constituição apenas determinasse a possibilidade de instituição dos impostos, sem promover uma discriminação, eis que cada esfera federativa poderia criar quantos impostos lhe parecessem necessários, eis que são tributos que não importam qualquer sacrifício para o Poder Público.
Segundo a Constituição Federal, cabe aos Estados e ao Distrito Federal intituir três impostos:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
III - propriedade de veículos automotores.”
São 2 impostos diretos que se relacionam com os bens ou direitos (incidindo sobre a transmissão dos bens ou direitos a ele relativos por motivo “causa mortis” – herança ou legado – ou por doação; e propriedade de veículo automotor) e um imposto indireto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Objetivou-se com estes três impostos
garantir a autonomia estadual, princípio previsto na Carta de 1988, que alçou os Estados a entes federados.
Além de sua competência direta, os Estados recebem repasses de receitas tributárias da União (percentual do imposto que seja instituído pela competência residual da União – art.154, inc. I – e o produto da arrecadação do Imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelos Estados, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; e fundos de participação – IPI, IR e contribuição de intervenção no domínio econômico), previstos nos Arts 157 e 159 da CF.
Nesse trabalho, o destaque é para o ICMS – Imposto sobre circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
2.2 ORIGENS E EVOLUÇÃO DO ICMS
O sistema tributário nacional se alicerça atualmente numa divisão de tributos com base na natureza econômica das hipóteses de incidência.
O ICMS encontra-se no campo dos tributos que incidem sobre a produção e a circulação de mercadorias, bens e serviços, onerando os fatos econômicos referentes ao processo de circulação das mercadorias e bens e a prestação de serviços de transporte e comunicação. Na evolução de nosso Sistema Tributário, o ICMS é sucessor de um conjunto de tributos que incidiram, ao longo do século passado, sobre esta mesma base econômica.
Conforme leciona Pedro DINIZ (2006, p. 3), as operações mercantis com bens foram tributadas inicialmente pelo Imposto de Vendas Marcantis (IVM), de competência da União. Este tributo, que vigorou de 1922 a 1934, foi substituído pelo Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC), cuja competência foi transferida para as unidades federadas. O IVC foi um dos principais tributos dos Estados e do Distrito Federal, sendo substituído em 1966 pelo Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias (ICM).
Nessa última transformação, ocorrida no âmbito de uma profunda reforma fiscal, as principais características da incidência sobre circulação dos bens e mercadoria foram alteradas. Observando a experiência internacional, o ICM foi instituído com a superação de dois princípios que norteavam a imposição do IVM e do IVC – a hipótese de incidência sobre fatos jurídicos e a cobrança em todas as fases do processo de produção e circulação.
Objetivando acelerar a atividade econômica, a Reforma Tributária efetuada pela equipe econômica do governo militar transferiu inicialmente a incidência para a esfera dos
fatos econômicos, para criar um modelo de tributação consistente, embasado na capacidade contributiva da sociedade e na eliminação das competências superpostas entre os entes da federação. Esta modificação serviu ainda para adequar a imposição ao novo princípio de cobrança não cumulativa do ICM, inspirado nos tributos que começavam a ser instituídos na Europa Ocidental.
Ao invés da tributação recair apenas sobre as operações tipicamente mercantis, foi estabelecida uma nova sistemática que onera cada etapa da circulação, mas garante que em cada uma delas seja permitida a compensação das parcelas do imposto pago anteriormente, ao longo de todo o circuito de transformação e comercialização das mercadorias e bens, desde a extração das matérias primas até a entrega ao consumidor final.
Esta segunda característica permitiu eliminar as desvantagens do sistema de cobrança multifásica e cumulativa dos impostos que antecederam o ICM. A tributação “em cascata” onera a atividade produtiva e introduz distorções na organização dos agentes produtivos, que procuram se expandir de forma vertical e horizontal para escapar da tributação. Foi adotado então um sistema de compensação de imposto, por meio do aproveitamento dos créditos escriturais, que distribui a incidência pelos elos da corrente da produção e circulação, fazendo com que cada contribuinte recolha o imposto decorrente da agregação de valor por ele efetuada.
Com a Constituição de 1988, o ICM foi transformado em ICMS. Em momento de desconcentração política, a União perdeu parte de sua competência tributária e os impostos únicos sobre minerais, transportes e comunicações foram transferidos para o campo de incidência do novo imposto, que manteve as principais características.
A complexidade das hipóteses de incidência, a técnica da não cumulatividade e a competência compartilhada entre as unidades federadas são elementos que garantem, respectivamente, a ampliação da carga tributária para os Estados e DF, a “neutralidade” econômico-financeira do imposto e a autonomia da federação. O ICMS é um imposto moderno, implantado na vertente dos Impostos sobre o Valor Adicionado (cobrados em mais de 150 países atualmente), que são considerados internacionalmente como os que mais se adequam ao mundo economicamente globalizado.
No ano de 1996, quando o Governo Federal necessitou desonerar as exportações, tendo em vista a impossibilidade de alterar as regras cambiais, foi sancionada a Lei Complementar 87/96. Nela, o Governo Federal negociou e conseguiu o fim da tributação sobre as exportações de produtos primários e semi-elaborados, e aprovou também a
possibilidade de apropriação de créditos do imposto, relativamente às entradas destinadas ao ativo fixo e para uso e consumo das empresas.
O ICMS, classificado no grupo de Impostos sobre produção e circulação, se apresenta hoje como um dos mais significativos tributos brasileiros, tanto no aspecto de volume financeiro (quase 25% de toda a receita tributária), quanto no da técnica de Administração tributária. Podemos afirmar que esta imposto principalmente para os Estados mais desenvolvidos, é o principal sustentáculo da autonomia política inerente ao Regime Federativo, já que responde por mais de 80% das suas receitas totais.
2.3 FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DE MERCADORIAS
A fiscalização de trânsito de mercadoria, como o próprio nome diz, é aquela realizada no momento da circulação da mercadoria. Normalmente, os postos de fiscalização ficam localizados estrategicamente nas entradas e saídas do Estados, sendo obrigatória a parada dos transportadores das mercadorias para averiguação da carga pelo Fisco.
Alguns Estados da Federação não dão importância à arrecadação do ICMS proveniente desse tipo de fiscalização, por acharem ser um valor pequeno, em termos de ganhos para a arrecadação do Estado, considerando a quantidade de pessoal e gastos envolvidos para manter esse trabalho.
Importante frisar que o benefício proveniente dessa atividade está muito mais ligado à “educação fiscal” dos contribuintes do que a arrecadação propriamente dita. Isso porque essa fiscalização acaba por obrigar que o empresário respeite a legislação e recolha o imposto devido pois que ele já está sendo observado quando da chegada da carga no estabelecimento. Dessa maneira, o Fisco “colhe informações” que podem servir para uma possível auditoria na própria empresa, e caso isso aconteça, dependendo da infração, é possível até que o estabelecimento seja obrigado à fechar suas portas.
A presença da Secretaria de Fazenda do Estado nas Rodovias demonstra uma maior fiscalização das cargas, e dessa forma um menor índice de sonegação fiscal pelo simples temor de ser multado ou ter sua carga apreendida no meio do caminho.
No trabalho de fiscalização de trânsito, o Auditor Fiscal dá início ao procedimento prévio de ofício através, normalmente, da lavratura de auto de constatação de qualquer situação de fato relevante para a fiscalização.
O auto de constatação é lavrado sempre que, no interesse da fiscalização, seja necessário consignar a existência de estado ou situação de fato passível de modificação com o decurso do tempo.
Esse documento deve conter requisitos mínimos, como, por exemplo, a identificação do sujeito passivo ou de terceiro que tenha relação direta ou indireta com o objetivo da ação fiscal e a descrição minuciosa de tudo que foi visto, examinado ou apurado... Esse auto de constatação servirá de prova no processo que lhe deu origem ou que vier a ser instaurado.
Todos os atos realizados devem ser registrados (termo processual) tais como: ciência, vistas a processos, informações concedidas. Quando os atos envolverem contribuintes e seus representantes, devem ser exigidos procuração ou prova de representação dos interesses do contribuinte (em respeito ao sigilo fiscal) e recibo de vistas, com data e local.
E finalmente, caso seja verificado alguma infração por parte do contribuinte, o Auditor lavrará o Auto de Infração, dando início ao Contencioso Administrativo Fiscal.
Todo contribuinte tem o direito de defender-se, caso seja autuado pela fiscalização tributária, sem necessariamente ter que recorrer ao órgão judiciário, podendo fazê-lo de forma administrativa, ou seja, junto às próprias repartições fiscalizadoras.
As exigências contidas nos autos de infração ou documentos equivalentes, podem ser impugnadas administrativamente pelos contribuintes ou responsáveis, na forma prescrita nas legislações tributárias que os regulam.
CAPÍTULO 3
3.1 IMPORTÂNCIA DO CARGO
A competência e os poderes de fiscalização das autoridades administrativas, em matéria tributária, é assunto que, observadas as prescrições postas pelo Código Tributário Nacional, deve ser disciplinado pela legislação pertinente, que pode estabelecer disciplina geral para diferentes tributos ou impor regramento específico atento à natureza de certo tributo (art. 194, CTN).
“Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.”
O recolhimento de tributos depende, em grande medida, da atuação da administração fiscal, especialmente se considerarmos que certas exações se tornam exigíveis a partir de um ato específico da autoridade fiscal, que é o lançamento. Por outro lado, para prevenir ou combater a sonegação, faz-se necessário um permanente trabalho de fiscalização. Inúmeras outras tarefas permeiam a atuação das autoridades fiscais na sua função burocrática, de controle, de orientação, de relacionamento com o sujeito passivo, com a rede arrecadadora, com outros órgãos públicos etc.
Os destinatários das normas em causa, imediatamente, são os agentes da administração tributária, que recebem um feixe de poderes que lhes cabe exercer com especial atenção ao princípio da legalidade. Mas, em sua atuação, frequentemente tais agentes se relacionam com os destinatários indiretos das referidas normas: todas as pessoas, físicas ou jurídicas,
contribuintes ou não, inclusive os imunes e os titulares de isenção pessoal (art. 194, parágrafo único, do CTN).
“Art. 194. (...)
Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal.”
As chamadas obrigações tributárias acessórias, como se sabe, nem sempre incumbem ao sujeito passivo, pois não raro são exigidas de terceiros, como instrumento para fiscalizar o sujeito passivo; noutros casos, a obrigação acessória é de um não-contribuinte, e é a ele imposta como meio para verificar se sua situação fiscal realmente é a de alguém que não deve tributo.
Em suma, são passíveis de fiscalização tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas, contribuintes ou não, mesmo que se trate de entidade imune ou isenta. Obviamente, há de haver pertinência entre o trabalho da fiscalização e a situação de pessoa fiscalizada. Se se trata de pessoa que dada a sua condição, natureza, atividade etc., não está nem pode estar no pólo passivo de uma relação jurídica em razão da qual se possa dela exigir alguma prestação (pecuniária ou não), a fiscalização, mais do que inútil, poderá configurar abuso.
Por outro lado, as autoridades administrativas podem requisitar força policial quando forem vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando isso for necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, prevê o art. 200 do CTN, com a desnecessária ressalva: “ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção”.
“Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força púbica federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção.”
A esse respeito, Dr. Thiago Carneiro Alves e Dr. Thiago Durante da Costa em parecer da Administração Tributária de São Paulo:
“E mais, a estabilidade do servidor, decorrente da efetividade do provimento de seu cargo, é também uma garantia contra qualquer tipo de ingerência externa. O agente do Fisco, integrante de carreira específica, não deve obediência a governantes ou a outros interesses senão àqueles prescritos por lei que circunscreve a sua atuação. Isso confere aos servidores segurança no desempenho de suas atividades, o que corrobora para uma melhor prestação do serviço.
Além disso, os servidores que compõem a Administração Tributária, em razão da natureza de sua função, que ocupa papel de fundamental importância na composição da receita do Estado, subsidiando-o de recursos financeiros para o atendimento das necessidades públicas, deve estar sempre vinculados ao Estado por
uma relação institucional (estatutária), ou seja, devem ser titulares de cargos de provimento efetivo.
O destaque dado pelo ordenamento jurídico às carreiras do Fisco, principalmente quando reserva dotação orçamentária diferenciada com recursos prioritários e vinculação de receitas (art. 167, IV da CF, alterado pela EC 42/03), contempla e reforça o princípio da eficiência, que, desde a edição da EC 19/98, passou a integrar expressamente o rol de princípios norteadores da atuação administrativa do Estado, constante no caput do art. 37 da Constituição Federal.” (Parecer dos Dr. Thiago Carneiro Alves e Dr. Thiago Durante da Costa em resposta à consulta realizada pelo Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo – SINAFRESP)
“Art. 167. São vedados: (...)
IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bom como o disposto no §4º deste artigo”
Continuando as idéias do parecer citado acima:
“A despeito de muitos doutrinadores entenderem descipienda a menção expressa do princípio da eficiência na Constituição, temos que a sua inclusão teve importância fulcral no alcance, pela Administração Tributária, do reconhecimento de sua essencialidade, da necessidade de recursos prioritários para o desempenho de suas atividades e para a especificidade das carreiras que a integram. Arrecadação e fiscalização de tributos eficientes só poderiam ser alcançadas com essas características.
O aperfeiçoamento da Administração Tributária e de seus mecanismos de arrecadação deve ser permanente, pois é de suma importância tanto para o Poder Público como para o administrado. Para o primeiro porque garante o incremento da arrecadação, a redução de custos e maior agilidade na obtenção das receitas. Para o administrado, a implementação de melhorias no sistema de captação de impostos, deve ser analisada sob dois ângulos: para a população em geral dada a evidente correspondência entre o aumento de receita e a quantidade e qualidade dos serviços postos à sua disposição; especificamente para o administrado contribuinte, o avanço dos instrumentos da Administração Tributária pode eventualmente ensejar redução da carga tributária (na medida em que diminui o universo de sonegadores), além de criar facilidades no pagamento das exações.
Essa busca pela eficiência na Administração Tributária ganhou reforço constitucional com o advento da EC 42/03, que incluiu o inciso XV no artigo 52, que trata das competências privativas do Senado Federal e que passou a dispor: Art. 52.
(...)
XV – avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das dministrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
A despeito de ter ensejado questionamentos sobre a constitucionalidade ou não do dispostivo, não há como negar que o constituinte derivado pretendeu realçar o quão imperiosa é a busca pela eficiência da arrecadação e fiscalização de tributos.” (Parecer dos Dr. Thiago Carneiro Alves e Dr. Thiago Durante da Costa em resposta à consulta realizada pelo Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo – SINAFRESP)
Com o propósito de contemplar o princípio da eficiência que, a partir do advento da Emenda Constitucional nº 19, passou a integrar expressamente o rol dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública (art. 37, caput, CF), o legislador constituinte, originário e derivado, não só alçou a Administração Tributária a uma condição ímpar dentro da Administração Pública como guindou seus servidores à posição de ocupantes de cargos de Carreira de Estado.
A percepção do artigo 37, XXII da Constituição é de clareza meridiana. Na primeira parte do artigo, o legislador afirmou que a atividade da Administração Tributária é essencial ao funcionamento do Estado e, depois, dispôs que esta atividade deverá ser exercida por servidores de carreiras específicas, ou seja, sobrelevados à condição de Carreiras de Estado.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações ficais, na forma da lei ou convênio.”
E além disso:
“Ao sobrepujar as carreiras da Administração Tributária ao patamar de Carreiras de Estado, o legislador salvaguardou não apenas o interesse dos servidores, mas também o dos administrados e o do próprio Estado. Organizar os agentes fazendários em carreiras específicas e conceder-lhes o status constitucional de integrantes de Carreiras de Estado (assim como faz com os membros do Ministério Público, Procuradores e outras carreiras estratégicas para o Estado), é propiciar ao servidor estabilidade e segurança no desempenho de suas funções, é proporcionar ao agente o destemor no cumprimento de seu dever legal, é viabilizar ao agente o exercício pleno e escorreito da sua atividade, o que, por corolário, servirá ao incremento da arrecadação e contemplará o princípio da eficiência.” (Parecer dos Dr. Thiago Carneiro Alves e Dr. Thiago Durante da Costa em resposta à consulta realizada pelo Sindicato dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo – SINAFRESP)
3.2 O FUNCIONAMENTO DA BARREIRA FISCAL
Atualmente, na entrada no Estado do Rio de Janeiro, a fiscalização do trânsito de mercadorias pela Secretaria de Fazenda, nos postos fiscais de divisa interestadual é intensa no que tange à verificação do cumprimento das obrigações relativas ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços, com a ajuda de outros Órgãos estaduais, quais sejam: a Secretaria de Segurança Pública, através da cooperação da Polícia Militar, e a Secretaria de Governo.
Em 01 de fevereiro de 2010 implementou-se a “Operação Barreira Fiscal”, monitorada 24 horas pelo posto de controle através de suas câmeras, o que representou um aumento aproximado de 600 milhões de reais por ano para os cofres do Estado do Rio de Janeiro.
A Operação Barreira Fiscal, que também tem como objetivo o combate ao transporte de mercadorias ilegais, conta com Auditores Fiscais da Receita Estadual, agentes da Secretaria de Governo, policiais militares e agentes fazendários em pontos estratégicos das rodovias que ligam o Rio de Janeiro ao Espírito Santo, Minas Gerais e São Paulo.
Nesses postos fiscais é realizada a fiscalização dos caminhões que circulam pelas estradas, entrando e saindo do Estado do Rio de Janeiro. Na Rodovia Presidente Dutra, por exemplo, passam, por dia, cerca de seis mil caminhões no Posto Fiscal.
Cerca de 1,5 km antes do Posto de Controle Interestadual existe sinalização de parada obrigatória para que todos os veículos de carga, estejam eles carregados ou não, saiam da estrada e entrem na fila para que se dê inicio à fiscalização. Aqui já verificam-se muitas autuações tipificadas como “evasão”, realizadas rotineiramente nos postos fiscais do Rio de Janeiro. Os contribuintes, ou transportadores, não obedecem ao indicado nas placas luminosas de parada obrigatória para veículos de carga e são abordados pelos agentes do Estado que ficam mais a frente na Rodovia, na saída do Posto de Controle, inclusive, em alguns casos, sendo necessária a perseguição com o auxílio da viatura e de Policiais Militares.
Quando da saída da Rodovia e entrada no Posto de Controle, o caminhão então dirige-se a uma das cabines de fiscalização onde o funcionário da Secretaria de Fazenda confere a documentação fiscal da carga. Se o Auditor Fiscal verificar que está tudo de acordo, o caminhoneiro é liberado para seguir viagem. Aqui é a primeira triagem dos caminhões. Caso haja indício de irregularidade, começa a averiguação, num primeiro momento, pelo peso do caminhão, que é enviado para a balança. Lá verifica-se se o peso constante na Nota Fiscal é o correto. Caso não o seja, faz-se necessário a abertura do caminhão e verificação da carga.
Outros procedimentos também são rotineiros, como a necessidade do recolhimento da Substituição Tributária pelo responsável pelo imposto ou uma possível Inscrição Estadual Suspensa, e serão detalhados, mais adiante, nesse trabalho.
3.3 PROCEDIMENTOS ROTINEIROS
Como qualquer dia-a-dia de repartições públicas, os procedimentos dentro do Posto de Controle Interestadual acabam por se tornarem comuns. Normalmente, os problemas a serem
