TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE
ANÔNIMA EM LIMITADA – PUBLICAÇÃO DOS
DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS – REGISTRO
NA JUNTA COMERCIAL –
RESPONSABILIDADE DOS
ADMINISTRADORES (PARECER)
RAPHAEL MANHÃES MARTINS*
1. Fomos consultados pela ilustre Diretora Jurídica da empresa ABC Empreendimentos S/A nos seguintes termos:
“[T]endo em vista que: I) em 31 de dezembro de 2008 encerrou-se o exercício fiscal da empresa XYZ Empreendimentos S/A; II) ABC Empreendimentos S/A controla, direta ou indiretamente, 100% (cem por cento) do capital social de XYZ Empreendimentos S/A; e III) a XYZ Empreendimentos S/A ainda não publicou os documentos previstos no artigo 133 da Lei 6.404/1976 para a realização da Assembleia Geral Ordinária que aprovaria as contas do exercício encerrado em 31 de dezembro de 2009, pergunto:
a) Caso a Assembleia Geral da XYZ Empreendimentos S/A aprove a sua transformação, passando esta a revestir a forma de uma sociedade limitada, haverá a obrigatoriedade de publicar os documentos previstos no artigo 133 da Lei 6.404/1976 para a aprovação das contas dos administradores referentes ao exercício findo em 31 de dezembro de 2008?
b) Em não sendo publicados os referidos documentos, haveria alguma consequência para XYZ Empreendimentos S/A em relação aos seus atuais credores (especificamente a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa)?
c) Ainda neste caso, haveria algum potencial risco de responsabilização dos administradores de XYZ Empreendimentos S/A (considerando que os atuais diretores continuariam como administradores da sociedade após a transformação da mesma)?” 2. Em primeiro lugar, é necessário compreender em que consiste o ato de transformação de uma sociedade. Esse ato nada mais é do que a técnica de reorganização societária, pela qual a sociedade passa de um tipo para outro, sem que necessite entrar em dissolução ou liquidação.
3. Conforme esclarece ARNOLDO WALD: “Assim, a sociedade limitada pode transformar-se em sociedade anônima e vice-versa, sem que necessite extinguir-se para constituir-se novamente sob outra forma societária” (Comentários ao Novo Código Civil. Livro II: Do Direito de Empresa. Arts 966 a 1.195, v.XIV, p.667).
4. Nesse sentido, a transformação, sem afetar a existência da sociedade primitivamente constituída – uma vez que não há sua dissolução –, apenas modifica sua estrutura e as regras aplicáveis à sociedade, mediante a substituição do regime jurídico aplicável e a consequente supressão/alteração nos direitos dos sócios e nas garantias dos credores1.
5. A principal questão relacionada ao processo de transformação, entretanto, refere-se à alegação de sua utilização como um mecanismo de limitação ou exclusão de direitos de credores e acionistas. Afinal, por exemplo, quando uma sociedade que adote tipo societário que prevê a responsabilidade ilimitada do sócio passa a adotar outra forma societária que a limite, há uma evidente perda de garantias para o credor, cujos créditos passariam a ser garantidos apenas pelo patrimônio da empresa, ou eventualmente pelo dos demais sócios que se mantiverem ilimitadamente responsáveis pelos débitos sociais (como é o caso das sociedades em comandita).
6. Para evitar que a transformação seja utilizada como um instrumento para a ocorrência de fraudes e lesão, o legislador estabeleceu algumas regras limitando os efeitos da transformação, como a inscrita no art. 1.115 do Código Civil, que estabelece que “a transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores”. Assim sendo, está claro que os direitos de credores, cujos créditos
1 “Há [na transformação] substituição no regime jurídico adotado quando de sua constituição por
um outro, com reflexos (supressão ou alteração) nos direitos dos sócios e nas garantias dos credores” (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Lições de Direito Societário, p.267).
preexistam à transformação, devem ser preservados, mediante a aplicação das normas que vigoravam para o tipo societário primitivo2. Retornando ao
exemplo do ponto 5, no caso de transformação para um tipo societário que limite a responsabilidade patrimonial do sócio, para os credores preexistentes à transformação continua a vigorar a regra anterior, isto é, a da responsabilidade ilimitada desse sócio.
7. Em virtude dessa garantia aos credores preexistentes, resta analisar no que consiste a publicação dos documentos previstos no artigo 133 da Lei 6.404/71 e, em especial, a publicação das demonstrações financeiras da companhia. Assim, se sua publicação for compreendida como um direito de credores, sua não publicação poderia vir a ser considerada uma violação ao disposto no art. 1.115 do Código Civil.
8. Ocorre que a publicação dos balanços não constitui um suposto “direito à informação” dos credores da sociedade. Ao contrário, a publicação dos documentos previstos no artigo 133 da Lei 6.404/71 é exclusivamente um direito dos acionistas, a fim de assegurar o conhecimento das matérias a serem tratadas na Assembleia Geral Ordinária, e assim permitir uma tomada de posição mais qualificada em relação à situação patrimonial da empresa.
9. Tal é a posição de MODESTO CARVALHOSA, para quem: “Temos assim que a lei de 1976 mantém o regime da publicação dos documentos da administração antes de sua aprovação pela assembleia geral, facilitando, dessa forma, o conhecimento deles por parte dos acionistas, o que possibilita uma tomada de posição sobre os assuntos que devem ser deliberados na assembleia geral. […] A lei, ao instituir esse regime ativo e passivo de informações, visou a propiciar a divulgação da real situação da companhia, tanto no seu aspecto financeiro-patrimonial como negocial, e ainda no que respeita à própria gestão dos administradores. Em
2 Comentando o artigo 1.115, ARNALDO WALD esclarece que: “O legislador deixou claro, no caput
deste artigo, que os direitos dos credores serão preservados na situação anterior à transformação, o que significa que, mesmo alterando-se o tipo societário, as normas que vigoravam para o primitivo tipo serão aplicadas de modo a evitar que a transformação possa ser utilizada como instrumento para viabilizar fraudes, lesão dos credores e fuga dos sócios às suas responsabilidades” (WALD, Arnoldo. Op. cit., p.671). No mesmo sentido: “A transformação, em nenhuma hipótese, prejudicará os direitos dos credores, os quais continuarão, até a quitação integral de seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo societário anterior lhe assegurava. Portanto, somente os créditos surgidos após a transformação é que irão obedecer à disciplina do novo tipo societário. Os anteriores permanecerão sob o regramento do tipo societário”
consequência, devem estes elaborar com o maior cuidado e profundidade tais documentos, a fim de possibilitar aos acionistas presentes à assembleia geral
ordinária o exercício consciente do direito de voto e aos acionistas ausentes o
conhecimento do estado dos negócios da companhia de que são participantes”3.
10. A publicação dos documentos, portanto, não se configura num direito de credores ou mesmo de terceiros a terem uma informação sobre as demonstrações de documentos relativos às situações financeiro-patrimonial e negocial da sociedade, mas sim um direito dos acionistas de conhecerem a real situação da sociedade em que participam, a fim de poderem exercer o seu direito de voto, nas Assembleias Gerais, de forma mais qualificada e consciente4.
11. Essa foi a conclusão de MODESTO CARVALHOSA: “O fundamento da publicação das demonstrações financeiras antes de sua apreciação pela assembleia geral é o de exatamente informar os acionistas sobre o referido documento, a fim de que, com conhecimento suficiente, possam eles aprová-lo ou rejeitá-lo no conclave. Neste particular, a publicação prévia
atende precipuamente aos interesses dos acionistas quanto ao controle da legalidade do referido documento, e não propriamente ao público investidor em geral e à comunidade de negócios cuja informação pode ser utilmente satisfeita após a sua
publicação, ou seja, depois de aprovado pela assembleia geral”5.
12. Tal entendimento quanto à natureza dos documentos elencados no artigo 133 da Lei 6.404/1976 é corroborado ainda pelo artigo 294, II, do mesmo diploma, que dispensa a obrigatoriedade da publicação dos referidos documentos no caso de companhia fechada com menos de 20 (vinte) sócios e patrimônio líquido inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), desde que tais documentos “sejam, por cópias autenticadas, arquivados no registro de comércio juntamente com a ata da assembleia que sobre eles deliberar”. Ao lado de uma preocupação do legislador no sentido de evitar que empresas de parcos recursos tenham despesas obrigatórias com as publicações legais, está a compreensão de que esta é um direito do acionista à informação, que será satisfeito quando do seu comparecimento à Assembleia Geral.
3 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v.II, p.801 e 814. (Grifou-se.)
4 “Têm direito à informação os acionistas e seus representantes (art. 124) e todas as pessoas que
possuem legitimidade para comparecer à assembleia geral, com ou sem direito de voto”
(CARVALHOSA, Modesto. Op. cit., p.815.).
12. Mesmo porque, conforme esclarece FÁBIO KONDER COMPARATO, a publicação de documentos antes da sua aprovação pelo órgão societário competente não possui qualquer relevância para terceiros ou para os credores, por tratar-se apenas de uma simples minuta que só passa a existir no mundo jurídico, isto é, deixa de ser um mero fato para transformar-se num ato jurídico, após sua aprovação. Conforme o indigitado autor, “o balanço é um ato jurídico e não simples ato material. De balanço, a rigor, só se pode falar depois que o titular do patrimônio balanceado – pessoa física ou jurídica – o aprova, obedecendo às formalidades legais. Antes disso, o que
há é um projeto ou uma minuta de balanço, sem valor contábil ou existência jurídica. Em se tratando de sociedade anônima, balanço haverá tão-só depois que a assembleia geral de acionistas – regularmente instalada – delibera a sua
aprovação”6.
13. Se os documentos que constam no art. 133 da Lei 6.404/71 apenas adquirem existência jurídica após sua aprovação pelos órgãos competentes, e essa aprovação dar-se-á conforme as formalidades exigidas para o tipo societário adotado, é certo que, em havendo transformação do tipo societário antes da aprovação dos referidos documentos, sua aprovação far-se-á em conformidade com o tipo societário que vier a ser adotado. E como no caso sob consulta estamos tratando da conversão de uma Sociedade Anônima em Sociedade Limitada, as formalidades a serem observadas, na aprovação das contas do exercício anterior, são aquelas previstas para a Sociedade Limitada, entre as quais não está incluída a publicação prévia dos documentos contidos no dispositivo acima referido.
14. Entender no sentido contrário seria o mesmo que exigir que as contas do exercício anterior da sociedade transformada fossem aprovadas utilizando-se as formalidades do tipo societário primitivo, o que não só seria um contrassenso com os objetivos da transformação societária, como implicaria o absurdo de realizar uma Assembleia Geral em uma Sociedade Limitada. Tamanho o absurdo desta solução que dificilmente o ato conseguiria ser registrado na Junta Comercial competente.
15. Somente para argumentar, poderíamos imaginar quais seriam as possíveis consequências da não publicação dos referidos documentos pela sociedade transformada. Nesse sentido, seriam possíveis consequências dessa omissão da sociedade: I) a nulidade da Assembleia Geral Ordinária
que aprovar as contas do exercício anterior7; II) a alegação de que houve
violação do direito ao acesso à informação; e III) a responsabilidade pessoal dos administradores pelos prejuízos causados.
16. A um, não seria possível suscitar a nulidade da Assembleia Geral Ordinária, uma vez que ela nem ao menos existirá, por ser incompatível com o tipo societário a ser adotado, isto é, uma Sociedade Limitada (vide ponto 13 supra).
17. A dois, apenas poderíamos vislumbrar eventuais violações de direito à informação por parte de algum dos sócios e nunca de um credor. Como, conforme relatado na exposição da consulta, XYZ Empreendimentos S/A é 100% controlada, direta ou indiretamente, por ABC Empreendimentos S/A, a questão não se mostra relevante.
18. A três, conforme entendimento doutrinário sobre o tema, a responsabilidade dos administradores ocorre quando os mesmos deixam de agir como “todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus negócios”8. Portanto, a não publicação dos documentos obrigatórios,
em tese, poderia configurar a responsabilidade pessoal desses administradores, caso tal ato ou fato resulte de uma omissão no seu dever de diligência, ou de um abuso de direito, causando prejuízos aos acionistas ou a terceiros. No caso da não publicação dos documentos anteriormente obrigatórios após a transformação, entretanto, não se está diante nem de uma omissão, uma vez que a publicação não é determinada nem pela lei, nem pelos estatutos, nem diante de um abuso de direito, hipótese inaplicável ao caso. Ao contrário, a publicação desses documentos seria nada mais do que uma superfetação.
19. Isto posto, passamos a responder às perguntas formuladas pela ilustre Consulente:
7 “Se os administradores não remeterem os documentos aos acionistas e aos legitimados em
conformidade com as disposições legais, tal falha equipara-se à falta de depósito dos documentos à disposição dos acionistas no prazo legal. Assim sendo, será a assembleia geral ordinária nula por descumprimento das formalidades preliminares previstas para sua instalação e realização. […] A lei é clara, no entanto, no sentido de que os documentos da administração não poderão deixar de ser publicados, ainda que o sejam fora do prazo. Se não houver publicação (art. 289), não poderá a assembleia eficazmente deliberar, devendo ser encerrada logo após sua instalação”
(CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, v.II, p. 820-821).
8 “A regra geral é, pois (art. 153), a de que o administrador não só deve agir dentro da lei, e nos
limites e extensões de seus poderes, estatutários, mas sempre ‘com o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus negócios’” (ROCHA, João Luiz Coelho da. Administradores, Conselheiros e Prepostos das Sociedades, p.76).
a) Caso a Assembleia Geral da XYZ Empreendimentos S/A aprove a sua transformação, passando esta a revestir a forma de uma sociedade limitada, haverá a obrigatoriedade de publicar os documentos previstos no artigo 133 da Lei 6.404/1976 para a aprovação das contas dos administradores referentes ao exercício findo em 31 de dezembro de 2008?
R: Não, uma vez que esta formalidade é exigida apenas para aprovação das contas de exercícios findos pela Assembleia Geral de uma Sociedade por Ações. Com a transformação, as formalidades para a aprovação devem ser aquelas previstas no novo tipo societário da empresa.
b) Em não sendo publicados os referidos documentos, haveria alguma consequência para XYZ Empreendimentos S/A em relação aos seus atuais credores (especificamente a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica da empresa)?
R: Não, uma vez que a publicação dos atos societários destina-se exclusivamente a que os sócios de uma Sociedade por Ações tenham conhecimento das situações econômico-financeira e negocial da companhia. Terceiros não têm qualquer direito em relação à divulgação de tais informações e a sua não publicação, quando não determinado por lei, não implica irregularidade para fins de desconsideração da personalidade jurídica da companhia.
c) Ainda neste caso, haveria algum potencial risco de responsabilização dos administradores de XYZ Empreendimentos S/A (considerando que os atuais diretores continuariam como administradores da sociedade após a transformação da mesma)?
R: Não, uma vez que a decisão de não publicação dos documentos previstos no artigo 133 da Lei 6.404/1976, na presente hipótese, não implica violação dos seus deveres de administradores perante a empresa, seus acionistas ou credores.
