PONTO 1: Aplicação da Lei Penal no Tempo PONTO 2: Conflitos de Leis Penais no Tempo PONTO 3: Lex Tertia
PONTO 4: Lei Processual Penal DIREITO
PENAL
PONTO 5: Tempo do Crime TEORIA DA NORMA PENAL
1. APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO 1.1 Nascimento da Lei Penal
Processo Constitucional de elaboração de leis compreende três fases sucessivas: a) Introdutória – A iniciativa é comum ou concorrente. Cabe a qualquer comissão ou membro do legislativo.
Os tribunais não possuem legitimidade para apresentar projeto de lei penal. Em tese, nada impede que a iniciativa popular crie projeto de lei penal. b) Constitutiva – Fase de Deliberações:
b.1) Deliberação Parlamentar: discussão e aprovação em cada uma das casas. b.2) Deliberação Executiva: com a sanção ou veto do Presidente da República.
c) Complementar/Integratória de eficácia – A promulgação confere executoriedade e autenticidade à lei penal. É com a publicação que ela ganha obrigatoriedade; presunção absoluta de que ela passa a ser do conhecimento de todas as pessoas. Através do Diário Oficial do Executivo da União.
Em regra, a lei penal passa a viger na data da sua publicação. No caso de omissão na data da sua produção de efeitos aplica-se o art. 1º da LICC – prazo de 45 dias; no exterior 3 meses após a publicação. Esse prazo, intervalo entre a publicação e a vigência, chama-se vacatio legis. Esse prazo pode ser ampliado e diminuído desde que haja cláusula expressa nesse sentido.
1.2 Revogação da Lei Penal
Uma lei penal só pode ser revogada por outra lei penal. Art. 2º, §1º da LICC.
DIREITO PENAL Costume não revoga a lei penal.
A revogação pode ser: a) Total – Ab-rogação b) Parcial – Derrogação
A auto-revogação ocorre nas leis:
a) Leis Penais Temporárias – já traz, de forma pré-fixada, o seu prazo de vigência.
Há necessidade de outra lei penal para revogar essa lei? Não, é exceção a regra do art. 2º, § 1º da LICC.
b) Leis Penais Excepcionais – vige durante uma situação de anormalidade. Ex: guerra, motim.
Cessada a calamidade ou anormalidade, a lei penal se auto revoga.
2. CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO
Regra: “tempus regit actum”. Aplica-se a lei penal vigente ao tempo do fato.
Exceção: art. 5º, XL CF – lei penal posterior mais benéfica retroage → LEX MITIOR.
Lex Mitior aplica o Princípio da EXTRA-ATIVIDADE que é gênero das espécies: a) RETROATIVIDADE – aplicação da lei penal a fatos anteriores a sua vigência. b) ULTRA-ATIVIDADE – a qualidade da lei penal de estender os seus efeitos
para além da sua revogação.
A lex mitior, por ser mais benéfica, é retroativa e ultra-ativa.
ESPÉCIES DE LEX MITIOR:
a) ABOLITIO CRIMINIS – art. 2º, caput do CP. Lei penal posterior descriminaliza conduta que até então era típica.
Cessa a execução e os efeitos penais, mas não cessa os efeitos civis, art. 91, I do CP.
Natureza Jurídica: é uma causa extintiva da punibilidade, art. 107, III do CP. Após o trânsito em julgado compete ao juiz da Vara de Execução Penal declarara-la. Fundamento legal: Súmula 611 do STF ; art. 66, I e II da LEP e art. 13 da LICPP.
A Lei n. 11.106/05 declarou a abolitio criminis em relação aos arts. 217 (sedução), 220 (rapto consensual) e 240 (adultério) do CP.
IMPORTANTE: INTERPRETAÇÃO LÓGICA PÁCIFICA DO ART. 219 DO CP – Esse artigo tipificava o crime de rapto violento (crime contra liberdade individual). A Lei 11.106/05 acrescentou o inciso V ao art. 148, § 1º do CP deslocando a figura típica prevista prevista no art. 219 para o seqüestro e cárcere privado qualificado para fins libidinosos (art. 148, § 1º, V do CP).
Conclusão: o condenado pelo art. 219 do CP tem que continuar cumprindo a pena, porque o tipo penal permanece no CP. No que tange a pena, será aplicada a do art. 219 porque a do art. 148 do CP é mais grave (prejudicial ao réu).
b) NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – Lei penal posterior que, sem alterar a natureza do fato criminoso, melhora a condição jurídica penal do réu. Art. 2º, § único do CP.
Ex: Lei n. 11.106, art. 226, III do CP – Revogou a majorante de ser casado no crime de estupro.
LEX GRAVIOR:
Princípio da não-extra-atividade, gênero das espécies: irretroatividade e não-ultra-atividade.
Lex gravior é gênero das espécies:
a) Novatio legis incriminadora – Lei penal posterior que criminaliza condutas até então atípicas.
b) Novatio legis in pejus – Não altera a natureza criminosa do fato, mas apenas piora a condição jurídica penal do réu. Ex: Lei 8.072 veda a anistia aos crimes hediondos e equiparados.
DIREITO PENAL
3. LEX TERTIA OU COMBINAÇÃO DE LEIS É a combinação de leis, sempre para beneficiar o réu.
Doutrina diverge quanto a possibilidade, os que entendem não ser possível aduzem que o magistrado estaria legislando no caso concreto. Os que se posicionam pela possibilidade entendem que, se o juiz pode mais, pode menos, ou seja, se pode aplicar toda a lei, pode também aplicar parte dela.
Ex1: art. 155, § 4º, IV do CP e art. 157, § 2º, II do CP. A pena do furto qualificado é dobrada, enquanto a pena do roubo majorado é aumentada de 1/3. A 5ª Turma do TJ/RS entende que não é justo no crime patrimonial menos grave dobrar a pena e no menos grave aumentar apenas 1/3. Então, entendem que o art. 155, § 4º, IV do CP deve ser majorado em 1/3 e não qualificado no dobro. O STJ reforma esse entendimento.
Ex2: Tráfico de Drogas. Na Lei 6.368, art. 12, a pena mínima era de 3 anos. Na atual legislação, Lei n. 11.343/06, art. 33, a pena mínima é de 5 anos. Ademais, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343 traz uma minorante que deve ser aplicada, desde que presente alguns requisitos.
O tráfico pratico em 2005, aplica-se a Lei 6.368, porque a pena é menor (3 anos) → ultra-atividade. Ainda, há entendimento de que se aplica o mínimo de 3 anos da Lei 6.368 e a minorante do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343.
Decisões sobre combinação de Leis no Tráfico de Drogas:
• Posição do TJ/RS: Apelação Criminal n.º 70022371660, 1ª Câmara Criminal – contrário a combinação de leis.
• Posição do STJ: Na 6ª Turma - admissível a combinação de leis (Informativo 372 – HC 101.939/SP); 5ª Turma – não admite a combinação de leis (Informativo 375 – HC 112.647/SP)
• Posição do STF: Informativo 525 entende que é possível a combinação de leis, por maioria de votos. Mas, há duas decisões posteriores a esse informativo entendendo, por maioria de votos, que não cabe a combinação de leis – HC 96.430 da 2ª Turma e HC 95.615 da 1ª Turma.
INFORMATIVO 525:
A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, c/c art. 29 do CP) para que se aplique, em seu benefício, a causa de diminuição trazida pela Lei 11.343/2006 - v. Informativo 523. Centrava-se a questão em apurar o alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, em face da nova Lei de Tóxicos, que introduziu causa de diminuição da pena para o delito de tráfico de entorpecentes, mas aumentou-lhe a pena mínima. Inicialmente, salientou-se a necessidade de se perquirir se seria lícita a incidência isolada da causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a égide da lei anterior, tendo por base as penas então cominadas. Entendeu-se que aplicar a causa de diminuição não significa baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não cria
lei nova, mas apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Ademais, aduziu-se que se deveria observar a finalidade e a ratio do princípio, para dar correta resposta à questão, não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Nesse diapasão, enfatizou-se, também, que a vedação de junção de dispositivos de leis diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por considerar que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito de diverso diploma, implicaria alterar por completo o seu espírito normativo, gerando um conteúdo distinto do previamente estabelecido pelo legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente à situação individual do paciente. Precedente citado: HC 68416/DF (DJU de 30.10.92).
HC 95435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 21.10.2008. (HC-95435)
HC n. 96.430:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. RETROATIVIDADE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. COMBINAÇÃO DE LEIS. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STF. PACIENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DENEGADA. 1. A paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática da conduta tipificada no art. 12, caput, c/c o art. 18, I, ambos da Lei 6.368/76. 2. Requer o impetrante a concessão da ordem de habeas corpus para a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento fixado no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo. Entende a Suprema Corte que agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). 4. Com efeito, extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo diverso do previamente estabelecido pelo legislador. 5. No caso concreto, ainda que se entendesse pela aplicação da Lei nº 11.343/06, não se encontram presentes os requisitos do § 4º do art. 33 do referido diploma legal, visto que, de acordo com as informações de fls. 34/36, a paciente ostenta maus antecedentes, por ter cumprido pena de 1 (um) ano por fraude bancária na África do Sul. 6. Diante do exposto, denego a ordem.
Hoje, tendência é responder que não cabe Lex Tertia, conforme últimas decisões do STF.
4. LEI PROCESSUAL PENAL
PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE – art. 2º do CPP – a lei será aplicada desde logo, mesmo que prejudicial ao réu.
NORMA HÍBRIDA OU MISTA – possui tanto conteúdo penal como processual penal. Ex: art. 366 do CPP (réu citado por edital que não comparece e não constitui advogado, suspende o processo e a prescrição). Ou a lei retroage por inteiro ou ela não retroage, ela não pode ser dividida. Preferência sempre para a parte penal da norma híbrida, ou seja, se ela for favorável ao réu, retroage; se for prejudicial, não retroage. Assim, art. 366 do CPP não retroage porque a parte material (suspensão da prescrição) não é mais benéfica ao réu.
DIREITO PENAL
NORMAS PENAIS EM BRANCO HETEROGÊNEAS E O DIREITO INTERTEMPORAL
TEMPORÁRIAS Vigem com prazo determinado. LEIS PENAIS
Art. 3º CP EXCEPCIONAIS Vigem durante um período anormal. Tanto as temporárias como as excepcionais são auto-revogáveis e ultra-ativas.
Deve-se verificar se o complemento (ato administrativo) possui caráter de anormalidade ou de normalidade quanto à estabilidade. Se for anormal, instável, deve retroagir (art. 3º CP). Se for normal, não pode retroagir (art. 5º, XXXIX da CF).
Ex1: Lei n. 8.137, art. 6, inciso I (vender mercadoria por preço superior ao oficialmente tabelado). Complementação baixada pelo Ministério da Fazenda, ato administrativo distinto de quem cria a lei penal. Não retroage sempre que o ato administrativo for temporário ou excepcional. Deve-se observar a natureza do ato administrativo, se ela tem caráter normal, estável, retroagirá.
Ex2: Portaria 344/98 da ANVISA e Resolução 104 da ANVISA. A resolução reclassificou o cloreto de etila (princípio ativo do lança-perfume). Posição doutrinária de que teria havido a abolitio criminis STJ entendeu que o decreto de reclassificação ou retirada de substância do rol de substância da portaria 344/98 só poder ser tomada pelo órgão colegiado, assim, como a resolução 104 foi proferida pelo então diretor da ANVISA, não se operou a abolitio criminis pelo vício formal de origem.
Precedente:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CLORETO DE ETILA. RESOLUÇÃO RDC 104. ABOLITIO CRIMINIS. ATO MANIFESTAMENTE INVÁLIDO.
Inocorrente a abolitio criminis em face da exclusão, pela Resolução RDC 104, de 06/12/2000 (DOU 07/12/2000), tomada pelo Diretor-Presidente da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, ad referendum da Diretoria Colegiada, do cloreto de etila da Lista F2 – Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil e o incluiu na Lista D2 – Lista de Insumos Químicos Utilizados como Precursores para a Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos. Resolução que foi republicada, desta feita com a decisão da Diretoria Colegiada da ANVISA incluindo o cloreto de etila na Lista B1 – Lista de Substâncias Psicotrópicas.
Prática de ato regulamentar manifestamente inválido pelo Diretor-Presidente da ANVISA, tendo em vista clara e juridicamente indiscutível a não caracterização da urgência a autorizar o Diretor-Presidente a baixar, isoladamente, uma resolução em nome da Diretoria Colegiada (Precedente). Ordem denegada.
(HC 79916/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJ 01/10/2007 p. 327).
5. TEMPO DO CRIME Teorias:
1) Teoria da Atividade/da Ação ou Conduta – tempo do crime é o momento da prática da ação ou omissão.
2) Teoria do Resultado – Teoria do efeito ou evento – tempo do crime é o momento da produção do resultado.
3) Teoria da Ubiqüidade/Unidade/Mista – tempo do crime é tanto o momento da conduta quanto o da produção do resultado.
O art. 4º do CP adota a Teoria da Atividade.
CRIME CONTINUADO E CRIME PERMANENTE
Nos crimes permanentes a consumação prolonga-se no tempo. Art. 148 do CP. Crime continuado – são infrações penais da mesma espécie, praticados em condições semelhantes de tempo, lugar, modo de execução e outras, de tal modo que as subseqüentes sejam tomadas como continuação da primeira. Aplica-se, o art. 71 do CP – Teoria da Ficção Jurídica.
Nessas duas espécies, a Lex gravior vai incidi durante o cometimento do crime Súmula 711 do STF: Aplica-se a lei mais grave para toda a cadeia delitiva se sua vigência for anterior à cessação da continuidade ou permanência.
CRIMES HABITUAIS – exigem reiteração de comportamento do agente, denotando estilo ou modo de vida. Ex: curandeirismo. Aplica-se a lei mais grave.
