Teoria do Direito II. Prof. Fábio Perin Shecaira. fabioshecaira.wikispaces.com

Teoria do Direito II

Prof. Fábio Perin Shecaira

fabioshecaira.wikispaces.com fabioperin@direito.ufrj.br

Dois lugares comuns

sobre o direito

(1) O direito está repleto de “casos difíceis”. Casos que geram desacordo (sincero) entre especialistas.

(2) O governo deve respeitar o ideal do estado de direito (ED).

A sua ação deve ser previsível e baseada em regras prévias.

Dois lugares comuns

Dois lugares comuns

Esclarecimentos adicionais: Quanto a (1),

Ex – Maclennan v. Maclenann

Será que casos como esse são muito frequentes?

Dois lugares comuns

O que significa exatamente respeitar ED? 1. Regras gerais

2. Regras públicas

3. Regras prospectivas 4. Regras claras

Dois lugares comuns

5. Regras consistentes entre si 6. Regras possíveis

7. Regras duráveis

8. Coerência entre as regras e as decisões em casos concretos

Lon Fuller (1902-1978)

Neil MacCormick (1941-2009)

Dois lugares comuns

ED também exige que as autoridades

fundamentem suas decisões e ofereçam oportunidade para contestação.

Dois lugares comuns

O que Fuller deixa de fora, portanto:

9. Dever de fundamentação pelas autoridades 10. Poder de contestação pelo cidadão

Dois lugares comuns

Uma ideia a ser explorada neste curso:

Talvez seja possível, mesmo em casos difíceis, argumentar de formas que respeitem ED.

Revisão

Dois lugares comuns:

1. O direito está repleto de casos difíceis. 2. O governo deve respeitar o ideal do ED.  1 e 2 são incompatíveis?

- Casos difíceis não são tão frequentes assim. - A concepção comum de ED precisa ser revista.

- Talvez seja possível argumentar, mesmo em casos difíceis, de uma maneira que respeite ED.

Próximo ponto (1a): Conceitos básicos de argumentação jurídica

Leitura obrigatória: “Introdução à argumentação”, pdf no site

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre argumentação institucional e substantiva?

2. Qual é a diferença entre justificação interna e externa do silogismo jurídico?

Argumentação

Argumentar é oferecer razões em defesa de uma conclusão...

... normalmente com o objetivo de persuadir um interlocutor.

Argumentação

A distinção é feita em função do tipo de conclusão defendida.

Argumentação

Argumentação teórica: feita em defesa de conclusões teóricas.

Também chamadas conclusões descritivas ou factuais.

Ex: chove lá fora; morreram 6 milhões no Holocausto; o universo está em expansão.

Argumentação

Argumentação prática: feita em defesa de conclusões práticas.

Também chamadas prescritivas ou normativas.

Ex: é melhor levar um guarda-chuva; devemos reduzir as emissões de CO2; o racismo é

Argumentação

Nem toda conclusão é facilmente classificada:

Houve em 1964 um golpe de estado; Madre Teresa foi uma mulher de muita fé.

Argumentação prática

AS – Argumentação prática aberta a

considerações políticas, morais, sociais, econômicas.

Argumentação prática

A falta não deve ser marcada para que a torcida não fique irritada e violenta.

A falta não deve ser marcada porque o lance não foi violento e seria injusto punir o autor de uma jogada limpa.

Argumentação prática

AI – Argumentação prática em que se limita o uso de considerações substantivas por meio de regras e procedimentos estabelecidos em fontes dotadas de autoridade.

Argumentação prática

A falta deve ser marcada porque há uma regra que proíbe esse tipo de jogada no futebol.

A falta não deve ser marcada porque o lance já acabou e o juiz perdeu a oportunidade de apitar.

Argumentação prática

Autor: O réu me deve 500 reais. Réu: Discordo do autor.

Autor: O réu me deve 500 reais porque realizamos um contrato válido de compra e venda, eu forneci o produto e o réu nao pagou.

Réu: Reconheço que o autor forneceu o produto e que eu não paguei, mas não reconheco a validade do contrato.

Argumentação prática

Juiz: Autor, prove que vocês têm um contrato válido.

Autor: Eis um documento assinado por nós dois. Réu: Não reconheço a autenticidade deste

documento.

Juiz (ao réu): Visto que o documento parece autêntico, prove que ele nao é.

Réu: Este laudo atesta que a minha assinatura foi forjada.

Argumentação prática

Autor: O laudo não serve como prova, pois eu tive conhecimento dele muito tarde no

processo.

Argumentação prática

A argumentação jurídica é predominantemente institucional!

Esclarecimentos:

1. Predominantemente ≠ exclusivamente

2. A argumentação jurídica nem sempre é sincera 3. A diferença entre AI e AS é de grau

Com base na lei, assim decido... Por motivos morais/políticos/soci ais/pessoais, assim decido...

Próximo ponto (1b): Justificação interna e justificação externa.

Leitura: “Introdução à argumentação” (mesmo texto do ponto anterior), pdf no site.

Justificação interna (JI)

e externa (JE)

JI e JE

Um exemplo:

Numa de suas aventuras, Sherlock Holmes encontra um velho chapéu de feltro. Embora

não conheça o seu proprietário, Holmes conta a Watson muita coisa a seu respeito – afirmando, por exemplo, que se trata de um intelectual. O Dr. Watson, como de hábito, pede que Holmes o esclareça.

JI e JE

À guisa de resposta, Holmes coloca o chapéu sobre a cabeça. O chapéu resvala pela sua testa até apoiar-se no seu nariz. “É uma questão de volume”, diz Holmes. “Um homem com uma cabeça tão grande deve ter algo dentro dela”.

JI e JE

Padronização do argumento de Holmes:

1. Há um chapéu grande que tem algum dono 2. Donos de grandes chapéus são cabeçudos 3. Pessoas cabeçudas têm cérebros grandes 4. Pessoas com cérebros grandes são

intelectuais Logo,

JI e JE

1 a 4 são “premissas”

JI e JE

Outro exemplo:

Diz um cientista : “Realizei um experimento rigoroso com ratos no nosso laboratório para determinar os efeitos de uma nova substância que promete combater a queda de cabelos. Verifiquei que a substância provoca nos ratos alguns efeitos indesejáveis, como a significativa perda de peso.

JI e JE

Homens e mulheres ainda não foram tratados com essa subtância, mas temo que também sofram perda de peso. Afinal, o organismo humano costuma reagir a substâncias dessa natureza da mesma maneira que o organismo dos ratos. Os ratos não são mais sensíveis do

que nós a essas drogas. Sua aparente fragilidade é enganosa.”

JI e JE

Padronização:

1. Ratos perdem peso quando tratados com a substância X, contra a queda de cabelos.

2. Humanos têm reações fisiológicas similares à dos ratos quando usam substâncias desse tipo.

Logo,

3. Há risco de que humanos percam peso se tratados com X.

JI e JE

Argumento simples

Premissa(s) Logo,

JI e JE

JI e JE

Não é possível que um computador roube em um jogo de xadrez. Computadores não têm livre arbítrio e, portanto, não podem violar as regras do jogo deliberadamente. Como só rouba quem viola as regras do jogo deliberadamente, um

JI e JE

1. Computadores não têm livre arbítrio Logo,

2. Um computador não é capaz de violar regras deliberadamente

3. Só pode roubar no jogo de xadrez quem viola regras deliberadamente

Logo,

4. Um computador não pode roubar no jogo de xadrez

1. A Constituição de SP não permite que o

governador assuma outro cargo na adm. pública.

2. O cargo de governador é equiparável ao cargo de vice-governador.

Logo,

3. A Constituição de SP não permite que o vice assuma outro cargo na adm. Pública.

4. Afif é vice-governador de SP. Logo,

5. Afif não pode assumir outro cargo na adm. pública.

JI e JE

JI e JE

1. Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido.

2. João dirigiu sob a influência do álcool. Logo,

JI e JE

... finalmente: JI e JE

São testes de qualidade de silogismos jurídicos. Um bom silogismo jurídico deve estar tanto

JI e JE

JI => a conclusão se segue necessariamente das premissas.

JI e JE

1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido

2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo,

JI e JE

1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido

2. João fumou maconha antes de dirigir Logo,

JI e JE

JE diz respeito à veracidade das premissas.

A premissa maior faz referência a uma norma válida?

O fato descrito na premissa menor realmente ocorreu?

JI e JE

1. Quem dirige sob influência do álcool deve ser punido.

2. João dirigiu sob a influência do álcool. Logo,

JI e JE

Cursos de TD tendem a concentrar-se em problemas relativos à premissa maior.

JI e JE

0. Uma norma que puna motoristas embriagados resulta em estradas mais seguras

Logo,

1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido

2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo,

JI e JE

0. O Código Penal estabelece punição para quem dirige embriagado

Logo,

1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido

2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo,

JI e JE

Que tipo de argumento é preferido por juízes, advogados e professores de direito?

Revisão

Silogismo jurídico

Premissa Maior: norma geral Premissa menor: fato(s)

Conclusão: norma individual

Justificação interna x Justificação externa JE => veracidade da premissas

JI => correção lógica do argumento

No direito, a premissa maior é justificada normalmente por meio de AIs

0. O Código Penal estabelece punição para quem dirige sob a influência do álcool

Logo,

1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido

2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo,

0. Uma norma que puna motoristas embriagados resulta em estradas mais seguras

Logo,

1.Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido

2. João dirigiu sob a influência do álcool Logo,

Próximos pontos:

> Silogismo e deducionismo (1c)

> Questão de fato x questão de direito (1d)

Textos:

1c: MacCormick, Cap. 3, pp. 43-58; Cap. 4, pp. 65-72 1d: Guastini, Cap. 3, pp. 68-74

Perguntas:

1. O deducionismo é uma teoria que nega que o direito tenha lacunas?

Nós Superamos aquela que eu chamaria a escola da subsunção, que supunha

que já existem soluções prontas e acabadas no ordenamento jurídico para

Silogismo e deducionismo

Outra maneira de formular essa objeção à “escola da subsunção”:

A JI e a JE de um silogismo nem sempre são óbvias.

Silogismo e deducionismo

Maclennan v. Maclennan (1958)

O divórcio é permitido em caso de adultério. A Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem o consentimento do Sr. Mclennan.

Logo,

-1. O divórcio é permitido em caso de adultério. 0. A inseminação artificial sem consentimento do marido é uma traição igualmente grave ao adultério convencional.

Logo,

1. O divórcio é permitido em caso de inseminação artificial sem consentimento do marido.

2. A Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem o consentimento do Sr. Mclennan.

Logo,

O silogismo desempenha um papel estruturante

funda-mental no pensamento jurídico.

Fornece a moldura dentro da qual os outros argumentos fazem sentido enquanto argumentos jurídicos.

Silogismo e deducionismo

Se FO, então CN FO

Logo, CN

Silogismo e deducionismo

Quem dirige sob a influência do álcool deve ser punido.

Se alguém dirigir sob a influência do álcool, então deve ser punido.

Silogismo e deducionismo

Se alguém dirigir sob a influência do álcool, então deve ser punido.

João dirigiu sob a influência do álcool. Logo,

Questões de fato e Questões de direito

QDs são questões sobre a premissa maior. QFs são questões sobre a premissa menor. Essa distinção tem uma limitação:

QF & QD

O divórcio é permitido em caso de adultério A Sra. Maclennan engravidou artificialmente sem o consentimento do Sr. Maclennan

Logo,

Questões de fato

Obs - esse debate não é meramente teórico! Ex:

CPC, Art. 517: “As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser

suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.”

Revisão

> Deducionismo (MacCormick) – o silogismo

cumpre um “papel estruturante fundamental” na argumentação jurídica

> O deducionismo é compatível com a ideia de que há casos difíceis no direito

Pontos 2a e 2b: Dogmática jurídica

Textos:

2a: Nino, cap. 6, pp. 377-394

2b: pdf no site – leitura opcional

Perguntas:

1. O que é que a dogmática jurídica diz que faz? 2. O que que é ela de fato faz?

3. Por que é que os juízes de alguns países citam mais a doutrina do que outros?

Dogmática jurídica

Dois tipos de “doutrina”:

> Zetética (predominante no 1º ano do curso) >Dogmática (predominante a partir do 2º ano)

Dogmática jurídica

Dogmática => tipo de doutrina que aborda o direito a partir de uma perspectiva

predominantemente institucional. (Minha definição!)

Dogmática jurídica

Disciplina que se distingue

(1) pela forma como se apresenta

(2) pelas funções que exerce

Dogmática jurídica

Como tendo o objetivo de explicar o conteúdo do direito e suas consequências para questões jurídicas concretas.

Dogmática jurídica

(2) Funções que de fato exerce? Duas:

a) Explica o conteúdo do direito e suas consequências para questões concretas.

Dogmática jurídica

b) Reapresenta ou reformula o direito,

“tornando precisos os seus termos vagos, completando suas lacunas, resolvendo suas incoerências e ajustando suas normas a

Dogmática jurídica

Dogmática jurídica

(Aguardem a aula sobre métodos de interpretação jurídica.)

Dogmática jurídica

Ex:

Todo cidadão do sexo masculino maior de 16 anos pode votar.

Todo cidadão do sexo feminino maior de 16 anos pode votar.

Dogmática jurídica

Todo cidadão maior de 16 anos pode votar.

Todo habitante do país maior de 16 anos pode votar.

“Área exclusiva para pedestres”

Dogmática jurídica

1. Nino escrevia na década de 70; as coisas mudaram desde então.

2. “Dogmática”, no Brasil, não tem conotação pejorativa.

Dogmática jurídica

Há dogmática jurídica em países de “common law”?

Dogmática jurídica

Há dogmática em países de “common law”?

Sim (levando em conta a minha definição de “dogmática”).

Dogmática jurídica

Dogmática jurídica

Inglaterra: até o início do século XX, convenção contra a citação de autores vivos

Estados Unidos: citações frequentes Alemanha: citações muito numerosas

Dogmática jurídica

- prestígio da comunidade acadêmica - qualidade dos escritos doutrinários - oralidade do processo legal

- disponibilidade de tempo e outros recursos - positivismo (?)

Onde o positivismo reina e os juízes acham que o direito pode

ser deduzido a partir das leis e precedentes existentes, a especulação acadêmica sobre

interesses e considerações políticas relevantes será menos

Revisão

> Dogmática e zetética

> Nino – concepção crítica da dogmática

> Eu – concepção neutra: a dogmática é o tipo de doutrina em que predomina a AI

> Fatores que explicam por que alguns tribunais citam mais a doutrina do que outros

Ponto 3: Norma jurídica

Leitura: Hart, pp. 33-41 e pp. 101-107 (3c) Perguntas:

1. Todas as normas jurídicas impõem deveres? 2. O que é uma norma secundária?

3. Qual é a relação entre normas secundárias e normas que conferem poderes?

Dispositivo jurídico vs. norma jurídica

Dispositivo = uma unidade de texto legal (por exemplo: um artigo, um inciso, um parágrafo)

Norma = um comando, uma diretiva sobre como se deve agir

Dispositivo jurídico vs. norma jurídica

1º Nem todo dispositivo corresponde a uma única norma.

Dispositivo jurídico vs. norma jurídica

Há dispositivos que contêm mais de uma norma. Ex: CF, Art 5º, XLIII, “a lei considerará crimes

inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos...”

Dispositivo jurídico vs. norma jurídica

Há dispositivos que contêm apenas parte de uma norma.

Ex: CP, Art. 141, “As penas cominadas neste

Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo

Dispositivo jurídico vs. norma jurídica

Há dispositivos que não correspondem a norma alguma.

Ex: CF, Art 13, § 1º, “São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.”

Dispositivo jurídico vs. norma jurídica

“Quem dorme na estação de trem deve ser expulso”

> Quem dorme na estação de trem deve ser expulso.

> Quem usa a estação de trem como abrigo deve ser expulso.

Quem dorme na estação de trem deve ser expulso. João dorme na estação enquanto espera o trem.

Logo,

Tipos de norma

Normas gerais x normas individuais.

NG: Quem entra numa relação contratual deve, sob pena de multa, cumprir os termos do

contrato.

x

Tipos de norma

Quem entra numa relação contratual deve, sob pena de multa, cumprir os termos do contrato [NORMA GERAL]

João entrou numa relação contratual com José, mas descumpriu o termos do contrato [FATOS]

Logo,

Tipos de norma

Distinção fraca (de grau):

Ps & Rs diferem apenas quanto ao grau de vagueza.

P: Dirija com cuidado.

Tipos de norma

Ex: CF, Art. 5º III, “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou de-gradante”.

Tipos de norma

Deve ter guarda sobre a criança quem tem maior renda

Deve ter guarda sobre a criança quem tem dado mais atenção à criança

Deve-se levar em consideração o bem estar da criança

Tipos de norma

Distinção forte (quanto à origem):

Rs são explícitas no direito positivo. Ps, implícitos.

Sua identificação é mais difícil e muitas vezes requer raciocínio substantivo.

Tipos de norma

LICC (LINDB), Art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”