RECTE.: GIOVANA RORIZ
RECDO.: PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (PRESI-
DENTE):-Transfiro a presidência para o Eminente Desem-bargador Arnaldo Santos Souza em virtude do meu impe-dimento.
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O SR. DESEMBARGADOR ARNALDO SANTOS SOUZA (NO EXERCÍCIO DA
PRESIDÊNCIA):-Concedo a palavra ao Eminente Relator para pro-ferir relatório e voto.
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R E L A T Ó R I O
O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
(RELATOR):-Cuida-se de Recurso Administrativo formulado por Giovana Roriz - ocupante do cargo efetivo de agen-te de serviços básicos - em face da decisão de fls. 50-53, proferida pelo Eminente Desembargador Presiden-te desPresiden-te Egrégio Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício, em desvio de função, do cargo de escre-vente juramentado da Comarca de João Neiva.
Sustenta a recorrente, em síntese, que “É pací-fica e sedimentada a jurisprudência dos Tribunais Pá-trios no sentido de que reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus à diferença de re
muneração referente ao cargo que ocupa (...)” (fl. 56).
Às fls. 102-103, consta decisão do Eminente De-sembargador Manoel Alves Rabelo, indeferindo o pedido de reconsideração.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
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V O T O
O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA
(RELATOR):-Cuida-se de Recurso Administrativo formulado por Giovana Roriz - ocupante do cargo efetivo de agen-te de serviços básicos - em face da decisão de fls. 50-53, proferida pelo Eminente Desembargador Presiden-te desPresiden-te Egrégio Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício, em desvio de função, do cargo de escre-vente juramentado da Comarca de João Neiva.
Sustenta a recorrente, em síntese, que “É pací-fica e sedimentada a jurisprudência dos Tribunais Pá-trios no sentido de que reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus à diferença de re-muneração referente ao cargo que ocupa (...)” (fl. 56).
Da análise dos autos, não obstante as divergên-cias existentes em torno da matéria, entendo que o funcionário público, ainda que em desvio de função, tem direito apenas aos vencimentos do cargo em que es-teja efetivamente investido.
Neste ponto, imperioso se faz distinguir cargo e função pública, como componentes da organização le-gal do serviço público. Com efeito, o cargo se
con-substancia no "lugar instituído na organização do fun-cionalismo, com denominação própria, atribuições espe-cíficas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma da lei" (Hely Lo-pes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 13ª ed. RT, p. 348/349).
Já a função se refere à atribuição ou ao con-junto de atribuições que a Administração Pública ou-torga ao agente público.
O desvio de função, por sua vez, constitui-se em figura anômala do serviço público e, como tal, a meu sentir, não confere, de forma ampla e irrestrita, direito ao servidor que se encontra nesta situação.
Os direitos concernentes à prestação do serviço são inerentes ao cargo, sem o que perdem o seu embasa-mento legal. Exceção à regra só deve ocorrer em hipó-teses pontuais, como, por exemplo, decorrentes do exercício de função por determinado período, reconhe-cida posteriormente irregular pela própria administra-ção, ou ainda em situações breves, de onde se pode vislumbrar circunstância fática emergencial e irreme-diável.
No caso em exame, observo que houve verdadeira tolerância quanto à permanência da servidora no cartó-rio do 2º Ofício da Comarca de João Neiva, situação apta a afastar o direito ao percebimento da diferença salarial. Proceder ao pagamento de diferença salarial ao longo de cinco anos, seria o mesmo que reconhecer o direito da servidora de se manter em cargo ao qual não foi regularmente investida, tornando letra morta o postulado constitucional da acessibilidade aos cargos públicos por meio de concurso.
O fato é que existem meios específicos para o provimento de cargos, dentre os quais não se enquadra o desvio de função. É de se ressaltar, ainda, que, nos termos da Súmula 339, do Supremo Tribunal Federal "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legisla-tiva, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia".
Esta, aliás, a posição do Supremo Tribunal Fe-deral, que vem entendendo não ser devida indenização ao servidor que se encontra em desvio de função:
"EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRA-VO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DI-REITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMEN-TOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. ERRO MATERIAL NO JULGADO. INEXIS-TÊNCIA. 1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso pú-blico, de servidor em cargo diverso da-quele que é titular. Não há direito ad-quirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de 1988. Precedentes da Corte. (omissis)" (REA-gRED 311.371/SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ 22/06/2005, grifos deste voto).
"EMENTA: Fere o princípio inscrito no art. 37, II, da Constituição Federal, a atribuição, independentemente de concur-so público, dos vencimentos de cargo su-perior que haja desempenhado, por desvio de função, o servidor."
(RE nº 219.934/SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 14/06/2000).
Ao contrário do que consta do primeiro prece-dente acima transcrito, a situação concreta não se
traduz formalmente na investidura em novo cargo, mas significa o reconhecimento de atributo essencial a ele inerente, qual seja, o da remuneração. Permitir a sua percepção, apenas por não se fazer acompanhar de mu-dança na denominação do cargo, seria, segundo penso, esvaziar o mandamento do artigo 37, II, da Constitui-ção Federal, comprometendo-lhe, desenganadamente, a substância.
Assim, tenho que o desvio de função, no caso, não tem o condão de gerar pagamento de diferença sala-rial, razão pela qual entendo correta a decisão profe-rida pela Presidência do Tribunal de Justiça, até por-que fundamentada na impossibilidade orçamentária de se fazer frente à presente despesa, que gira em torno de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É como voto.
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V O T O S
O SR. DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE RIOS DO
AMARAL:-Acompanho o voto do Eminente Relator.
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PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBAR-
GADORES:-JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS; CARLOS ROBERTO MIGNONE.
D E C I S Ã O
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.
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