AULA DE
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Profª Lúcia Luz Meyer
atualizado em 04.2010PONTO 24 – CONTRATO ADMINISTRATIVO
Roteiro de Aula (44 fls)
SUMÁRIO:
24.1. Introdução. Tipicidade 24.2. Contratos da Administração.
24.2.1. Contrato de Direito Privado. 24.2.2. Contrato Administrativo.
24.3. Conceito. Normatização. 24.4. Características. 24.4.1. Cláusulas Exorbitantes.
24.4.2. Equilíbrio econômico-financeiro. 24.5. Espécies: de obra, serviço, fornecimento,
concessão, alienação, locação. 24.6. Contrato de Gestão. Convênio. Consórcio.
24.6.1. Contrato de Gestão. 24.6.2. Convênio. 24.6.3. Consórcio: Administrativo e Público.
24.7. Formalização. 24.7.1. Instrumento. 24.7.2. Partes do contrato.
24.7.3. Solenidades. 24.7.4. Cláusulas Essenciais. 24.8. Garantias.
24.9. Duração. Alteração. Incidentes de execução. 24.9.1. Prorrogação.
24.9.2. Renovação. 24.10. Inexecução. 24.10.1. Culposa. 24.10.2. Sem culpa.
24.11. Extinção. 24.11.1. Por fato jurídico. 24.11.2. Por ato jurídico.
24.11.2.1. Rescisão Unilateral. 24.11.2.2. Rescisão Amigável. 24.11.2.3. Rescisão Judicial.
Instituto destinado à livre manifestação da vontade, os contratos são conhecidos
desde tempos imemoriais, muito embora, como é evidente, sem o detalhamento sobre os aspectos de conteúdo e de formalização que a história jurídica tem apresentado. Com a noção mais moderna de personificação do Estado, cristalizou-se a idéia da possibilidade jurídica de serem firmados pactos bilaterais, figurando ele como uma das partes na relação obrigacional. Logicamente, tais compromissos nem deveriam, de um lado, ser desnaturados a ponto de perder sua característica própria, nem deveriam,
por outro, ser de tal modo livres que pudessem abstrair-se das condições especiais
que cercam a figura do Estado. De qualquer modo, o substrato dos contratos é o acordo de vontades com objetivo determinado, pelo qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigações ajustadas.
Com o Estado não se passa diferentemente.
Sendo pessoa jurídica e, portanto, apta a adquirir direitos e contrair obrigações, tem a linha jurídica necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos.
(
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
- Manual de Direito Administrativo,
17ª ed, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2007, p. 159- grifamos)
24.1. INTRODUÇÃO. TIPICIDADE:
De acordo com o inciso XXVII, art. 22, da CF/88, compete à União editar normas gerais
ou comandos genéricos, sobre Licitação e Contratos Administrativos e, consoante o disposto no
Parágrafo único desse artigo, resta aos Estados e aos Municípios competência para legislar em
aspectos específicos. Na Bahia, por exemplo, trata sobre o assunto a Lei Estadual nº 9.433/2005
(que revogou, substituindo, a Lei nº 4.660/86), observando sempre as normas gerais da Lei federal
n° 8.666/93.
Para
MARÇAL JUSTEN FILHO
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 9ª ed, São Paulo: Editora Dialética, 2002, p. 13):
Os institutos da licitação e do contrato administrativo envolvem normas de diversa natureza (direito administrativo, direito civil, direito comercial, direito penal, direito financeiro, direito processual penal, etc). A disciplina normativa das licitações e contratos administrativos é integrada não apenas pela atual Lei. O núcleo primordial da disciplina se encontra na Constituição Federal, que consagra os princípios e normas fundamentais acerca da organização do Estado e do desenvolvimento da atividade da Administração. Em virtude do princípio da constitucionalidade (hierarquia das leis), a disciplina das licitações e contratos administrativos deve ser procurada primeiramente na Constituição. Mesmo quando se recorra à legislação inferior, deve ter-se em vista a superioridade da Constituição.
(...).
A incompatibilidade entre a Lei e a Constituição se soluciona com a aplicação da última. (...).
Também podem ser encontradas regras em outros diplomas. (...).
Será aplicável subsidiariamente, desde que haja compatibilidade com peculiaridades do regime de direito público.
De fato, até o advento da Constituição de 1988, juristas nacionais de grande porte, como
Celso Antônio Bandeira de Mello, sustentavam que não existiam contratos administrativos, vez que
o ‘contrato’, como figura jurídica, teria respaldo na autonomia da vontade, e isso não cabe no
Serviço público. Assim, o ‘contrato administrativo’ seria um ato bilateral da Administração, mas
não seria um contrato propriamente dito; entretanto, a idéia hoje dominante e já consagrada no
Direito positivo, incluindo o próprio Texto Constitucional, é de que existe o Contrato
Administrativo.
O contrato é uma espécie do gênero convenção (acordo de vontades que gera obrigações).
Assim, sendo o contrato uma categoria jurídica da Teoria Geral do Direito, cabe em qualquer
ramo do Direito, quer seja público ou privado.
Resume-se o contrato na existência de um acordo de vontades que gera obrigações, sendo
que uma parte se torna credora e outra devedora, ou ambas se tornam simultaneamente credora
e devedora; é uma figura bilateral por excelência, sendo de sua essência que a cada dever
corresponderá um direito.
O Contrato requer, pois, a existência de duas partes e ambas são sujeito ativo de um direito
e sujeito passivo de uma obrigação; o direito de uma parte corresponde à obrigação da outra, e
vice-versa.
Tipicidades do contrato
(
la
to sensu
):
a) cumutatividade – equivalência entre as obrigações;
b) natureza sinalagmática - reciprocidade das obrigações;
Tipicidade do
contrato administrativo
:
a) uma das partes será sempre uma entidade pública (ou quem lhe faça as vezes), no
exercício da função administrativa; a vontade contratual será voltada à satisfação de
um interesse público, que prevalecerá sobre a vontade das partes;
b) o princípio do ‘pacta sunt servanda’ (os pactos - acordos, convenções, contratos -
devem ser cumpridos, observados, respeitados) é minimizado, ou seja, o contrato é
‘lei entre as partes’, mas, acima da vontade contratual, existe ainda a vontade geral, o
interesse da coletividade, implicando na existência de cláusulas exorbitantes,
incomuns ou inexistentes nos contratos entre particulares;
c) observa-se prerrogativas e sujeições do Poder Público, enfraquecendo a igualdade
jurídica nos contratos administrativos;
d) possui cláusulas denominadas ‘exorbitantes’. Vide o art. 58 da LLCA:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1° As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2° Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
24.2. CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO:
Contrato da Administração é uma expressão utilizada para abranger todos os contratos
firmados pela Administração Pública, tanto sob a égide do Direito Público quanto do Direito
Privado.
Regime jurídico:
Nos contratos de Direito Privado firmados pelo Estado, ou contratos privados da
Administração Pública, há a sujeição às normas de Direito Privado.
Nos contratos administrativos há a sujeição ao regime de Direito Público, ao regime
constitucional disciplinador da atividade administrativa do Estado.
A aplicação de Princípios de Direito Privado far-se-á, nos contratos administrativos, apenas
supletivamente, quando inexistir solução emanada de Direito Público e desde que a solução não seja
incompatível com o regime de Direito Público.
Segundo
DIÓGENES GASPARINI
(Direito Administrativo, 11ª ed. São Paulo: Saraiva,
2006, p. 634 – grifamos):
As relações jurídicas ajustadas pela Administração Pública decorrem, essencialmente, de atos unilaterais e de atos plurilaterais. Os primeiros são, quase sempre, atos administrativos, a exemplo da permissão de uso de bem público. Os segundos são contratos. Entre estes, a doutrina distingue os regidos pelo Direito Privado e os regulados pelo Direito Administrativo. São os chamados contratos
da Administração Pública.
Assim, sob a ótica do regime jurídico ao qual está o mesmo submetido, entende-se que há
duas espécies de contratos celebrados pela Administração: o contrato de direito privado e o
contrato administrativo (este submetido às normas de direito público).
24.2.1. Contrato de direito privado:
Como o nome já sugere, o contrato de direito privado é celebrado sob regime do Direito
Privado (Civil ou Comercial) onde o Estado se nivela, como regra, ao particular; há uma
horizontalidade na relação jurídica, como por exemplo, o contrato de compra e venda, o de
doação, de comodato, de locação (neste, submetendo-se o Estado à Lei do Inquilinato).
Vide art. 62, § 3º, I da LLCA:
Art. 62. (…). […].
§ 3° - Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;
[…].
Mesmo assim, como o Poder Público participa da relação jurídica, esse contrato de direito
privado é parcialmente derrogado por normas de Direito Público.
Vide também o art. 17, I da LLCA.
24.2.2. Contrato administrativo:
O contrato administrativo é celebrado sob o regime do Direito Público onde o Estado atua
com ‘poder de império’; há a chamada verticalidade na relação jurídica, encontrando-se o Estado
na posição de superioridade, dispondo das ‘cláusulas exorbitantes’ unilateralmente previstas no
instrumento contratual.
Vale dizer, no contrato administrativo há prerrogativas (ou privilégios, ou poderes: as
cláusulas exorbitantes), mas também há sujeições (observam-se limites: equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, etc) pela Administração Pública.
Esses contratos incluem:
a) contratos tipicamente administrativos, totalmente regidos pelo Direito Público,
sem paralelo no Direito Privado (p. ex., concessão de serviço público, de obra ou de
uso de bem público);
b) os que têm similar no Direito Privado, mas regidos pelo Direito Público (p. ex.,
empréstimo, empreitada, depósito).
Correntes doutrinárias:
a) aqueles que
negam a existência
do Contrato Administrativo
considerando que
esses ‘contratos’ não observariam características próprias de qualquer contrato, tais
como o princípio de igualdade entre as partes, a autonomia da vontade e força
obrigatória das convenções (‘pacta sunt servanda’ ). Logo, não seriam contratos;
b) aqueles que consideram que todos os contratos que a Administração Pública
celebra são contratos administrativos. Esta corrente nega a existência de contrato de
direito privado celebrado pela Administração Pública; para ela haverá sempre
normas de Direito Público derrogando as de Direito Privado;
c) maioria dos doutrinadores: o contrato administrativo seria uma espécie do
gênero contrato.
Observa-se a tendência à publicização: art. 62, § 3º c/c arts. 55 e 58 ao 61/LLCA.
ODETE MEDAUAR
(Direito Administrativo Moderno, 7ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2.2003, p. 229 – grifo original) defende que:
O módulo contratual da Administração desdobra-se em alguns tipos, que podem ser enfeixados do seguinte modo: a) contratos administrativos clássicos, regidos pelo direito público, como o contrato de obras, o de compras, as concessões; b) contratos regidos parcialmente pelo direito privado, também denominados contratos semipúblicos, como a locação, em que o poder público é locatário; c)
figuras contratuais recentes, regidas precipuamente pelo direito público; exemplo: convênios,
contratos de gestão.
24.3. CONCEITO. NORMATIZAÇÃO:
Dispõe o art. 2º, PU da LLCA que:
Art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nessa Lei.
Parágrafo Único – Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.
Art. 54 - Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
§ 1º - Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.
§ 2º - Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta.
Sobre o assunto leciona
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(Direito
Administrativo, 20ª ed, São Paulo: Atlas, 2007, p. 233 – grifo original) que:
A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo, é reservada para designar tão-somente os
ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.
Ainda segundo a retro-citada autora (2007:235-236 - grifo original):
O conceito de contrato não é específico do direito privado, devendo ser dado pela teoria geral do direito. Ele existe também no âmbito do direito público, compondo a espécie contrato de direito
público, que, por sua vez, abrange contratos de direito internacional e de contrato administrativo.
(…).
(...) o fato de a Administração estabelecer unilateralmente as condições de ajuste não lhe retira a natureza contratual. Enquanto não se produz o acordo de vontades, nenhum efeito resulta do ato unilateral da Administração.
No ensinamento de
MARÇAL JUSTEN FILHO
(2002:39 - grifo original) diz o mesmo
que:
Quando alude a ‘contrato administrativo’, a Lei indica um tipo de vínculo produzido por manifestação conjunta e concorde de vontade. A relação jurídica entre a pessoa administrativa e o terceiro se sujeitará a esse diploma apenas quando for produzida consensualmente. Ficam excluídas todas as relações jurídicas cujo aperfeiçoamento dispense a concordância do terceiro. Por isso, não se aplicam as regras da Lei em casos de desapropriação, tributação, requisição administrativa, sanções penais, etc. Sempre que a lei dispense, para o aperfeiçoamento do ato jurídico, o concurso de vontade do terceiro, não se aplica a Lei.
Para
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO
(Curso de Direito Administrativo,
20ª ed, São Paulo: Malheiros, 02.2006, p. 583-584 – grifamos) contrato administrativo
(...) é o tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de
cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado. Os principais contratos administrativos seriam o de
concessão de serviço público, o de obra pública, o de concessão de uso do domínio público – como indica Hely Lopes Meirelles -, a eles se acrescentando os contratos de fornecimento em geral e os de prestação de serviços.
Leciona
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(2007:160) que
Vários são os conceitos de contrato administrativo formulados pela doutrina, alguns deles destacando determinado elemento, e outros acentuando elementos diversos. De forma simples, porém, pode-se conceituar contrato administrativo como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um
particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.
Para
DIÓGENES GASPARINI
(2006:635 – grifamos):
As avenças disciplinadas pelo Direito Administrativo são denominadas contratos administrativos e desses são exemplos os regulados pela Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública. São contratos administrativos porque são assim denominados e regulados por esse
diploma legal e porque se valem de cláusulas exorbitantes, requisitos caracterizadores desses
ajustes, consoante a melhor doutrina. Também são contratos administrativos os que têm por objeto o uso de bem público ou a prestação de serviço público.
E ainda segundo o autor supra (2006:637 – grifo original)
Em face disso tudo, o contrato administrativo pode ser conceituado como o ato plurilateral ajustado
pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes com certo particular, cuja vigência e condições de execução a cargo do particular podem ser instabilizadas pela Administração Pública, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante particular.
No dizer de
HELY LOPES MEIRELES
(Direito Administrativo Brasileiro, 29ª ed.
atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho,
São Paulo: Malheiros, 1.2004, p. 208 – grifamos):
Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com
particular ou outra entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesses públicos, nas condições estabelecidas pela própria Administração.
Para
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR:
Contrato Administrativo é o acordo de vontades celebrado pela Administração Pública com pessoas
físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, segundo regime de direito público, derrogatório e exorbitante de direito comum, visando à consecução de fins públicos.
Comenta
ODETE MEDAUAR
(2003:228) que:
Apesar das resistências, a teoria do contrato administrativo teve seus elementos fundamentais elaborados nas decisões do Conselho de Estado francês e acabou por firmar-se. Essa teoria, no entanto, afastou-se de preceitos da teoria do contrato privado vigente desde o século XVIII, como a igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade individual das mesmas; formou-se a teoria de um contrato diferenciado do modelo privado, de um contrato em que a Administração dispõe de certas prerrogativas para assegurar o interesse público, sem que sejam sacrificados os interesses pecuniários do particular contratado. Embora a concepção de contrato administrativo fugisse à idéia de contrato, predominante nos séculos XVIII e XIX, não deixou de ser considerado contrato.
Finalmente, observa
MARÇAL JUSTEN FILHO
(2002:458) que:
Recorde-se que há diversas espécies de contratos administrativos. Nem todos são regidos, na mesma extensão, pela Lei nº 8.666. (...) Somente de modo subsidiário é que se aplicam os dispositivos do diploma aos contratos de atribuição de competência (concessão de serviço público, por exemplo) e aos contratos privados (art. 62, § 3º, I).
Normatização constitucional:
A CF de 1988, com a redação dada pela EC nº 19/98, estabelece a competência legislativa
para dispor sobre contratos (não especificando o tipo de contrato):
Art. 22, XXVII
e PU
:
Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre: [...];
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido ao disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III.
[...].
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Art. 24, §§ 2º
e 4º:
Art. 24 – Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: [...].
§ 2º - A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.
[...].
§ 4º - A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Art. 30, I
e II:
Art. 30 - Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; [...].
Art. 32, § 1º
:
Art. 32 - O Distrito Federal, vedada sua divisão em Municípios, reger-se-á por lei orgânica, (...), atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º - Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios.
[...].
Art. 37, XXI
:
Art. 37 – A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...];
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[...].
Art. 167, II, § 1º
:
Art. 167 – São vedados: [...]
II – a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais;
[...]
§ 1º - Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.
[...].
Art. 173, § 1º, III
:
Art. 173 - Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definido em lei.
§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviço, dispondo sobre:
[...]
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
[...].
Art. 175, I
:
Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo Único – A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços púbicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
[...].
Normatização infraconstitucional:
No direito brasileiro os contratos administrativos norteados pelo direito público têm seu
regime jurídico contido na Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitação e Contrato Administrativo
– LLCA. Para as concessões e permissões de serviço público vigora a Lei nº 8.987/95.
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 (com alterações introduzidas pelas Leis: Lei 8.883,
de 08 de junho de 1994, Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, Lei 9.648 de 27 de maio de 1998,
Lei 9.854, de 27 de outubro de 1999, Lei 10.973, de 02 de dezembro de 2004, Lei 11.079,
de 30 de dezembro de 2004, Lei 11.107, de 06 de abril de 2005, Lei 11.196, de 21 de
novembro de 2005, Medida Provisória 292, de 26 de abril de 2006, Ato do Presidente da
Mesa do Congresso n° 45, de 28/08/2006 que informa a perda de eficácia da MP 292, Lei
11.445, de 5 de janeiro de 2007, Lei 11.481, de 31 de maio de 2007, Lei 11.484, de 31 de
maio de 2007, Lei 11.763, de 1º de agosto de 2008, Lei 11.783, de 17 de setembro de 2008,
Lei 11.952, de 25 de junho de 2009 e Lei 12.188, de 11 de janeiro de 2010) é conhecida
como ESTATUTO DOS CONTRATOS E LICITAÇÕES PÚBLICAS (para a União). Ver
“Capítulo III – Dos Contratos – Seção I – Disposições Preliminares, Seção II – Da
Formalização dos Contratos, Seção III - Da Alteração dos Contratos, Seção IV – Da
Execução dos Contratos, Seção V – Da Inexecução e da Rescisão dos Contratos” (arts. 54
ao 80); trata todos os contratos como contratos administrativos.
Art. 1º, Parágrafo Único da Lei nº 8.666/93:
Art. 1º - Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo Único – Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias e fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Normas gerais:
Normas gerais são normas enunciadoras de princípios, são normas de abrangência nacional,
aplicando-se na esfera federal, estadual, distrital e municipal.
Exemplo de norma geral de conteúdo: art. 41/Lei nº 8.666/93; exemplo de norma geral de
aplicação: art. 23/Lei nº 8.666/93.
A Lei nº 4.320/64 (normas gerais de Direito Financeiro) dispõe que qualquer contrato que
leve a uma despesa, deverá ter um empenho prévio (previsão orçamentária).
Para
ALICE GONZALEZ BORGES
(Normas Gerais no Estatuto de Licitações e
Contratos Administrativos, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 43) normas
gerais:
São normas que desenvolvem e instrumentalizam princípios constitucionais em aspectos cuja disciplina uniforme seja essencial à atuação integral do preceito que as fundamenta; normas de caráter genérico, intermediárias ente os princípios e a norma particularizante de sua aplicação concreta, normas que essencialmente pedem e pressupõem a existência de outras leis, complementares e suplementares, normas de sobredireito, que estabelecem comandos, diretrizes, parâmetros de orientação para que sejam respeitados e desenvolvidos pelo legislador das ordens federativas, elaborando normas próprias de acordo com suas necessidades e peculiaridades locais e específicas, normas necessárias para tornar pacífica e uniforme, em todo território nacional a integralização dos princípios que emanam ou decorrem da Constituição.
Normas específicas:
Normas específicas são aquelas promulgadas por Estados e Municípios, dispondo sobre
regras específicas só aplicáveis nos respectivos territórios.
No Estado da Bahia, por exemplo, vige a
Lei nº 9.433/2005 (substituiu a de nº 4.666/86), em
São Paulo a Lei nº 6.544/89, em Minas Gerais a Lei nº 9.944/87, no Município de São Paulo
a Lei nº 10.5444/88, e etc.
O art. 173, § 1º da CF/88 previu lei específica para regular os contratos e licitações das
empresas públicas e sociedades de economia mista, observados os princípios gerais sobre a
matéria. Previu, assim, “dois estatutos diversos”, sendo um para a Administração Direta,
Autarquias e Fundações Públicas, e outro para Empresas Públicas e Sociedades de
Economia Mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços. Ver também o art. 22, XXVII/CF.
24.4. CARACTERÍSTICAS:
Contrata com o Estado quem quer (desde que atenda a determinados requisitos), mas o
Estado - a Administração Pública -, em regra, não pode escolher com quem contratar (pressupõe-se
o processo anterior de licitação).
Para
MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO
(2007:243) destacam-se as seguintes
características no contrato administrativo:
a) a Administração Pública atua como Poder público, com seu poder de império na
relação jurídica, vale dizer, há sempre a presença da Administração Pública como
Poder Público;
b) tem uma finalidade pública;
c) obediência à forma prescrita em lei;
d) procedimento legal;
e) natureza de “contrato de adesão” (art. 58/LLCA);
f) natureza intuitu personae.
g) presença de cláusulas exorbitantes ao direito comum, assegurando a supremacia
da Administração Pública em relação ao particular (tais como a possibilidade de
alteração unilateral do contrato, rescisão unilateral antes do prazo, imposição de
penalidades administrativas, etc);
h) mutabilidade, isto é, possibilidade de a Administração modificar unilateralmente
cláusulas contratuais, observadas as condições financeiras do ajuste (equilíbrio
econômico-financeiro).
Para
MEIRELLES TEIXEIRA
(citado por
Maria Sylvia
, 2007:237) o contrato
administrativo envolve:
a) um acordo voluntário de vontades, indissoluvelmente ligadas uma à outra,
reciprocamente condicionante e condicionada, coexistentes no tempo, formando uma
vontade contratual unitária;
b) os interesses e finalidades visados pelas partes apresentam-se contraditórios e
opostos, condicionando-se reciprocamente, uns como causas dos outros;
c) produção de efeitos jurídicos para ambas as partes, ou seja, criação de direitos e
obrigações recíprocos para os contratantes; daí a afirmação de que faz lei entre as
partes.
No entender de
MARÇAL JUSTEN FILHO
(2002:458):
O ponto mais característico dos ‘contratos administrativos’ reside na possibilidade de uma das partes (a Administração Pública) alterar unilateralmente o conteúdo da avença (…). As características do contrato administrativo derivam da supremacia do interesse público sobre o particular.
Diz
JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO
que devem ser observados:
consenso entre as partes;
b) comutatividade, face à equivalência entre as obrigações pactuadas;
c) confiança recíproca (intuitu personae), pois o contratado, em geral, é selecionado
como o melhor para contratar com a Administração;
d) bilateralidade, indicando que há obrigações para ambas as partes.
De acordo com
HELY LOPES MEIRELLES
(2004:208 - grifo original):
O contrato administrativo é sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado ‘intuitu personae’. É consensual porque consubstancia um acordo de vontades e não um ato unilateral e impositivo da Administração; é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é ‘intuitu personae’ porque deve ser executado pelo próprio contratante vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste.
Segundo
ANDRÉ DE
LAUBADÈRE
(apud Hely Lopes Meirelles, 2004:210) a presença
das cláusulas exorbitantes imprime no contrato administrativo “la marque du droit public” (…).
“C’est en effet la prèsence de telles causes dans un contrat que est le critère par excellence de son
caractère administratif”.
E, ainda, para
ALICE GONZALEZ BORGES
sobrelevam-se as características de:
a) ter como uma das partes um órgão estatal ou entidade pública, que encarna o
interesse coletivo;
b) existir relação entre o contrato e uma atividade de serviço público, cujo
funcionamento deve ser assegurado em nome dos princípios da continuidade,
mutabilidade e igualdade;
c) existir uma colaboração entre a Administração Pública e a particular, com dupla
sujeição ao interesse público.
Partes contratantes:
a) de um lado, sempre, a Administração Pública (direta ou indireta, desde que
prestadora de serviços públicos), ou seja, um ente federativo ou uma entidade sob
seu controle direto ou indireto, representada por quem a lei atribuiu competência
para tal, como contratante;
Visa alcançar o interesse da coletividade, a Administração goza de uma posição de
supremacia; aqui, os princípios romanos ‘lex inter partes’ e ‘pacta sunt servanda’
sofrem mitigação;
b) de outro lado, o particular (pessoa física ou jurídica), e hoje, também, entidades
da Administração Pública (contratos de gestão), como contratado.
Objeto do contrato:
O contrato administrativo sempre almeja, ao final, o interesse público, ou seja, trazer
benefício à coletividade.
No entender de
DIÓGENES GASPARINI
(2006:638):
O objeto da licitação será o objeto do contrato, seu conseqüente lógico. Objeto do contrato é a obra, o bem, o serviço ou o fornecimento desejado pela Administração Púbica e sobre o qual as partes contratantes fixam os respectivos direitos e obrigações. Deve ser possível, lícito e suscetível de apreciação econômica.
24.4.1. Cláusulas Exorbitantes:
Como o nome sugere, cláusulas exorbitantes do direito comum, ou simplesmente cláusulas
exorbitantes, são aquelas que exorbitam, ultrapassam as normas de direito privado, aplicando-se,
tão somente, ao Estado. Assim leciona
ODETE MEDAUAR
(2003:234 - grifo original) ao
asseverar que:
Quando se iniciou a formulação da teoria do contrato administrativo, foi utilizada, como referencial, a teoria do contrato privado que, na época, já resultava de longa elaboração. Tendo em vista a presença da Administração, percebeu-se que nem todos os preceitos da teoria do contrato privado aplicavam-se ao contrato administrativo. Então, os aspectos que fugiam daquela teoria foram denominados de
cláusulas derrogatórias e exorbitantes do direito comum. Nessa expressão, direito comum
significava sobretudo o direito civil; o termo ‘derrogatórias’ expressava que tais cláusulas aboliam ou deixavam de lado preceitos vigentes para o contrato privado; o vocábulo ‘exorbitantes’ significava que excediam ou se desviavam do direito privado. Com o tempo a expressão foi reduzida para cláusulas
exorbitantes e se consagrou como tal, designando notas características do contrato administrativo, os
aspectos essenciais do seu regime jurídico. No ordenamento pátrio, tais cláusulas permeiam o tratamento legal dos contratos administrativos, sendo arroladas no art. 58 da Lei nº 8.666/93 como prerrogativas da Administração.
De acordo com
JOSÉ CRETELLA JÚNIOR
as principais cláusulas exorbitantes do
contrato administrativo são:
a) exigência de garantia;
b) alteração unilateral do contrato;
c) rescisão unilateral;
d) fiscalização;
e) aplicação de penalidades;
f) anulação;
g) retomada do objeto;
24.4.2. Equilíbrio econômico-financeiro:
Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação financeira) é a equação proporcional entre
os encargos do contratado e a sua remuneração, proporção esta que é fixada no momento da
celebração do contrato. Significa dizer que se houver aumento dos encargos, a remuneração
também deverá ser aumentada.
Observe-se o disposto no inciso XXI, do art. 37 da CF/88, quando menciona expressamente
(grifamos):
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
WALINE
diz que “o contratado faz jus à manutenção da equivalência entre as vantagens e
os encargos, calculada no momento da celebração do contrato, e que se presume seja justa e
eqüitativa”.
Há que se distinguir equilíbrio econômico do equilíbrio financeiro:
Equilíbrio econômico:
O equilíbrio econômico do contrato administrativo “mantém-se pela recomposição dos
preços inicialmente ajustados, em face de
fatos extraordinários e imprevisíveis, ou
previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis”. Ver art. 65, II, ‘d’ da LLCA (grifo
nosso):
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
[…].
II - por acordo das partes: […].
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.
Equilíbrio financeiro:
Já o equilíbrio financeiro “mantém-se pelo pagamento pontual das obrigações, pelo
reajustamento dos preços segundo os índices setoriais fixados no edital e no contrato e pela
correção monetária dos pagamentos efetuados em atraso”.
Alguns doutrinadores entendem que apenas a parte econômica pactuada (sujeita,
portanto, à avença convencional) tem a natureza contratual, o resto será ato unilateral da
Administração; refere-se também aos limites de acréscimo e supressão do contrato fixados
em lei (art. 65, e §§ da LLCA):
Art. 65 - … (…).
§ 1° O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento)do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:
I - (VETADO)
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§ 3° Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no §1° deste artigo. § 4° No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§ 5° Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 6° Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7° (VETADO)
§ 8° A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
Ou seja, em regra é possível:
a) acréscimos ou supressões nas obras, serviços e compras até 25% do valor inicial
atualizado do contrato;
b) acréscimo no caso de reforma de edifício ou de equipamento: até 50%.
Teoria da Imprevisão:
A Cláusula ‘rebus sic stantibus’ impõe a revisão do contrato para que uma parte (no caso da
álea econômica, face a fatos novos, imprevistos e imprevisíveis, e a ela não imputáveis) não
arque sozinha com os prejuízos. É o princípio da eqüidade do Direito, tendo sido criada pelo
Conselho de Estado francês.
- Álea econômica: (álea = dado, risco) implica que existe a possibilidade de
continuar a executar o contrato, se restabelecido o equilíbrio econômico financeiro;
na força maior fica o contrato absolutamente impedido de prosseguir. É a “Teoria
da Imprevisão”.
- Álea administrativa: “Teoria do fato do príncipe” = é o ato da Administração
não diretamente relacionado ao contrato;
- Álea natural: “Teoria das agravações (ou sujeições) imprevistas”.
Acompanhamento (fiscalização):
A Administração Pública pode e deve acompanhar a execução do contrato, que compreende:
fiscalizar, orientar, interditar e intervir. Entretanto, pode ser contratado um terceiro para
fiscalizar, observando-se que o acompanhamento não tira a responsabilidade do contratado.
Ver arts. 58, III, 67, 68 e 70/LLCA.
Reajustamento de preço:
Reajustamento de preço é a majoração dos preços estipulados no contrato para atender à
desvalorização da moeda e ao aumento geral dos custos; deverá haver previsão expressa no
Edital e no Contrato; só pode ocorrer após 1 ano de contrato e a cada 12 meses de vigência,
nos índices previstos.
Recomposição de preços:
Recomposição é a alteração dos preços para recompor o equilíbrio econômico do Contrato
em virtude de causas imprevistas e extraordinárias. Pode ocorrer a qualquer tempo.
24.5. ESPÉCIES: DE OBRA, DE SERVIÇO, DE FORNECIMENTO, DE
CONCESSÃO, DE ALIENAÇÃO, DE LOCAÇÃO:
a) CONTRATO DE OBRA PÚBLICA - art. 6º, I, da LLCA.
Contrato de obra pública é o contrato que visa a construção, reforma e ampliação, vale
dizer, que tem por objeto a “construção, reforma, fabricação, recuperação ou
ampliação” de uma obra pública, realizada por execução direta (pelos próprios órgãos ou
entidades da Administração) ou indireta (por terceiros contratados para esse fim – art. 6º,
VII e VIII, e art. 10).
É com particular ou empresa registrada em órgão de classe; o projeto básico e previsão de
recursos orçamentários; independe de autorização legislativa; envolve empreendimentos
mais vultuosos, mais complexos.
Empreitada (se a obra é contratada para realização por particulares, trata-se de execução
indireta – art. 10):
a.1) empreitada por preço global: preço certo e total; pagamento total, abrangendo
toda a obra ou serviço;
a.2) empreitada por preço unitário: o trabalho é pago por unidade de execução (p.
ex., por metro de área construída);
empreendimento – art. 6º, VIII (que serve para produzir outras utilidades);
A empreitada pode ser:
a) de lavor: abrange só a obra ou serviço;
b) mista: além da obra, o empreiteiro fornece os materiais.
Temos ainda a:
c) empreitada por
tarefa:
ajusta-se mão-de-obra para pequenas obras, por preço
certo, com ou sem fornecimento de materiais.
Para
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:311 – grifo original):
Tarefa é o contrato administrativo que tem por objeto a mão-de-obra para pequenos
trabalhos, mediante pagamento por preço certo, com ou sem fornecimento de material. Normalmente é utilizado para trabalahos em que o pequeno valor justifica a dispensa de licitação e o termo de contrato; a forma normalmente usada é a 'ordem de execução de serviço'.
b) CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - art. 6º, II/LLCA.
Aqui serviço é toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a
Administração, por exemplo: demolição, conserto, instalação, montagem, operação,
conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnicos profissionais.
No dizer de
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:306 – grifamos):
Enquanto a definição de obra pública é taxativa, abrangendo apenas a construção, a reforma e a ampliação, a de serviço é exemplificativa, o que permite concluir que toda atividade contratada pela Administração e que não se inclua no conceito de obra pública, é serviço. O contrato é de prestação ou de locação de serviço. Note-se que o serviço que constitui objeto desse contrato é atividade privada de que a Administração necessita e que não quer executardiretamente, como, por exemplo, limpeza, manutenção de máquinas, realização de projetos, trabalhos de pesquisa, etc.
Leciona
ODETE MEDAUAR
(2003:231 – grifamos) que:
A doutrina pátria em geral distingue os serviços em: a) comuns, para cuja execução não é exigida habilitação específica, por exemplo: limpeza; b) técnico-profissionais, que exigem habilitação específica, por exemplo: manutenção de elevadores; c) técnico-profissionais especializados, que implicam em execução por profissionais especializados e de notória especialização. O art. 13 da Lei 8.666/93 elenca, de modo taxativo, tais serviços: (...).
Serviços técnicos profissionais especializados (art. 13 e §§)
tais como planejamento,
pareceres, assessoria, fiscalização, patrocínio ou defesa de causas, treinamento e
aperfeiçoamento de pessoal, restauração de obras; extremamente diversificado.
COMPRA): art. 6º, III/LLCA.
Diz respeito à aquisição remunerada de bens, tais como gêneros alimentícios, mesas, etc,
que podem ser fornecido de uma só vez ou de modo parcelado.
Segundo definição de
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:311):
Fornecimento é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública adquire bens móveis e
semoventes necessários à execução de obras ou serviço. Quanto ao conteúdo, não se distingue do contrato de compra e venda; por isso mesmo, alguns negam que exista como contrato administrativo. (...), dando a entender que somente considera fornecimento as compras vinculadas a contratos de obras e serviços.
Ver os arts. 9º, 15 e 16/LLCA.
O contrato de fornecimento admite o sistema especial de “registro de preço” e pode ser:
c.1) de fornecimento imediato: é mais ‘compra e venda’ do que fornecimento;
c.2) de fornecimento continuado.
Ou ainda:
c.3) fornecimento parcelado – se faz por partes;
c.4) fornecimento contínuo – se faz por tempo determinado para entrega de bens de
consumo permanente ou habitual.
Ver também os arts. 14 ao 16/LLCA.
Pode haver um misto de ‘locação de serviços’ e ‘fornecimento’ (o Contratado produz e
fornece o material, como p. ex., produtos alimentícios).
Sobre o assunto
DIÓGENES GASPARINI
(2006:493) lembra que:
Estabelece o art. 15, II, do Estatuto federal licitatório, que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através dp sistema de registro de preços ou, simplesmente, registro de preços. (...). Sistema de registro de preço de bens e serviços é o arquivo dos respectivos preços, selecionados mediante concorrência ou pregão, utilizáveis pela Administração Pública em suas futuras contratações.
No âmbito Federal ver o Decreto nº 3.931/2001, alterado pelo Decreto nº 4.342/2002, e o
Decreto n° 5.450/2005 (Pregão).
d) CONTRATO DE CONCESSÃO:
A concessão é uma forma indireta de prestação do serviço público; consiste na primeira
forma de transferência ao particular da execução de serviço público.
concessão é um:
Ajuste administrativo pelo qual o particular se obriga, por delegação do poder público concedente, a gerir e prestar serviços públicos à coletividade, por sua conta e risco e por prazo determinado, mediante remuneração por tarifa diretamente cobrada dos usuários, na forma e condições determinadas pelo poder público. O Estado delega a prestação de serviço a um particular, que aceita explorá-la por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, sob garantia contratual de preservação do equilíbrio econômico-financeiro durante todo o período de execução do ajuste, remunerando-se pela própria execução do serviço, geralmente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.
Acrescenta
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:269) que:
À vista do que foi dito, pode-se definir concessão, em sentido amplo, como o contrato
administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.
Esse tipo de contrato apresenta-se sob 04 (quatro) modalidades no ordenamento brasileiro:
d.1) concessão de serviço público - Arts. 21, XII e 175/CF; art. 124/Lei nº 8.666/93;
Lei nº 8.987, de 13/02/1995 (regula os contratos de concessão de serviços públicos,
conforme regulamentado pelo art. 175/CF); Lei nº 9.074, de 07/07/1995; Lei nº
9.427, de 26/12/1996 (energia elétrica); Lei nº 9.295, de 19/07/1996 e Lei nº 9.472,
de 16/07/1997 (telecomunicações), radiodifusão, navegação aérea, transportes
ferroviário, aeroviário e rodoviário, e portos marítimos, fluviais e lacustres,
transporte coletivo (art. 30, V/CF); Lei nº 11.079/2004 (Parceria Público Privada),
etc.
Segundo
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(2007:168-169):
As concessões de serviços públicos, com informa a própria denominação, têm por objeto a delegação da execução de serviço público a pessoa privada. Trata-se, pois, conforme visto anteriormente, de processo de descentralização, formalizado por instrumento contratual. (...). Em virtude da existênacia de modalidades diversas nas concessões de serviços públicos, é possível ainda, para fins didáticos, agrupá-las em duas categorias básicas: 1ª) concessões comuns; 2ª) concessões especiais.
As concessões comuns, reguladas pela Lei nº 8.987/95, podem ser:
a) concessão de serviços públicos simples e,
b) concessão de serviço público precedida de obra pública.
As concessões especiais, reguladas pela Lei nº 11.079/04 (PPPs), podem ser:
a) concessões patrocinadas e,
b) concessões administrativas.
Ver
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2007:267-306).
público precedida de obra pública) - Art. 2º, III, da Lei nº 8.987/95 (p. ex., na ponte
Rio/Niterói, quem a construiu teve a concessão para explorá-la por 20 anos).
Segundo
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(2007:169):
(...) concessão de serviços públicos precedidas da execução de obra púbica, aquela em que o contrato prevê duplo objeto: a execução de obra e a prestação de serviço. Caracteriza-se pela circunstância de que o concessionário não recebe qualquer contraprestação pecuniária por parte do concedente. Seus recursos têm origem no pagamento das respectivas tarifas pelos usários dos servicos.
d.3) concessão de uso de bem público - aqui a Administração consente que o
particular tenha uso privativo de bem público, por exemplo, conceder o uso de áreas
de mercado municipal, de cantinas de escolas, de hotel, pertencentes ao Poder
Público.
Para
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(2007:168):
Já as concessões de uso de bem público visam somente a consentir que pessoa privada se utilize de bem pertencente a pessoa de direito público.
d.4) concessão de direito real de uso - ocorre quando a Administração consente que
o particular use privativamente terreno público, como direito real, para fins de
urbanização, edificação, industrialização, cultivo, ou outro uso de interesse social
(Decreto nº 271/67); geralmente depende de autorização legislativa e concorrência;
ver art. 17, I, §2º/LLCA.
Note-se que, relativamente ao concessionário, hoje se fala em dois tipos de concessão:
a) a feita ao particular;
b) a feita a empresa estatal.
e) CONTRATO DE ALIENAÇÃO DE BENS PÚBLICOS:
Ver arts. 17 ao 19/LLCA. Alienação de bem público é toda transferência de bens a terceiros,
sempre precedida de avaliação (art. 6º, IV/LLCA). Tais transferências podem ser:
e.1) de bens imóveis: depende de autorização legislativa (Administração direta,
autárquica e fundacional), e avaliação prévia e concorrência (ou Leilão) para todas as
entidades da Administração Pública, salvo as exceções previstas em Lei de
Licitações e Contratos (art. 17, I, alíneas ‘a’ à ‘f’).
Ver art. 17, § 2º: “A Administração poderá conceder direito real de uso de bens
imóveis, dispensada licitação, quando o uso se destina a outro órgão ou entidade da
Administração Pública”.
e.2) de bens móveis
: dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada nos
casos previstos em Lei (art. 17, II, alíneas ‘a’ à ‘f’).
f) CONTRATO DE LOCAÇÃO:
O legislador, como nas alienações, também determinou a aplicação de princípios de Direito
Público a esses contratos (art. 62, § 3º).
Diz
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
(2007:170) que:
(...), a despeito de estarem mencionadas no Estatuto, as alienações e locações consubstanciam contratos de direito privado, em que as partes estão no mesmo nível jurídico, sem qualquer preponderância da Administração sobre o particular.
24.6. CONTRATO DE GESTÃO. CONVÊNIO. CONSÓRCIOS:
ADMINISTRATIVO E PÚBLICO:
Contrato de Gestão, Convênio e Consórcios são instrumentos que não se confundem com o
Contrato Administrativo. Vejamos cada um desses:
24.6.1. CONTRATO DE GESTÃO:
De acordo com
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO
(2006:335 – grifamos):
O contrato de gestão tem sido utilizado como forma de ajuste entre, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado e que poderiam ser enquadradas, por suas características, como entidades paraestatais. Mais recentemente, passou a ser prevista a sua celebração também com dirigentes de órgãos da própria Administração Direta.
O contrato de gestão tem por objetivo:
a) conceder maior autonomia à entidade da Administração Indireta ou ao órgão da
Administração Direta;
b) estabelecer metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício
oferecido pela Administração Direta;
c) maior eficiência.
Vale dizer, o contrato de gestão visa estabelecer metas a serem alcançadas pela contratada
em troca de algum benefício ou maior autonomia outorgado pelo Poder Público (Ver
Maria Sylvia
– 2006:335).
Ver art. 37, § 8º da CF/88 (EC nº 19/98):
Art. 37 - .... [...]
§ 8º - A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado ente seus administradores e o poder público, que
tenham por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal. […].
O contrato de gestão consiste em um ajuste entre a Administração Pública Direta, de um
lado, e a Administração Pública Indireta, ou entidades privadas que atuam paralelamente ao
Estado (paraestatais), de outro. É sempre por tempo determinado e sujeita-se a controle de
resultado. Deve conter:
a) a forma como a autonomia será estabelecida;
b) as metas a serem cumpridas, no prazo estabelecido;
c) o controle de resultado, para verificar o cumprimento das metas estabelecidas.
Figuras jurídicas da Reforma Administrativa de 1998: 1. Contratos de Gestão (Lei nº
9.637, de 15/5/98, art. 5º); 2. Organizações Sociais (Lei nº 9.937, de 15/5/98) e 3. Agências
Executivas (Lei nº 9.649, de 27/5/98 – Organização da Presidência da República e dos Ministérios);
Segundo
MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA
(Direito Administrativo – Sinopses
Jurídicas, vol. 19, São Paulo: Saraiva, 5ª ed. 2003, p. 120 – grifamos) o contrato de gestão é:
Contrato administrativo pelo qual o Poder Público (contratante) instrumentaliza parceria com o contratado (entidade privada ou da Administração Pública indireta), constituindo autêntico acordo operacional, mediante o qual o contratante passa a ser destinatário de benefícios previstos em lei. Tratando-se de contrato de gestão firmado com a entidade privada, o Poder Público
fixará metas a serem atingidas pela contratada, ante a concessão de benefícios. Cuidando-se de contrato firmado com entidades da Administração indireta, por ele há sujeição às metas fixadas e liberação do controle exercido pela entidade estatal que a instituiu. A Constituição Federal expressamente prevê essa modalidade contratual (art. 37, § 8º), como meio de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta. As organizações sociais vinculam-se contratualmente à Administração por essa modalidade contratual (Lei nº 9.637/98).
Dispõem os arts. 51 e 52 da Lei 9.649, de 27 de maio de 1998, que:
Art. 51 - O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1º - A qualificação como Agência Executiva será feita por ato do Presidente da República.
§ 2º - O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.
Art. 52 - Os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva.
§ 1º - Os Contratos de Gestão das Agências Executivas serão celebrados com periodicidade mínima de um ano e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento.
