2. ROTEIRO DE AULAS AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?

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2. ROTEIRO DE AULAS

AULA 1: LEI DE COTAS: PRIMO INTER PARES?

2. NOTA AO ALUNO

A) INTRODUÇÃO

Esta é a primeira aula do curso de Direito Constitucional I. Hoje, você será apresentado a diversos temas que, ao longo dos próximos meses, vão se tornar seus inseparáveis companheiros de viagem. Não se preocupe se não conseguir entendê-los agora. Nós os analisaremos em maior profundidade no momento certo.

Todas as aulas serão participativas e, portanto, a leitura prévia do material didá-tico e dos textos relacionados é indispensável. Nesta preparação para aula, procure ter em mente:

Escolha o essencial. Nem tudo que está dito em um texto ou mesmo no material de um caso é necessariamente importante para a questão. Tudo depende do uso que pode ser feito deles. Um proﬁssional do direito precisa aprender a distinguir quais fatos podem e quais não podem ser juridicamente relevantes, por pelo menos dois motivos. Primeiro, porque o tempo é escasso. Segundo, porque costuma existir uma hierarquia entre temas e problemas. Há os principais e os acessórios. Você deve estar treinado para identiﬁcar quais os principais – aqueles que estruturam a discussão, aqueles cuja resolução torna os demais irrelevantes.

Seja criativo. Esta aula, assim como todas as outras do curso, não será sobre a posição doutrinária deste ou daquele autor, mas sobre problemas. Os textos foram indicados para ajudar na compreensão dos conceitos básicos e para serem utiliza-dos na argumentação em sala de aula, mas você tem total liberdade para ousar na argumentação – desde que apresente uma fundamentação jurídico-constitucional adequada. Corra riscos, seja pró-ativo. Corra o risco de inovar.

Leia. Leia muito. Diﬁcilmente você será criativo se não for culto também. Não precisa ser pedante ou hermético para ser culto. A cultura é a base para a criatividade. Ler é o alicerce da cultura. É estimulo para pensar alternativas, para conhecer alter-nativas, para enxergar a complexidade dos problemas. Não basta estar informado. No futuro, haverá apenas dois tipos de proﬁssionais: os que leram e se informaram e, portanto, comandam, e os que apenas se informaram e, portanto, apenas seguem.

Fuja dos argumentos de autoridade. Eles podem até funcionar (e funcionam) na prática jurídica, mas, em sala, nem o professor, nem seus próprios colegas vão se satisfazer com uma tese cujo único fundamento de validade é a autoridade de quem a enunciou. Preste atenção no argumento em si, e não nas “autoridades”. A criação de uma boa tese não é privilegio da idade, nem do status proﬁssional. Um argumento vale pelas razões que apresenta, pela forma com que se expõe e pelos valores que defende, e não pelo peso, força e poder da autoridade que o pronuncia.

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Pesquise. Embora o material de leitura obrigatória tenha sido selecionado para estabelecer um terreno comum para a discussão em sala, você pode e deve procurar por conta própria outras fontes que contribuam para o debate. As fontes podem es-tar na sua frente. Converse com amigos e professores, leia jornais, assista noticiários e filmes, faça buscas na biblioteca e na Internet. Aprenda a ver o mundo como uma grande fonte de informação. Tudo à sua volta é informação e você vai precisar dela na sua vida profissional. Lembre-se apenas do primeiro conselho acima: escolha o essencial. Aprenda a identificar o que é e o que não é relevante, especialmente quan-do for pesquisar na Internet.

Agora, leia o caso a seguir e prepare-se para debatê-lo em sala de aula!

B) O CASO

A Lei do Estado do Rio de Janeiro que determina que 50% das vagas da UERJ serão destinados a negros e pardos é constitucional?

Em 2001, o deputado estadual José Amorim (PPB) enviou à Assembléia Legisla-tiva do Rio de Janeiro o projeto de lei n° 2490, com o seguinte artigo:

Art 1o_{– Fica estabelecida a cota mínima de 40% (quarenta por cento) para as}

po-pulações negra e parda no preenchimento das vagas relativas aos cursos de graduação em todas as instituições públicas de educação superior – universidades – do Estado do Rio de Janeiro.

Na justiﬁcativa do projeto, o deputado aﬁrmava:

Nos Estados Unidos da América do Norte, país no qual o racismo é evidente, o presidente John Fitzgerald Kennedy decretou, ainda na década de 60, que 12% (doze por cento) das vagas nas universidades ﬁcassem reservadas para a população negra. Percentual que correspondia à exata proporção da população negra na socie-dade americana.

No Estado do Rio de Janeiro, estima-se que 40% (quarenta por cento) da popu-lação seja constituída por negros e pardos. Grande parte desse contingente é vítima de discriminação e, sobretudo por questões econômicas, não consegue acesso ao en-sino de qualidade, fator crucial para possibilitar a ascensão econômica e proﬁssional desses cidadãos.

Entre os dias 31 de agosto e 7 de setembro, os países membros das Nações Unidas vão se reunir na África do Sul para apresentar o Esboço da Declaração contra o Racismo e reconhecer que a escravidão representou um desrespeito à cultura dos povos de origem negra, contribuindo para deixá-los em condições de extrema pobreza e miséria.

O Brasil, como segundo país com maior número de indivíduos descendentes da raça negra, precisa acatar a sugestão de implantar programas educacionais, que res-peitem diferenças, e contribuam para a promoção da igualdade social. Hoje, apenas uma pequena parcela de negros tem algum poder de decisão na sociedade.

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O inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal já prevê a reserva de cargos em empresas públicas para pessoas portadoras de deﬁciência física como forma de fa-cilitar o acesso ao mercado de trabalho e reduzir a discriminação. A reserva de vagas para negros em universidades públicas é mais uma forma de promover a integração social das parcelas ainda discriminadas da sociedade.

O projeto foi aprovado, dando origem à lei 3.708/2001.

Com relação à desigualdade, a sociedade brasileira enfrenta um problema seme-lhante ao de diversos outros países democráticos, ainda que em grau e característi-cas distintas. Por um lado, constata-se que a sociedade brasileira é profundamente desigual.

Desigualdade econômica, regional e racial, sobretudo em relação aos negros. Nos EUA, os negros representam atualmente cerca de 13% da população. No Bra-sil, segundo dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geograﬁa e Estatística), de 1996, respondem por 45% da população, ou seja, 76,5 milhões de negros e pardos. A proporção de negros entre as pessoas com 12 anos ou mais de estudo (equivalente aos que concluíram o ensino médio e possuem curso superior) é de apenas 2,8%, quase quatro vezes menos do que os brancos na mesma faixa (10,9%). A taxa de analfabetismo é quase três vezes maior entre negros e mulatos do que entre a popu-lação branca.

Por outro lado, constata-se também que o ideal de igualdade entre os cidadãos é um ideal indispensável à democracia, inclusive inserido na própria constituição. Em sua 14ª Emenda, a constituição norte-americana diz textualmente:

Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

Taxa de analfabetismo(%) 15 anos ou + de idade, 2002

Fonte: Tabulações feitas pelo Instituto de Estudos do Trabalho e Sociedade (IETS), a

partir das informações da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD)

7,5 17,2

4,0 7,0

Brasil Rio de Janeiro

Branco Negro Taxa de analfabetismo(%) 15 anos ou + de idade, 2002

7,5 17,2

4,0 7,0

Branco Negro

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Qual o papel do direito diante deste problema? Como podem a constituição, os tribunais, as leis, os proﬁssionais contribuírem para fazer com que o ideal seja real? O dever ser, de fato, seja?

Um conjunto de ações visando a diminuir e mesmo extinguir as desigualdades foi então pensado, formatado e praticado, entre elas as ações afirmativas. Ou seja, normas, leis e sentenças que afirmam juridicamente a igualdade. Um dos tipos de ações afirmativas são as leis de quotas, que não dizem respeito apenas aos negros, embora tenham se transformado num dos instrumentos mais poderosos do movimento negro norte-americano. São leis que asseguram, reservam um determinado numero de posições (uma quota), que serão preenchidas exclusiva-mente por determinados grupos que, do contrário, não teriam acesso à posição em disputa.

Na ultima década, o Brasil começou a criar algumas leis que estabelecem cotas, como, por exemplo, a Lei Federal 9.504 de 30 de setembro de 1996, que reserva, em seu artigo 10°, 30% de vagas nos partidos políticos para mulheres como candi-datas às eleições.

Luisa Peixoto fez o vestibular para desenho industrial da UERJ em 2003. Foi a

10a_{colocada no concurso, mas não se classiﬁcou porque a universidade reservava}

grande parte de suas vagas para alunos de escolas públicas, negros e pardos. Das 36 vagas oferecidas pelo curso, apenas quatro não foram preenchidas por cotistas. Luisa entrou com uma ação na justiça do Rio de Janeiro, e o Tribunal de Justiça considerou inconstitucional a prática da Uerj, que estava amparada pela lei estadual 3524/00, como inconstitucional. (O Globo)

Foi argüida também a inconstitucionalidade desta lei, agora junto ao Supre-mo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (ADIN 2858-8). Na petição inicial, alega-se que esta lei fere a constituição, pois, ao combater a discriminação racial, a lei provocaria a descriminação de outros grupos tão ou mais vulneráveis do que os negros – os índios brasileiros, por exemplo, que não seriam beneﬁciados na quota.

Como você deve ter percebido após a leitura dos trechos selecionados da petição inicial da ADIn proposta pela CONFENEN, a questão causou grande polêmica.

7,0 4,9

8,1 6,1

7,0 4,9

8,1 6,1

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Alegava-se, por exemplo, que a lei seria extremamente difícil de ser aplicada, diante da tradição cultural de miscigenação brasileira. É muito difícil estabelecer em deﬁ-nitivo quem é negro e quem não é. Diante da reação da sociedade e da ameaça de decisão contrária do Supremo, a lei foi modiﬁcada. O critério racial não é mais o único para a reserva de vagas. A nova lei diz:

Art. 5º – Atendidos os princípios e regras instituídos nos incisos I a IV do artigo 2º e seu parágrafo único, nos primeiros 5 (cinco) anos de vigência desta Lei deverão as universidades públicas estaduais estabelecer vagas reservadas aos estudantes caren-tes no percentual mínimo total de 45% (quarenta e cinco por cento), distribuído da seguinte forma:

I – 20% (vinte por cento) para estudantes oriundos da rede pública de ensino; II – 20% (vinte por cento) para negros; e

III – 5% (cinco por cento) para pessoas com deﬁciência, nos termos da legislação em vigor e integrantes de minorias étnicas.

Pergunta-se: diante da constituição federal, o Brasil pode adotar leis que es-tabelecem o sistema de cotas com o objetivo de promover o ideal da igualdade? E outros tipos de ação aﬁrmativa? Essas leis podem utilizar qualquer critério? O critério racial? O critério da desigualdade econômica? O critério do gênero, como por exemplo, o artigo 7°, XX da própria Constituição? O critério da nacionalidade? O critério da deﬁciência física, como por exemplo, no art. 37, VIII? O critério da idade, como na preferência de tramitação de processos de idosos na justiça?

C) MATERIAL DE APOIO c1) Textos

I) OBRIGATÓRIOS

Pena, Sérgio D. Pena. “Retrato Molecular do Brasil”, in Falcão, Joaquim e Araújo, Rosa Maria Barbosa de. O Imperador das Idéias: Gilberto Freyre em questão. Rio de Janeiro: Topbooks, 2001 (tópicos “Raízes Filogenéticas do Brasil” e “Não existem raças”)

Merola, Ediane. “Notas baixas e critérios de cotas para negros provocam polê-mica na Uerj”. Reportagem publicada no jornal O Globo em 11/03/04. Gois, Antônio e Petry, Sabrina. “Na era das cotas, negro é o 1º lugar em

me-dicina”. Reportagem publicada na Folha Online em 08/02/04

O GLOBO. “Estudante ganha ação contra Uerj”. Reportagem publicada no jornal O Globo de 17/03/04.

Trechos da petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) so-bre a lei estadual do Rio de Janeiro n° 4151/03 (lei de cotas), proposta pela CONFENEN (Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino) UNGER, Roberto Mangabeira. “Justiça racial já”, artigo publicado no jornal

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II) LEITURAS ACESSÓRIAS (OBRIGATÓRIASPARAA AULA 30 – JÚRI SIMULADO)

Kamel, Ali. “Cotas: Um erro já testado”. Artigo publicado em O Globo de 29/06/04.

__________. “UNB: Pardos só se forem negros”. Artigo publicado em O Globo de 20/03/04.

Petição da ONG Conectas, na qualidade de Amicus Curiae (editada).

Unger, Roberto Mangabeira. O Direito e o Futuro da Democracia. (trecho sobre ações aﬁrmativas nos EUA).

Schwartzman, Simon. Entrevista ao jornal O Globo de 21/03/04.

Falcão, Joaquim. “Sistema de Cotas à Brasileira”. Publicado no Jornal do Brasil. Barroso, Luís Roberto. “Cotas e o papel da universidade”. Publicado em O

Globo de 28/06/03.

Gomes, Joaquim B. Barbosa. Ação aﬁrmativa & princípio constitucional da igualdade: O direito como instrumento de transformação social. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2001.

Vieira, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal – Jurisprudência Política. São Paulo: Malheiros, 2001 (trecho sobre a decisão da Suprema Corte no caso Bakke).

Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002 (capítulo IX - “A discriminação compensatória”).

c2) Legislação

Leis Estaduais: 4154/03, 3708/01 e 3524/00. Constituição Federal (dispositivos diversos). c3) Questões de Concursos

36º Concurso – Magistratura Estadual/ 2002 – RJ

É compatível com a Constituição da República a gratuidade estabelecida no art. 13, V, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro em favor dos que percebem até um salário mínimo, dos desempregados e dos reconhecidamente pobres para o sepultamento e os procedimentos a ele necessários, inclusive o fornecimento de esquife pelo concessionário do serviço funerário?

Ministério Público Estadual/ 2002 – PR

Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que objetiva reservar 20% das vagas em estabelecimentos públicos de ensino superior para estudantes negros. Suponha que esta lei seja aprovada e sancionada e que uma entidade legitimada ingresse com uma ADIN perante o STF, alegando que a lei ofende ao princípio da igualdade. Analise o mérito da questão, dizendo da possibilidade de sucesso da ação, apresentando fundamentação jurídica.

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Provão/ 2002

“A parte da natureza varia ao infinito. Não há, no universo, duas coisas iguais. Muitas se parecem umas às outras. Mas todas entre si diversificam. Os ramos de uma só árvore, as folhas da mesma planta, os traços da polpa de um dedo humano, as gotas do mesmo fluido, os argueiros do mesmo pó, as raias do espectro de um só raio solar ou estelar. Tudo assim, desde os astros, no céu, até os micróbios do sangue, desde as nebulosas no espaço, até os aljôfares do rocio na relva dos prados. A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social proporcionada à desi-gualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da idesi-gualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desi-guais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.” (Barbosa, Rui. Oração aos Moços. 18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001, pp. 53-55)

A partir desse texto, analise a validade da adoção da discriminação positiva no Brasil, oferecendo exemplos; a relação entre o princípio da igualdade e o da propor-cionalidade, a possibilidade de o juiz decidir unicamente com base no princípio da eqüidade.

Provão/ 2003

“(Estácio:) Eu creio que um homem forte, moço e inteligente não tem o direito de cair na penúria.

(Salvador:) Sua observação, disse o dono da casa sorrindo, traz o sabor do cho-colate que o senhor bebeu naturalmente esta manhã, antes de sair para a caça. Presumo que é rico. Na abastança é impossível compreender as lutas da miséria, e a máxima de que todo homem pode, com esforço, chegar ao mesmo brilhante resul-tado, há de sempre parecer uma grande verdade à pessoa que estiver trinchando um peru... Pois não é assim; há exceções. Nas coisas deste mundo não é tão livre o ho-mem, como supõe, e uma coisa, a que uns chamam mau fado, outros concursos de circunstâncias, e que nós batizamos com o genuíno nome brasileiro de caiporismo, impede a alguns ver o fruto de seus mais hercúleos esforços. César e sua fortuna! toda a sabedoria humana está contida nestas quatro palavras.” (Assis, Machado de. Helena. Rio de Janeiro: W.M. Jackson Inc. Editores, 1962. cap. XXI: p. 221). Iden-tiﬁque a convergência ou divergência do pensamento do personagem Salvador ao ideário que inspira o Estado liberal, no tocante à garantia de igualdade perante a lei e de liberdade de agir, como condicionantes do sucesso individual.