Teoria da decisão: Um paradigma hermenêutico pós-reviravolta linguística-pragmática

hERMENÊUTICO PÓS-REVIRAVOLTA

LINGUÍSTICO-PRAGMáTICA

Resumo

Este artigo analisa a relação entre o significado ontológico do círculo hermenêutico de Heidegger e Gadamer e as teses antidiscricionárias da in-terpretação jurídica, para levantar a questão de sua validade pós-reviravolta linguístico-pragmática. Considera o direito em seu aspecto conflitivo e cons-tata a necessidade de abrangência da complexidade dos fatores envolvidos na decisão por um significado pragmático para a norma jurídica, que não podem estar limitados à relação sujeito-intérprete/objeto-norma. Por isso, desenvolve análise do sujeito como um conjunto semântico-pragmático a partir do qual e limitado ao qual compreende a si e ao mundo. Então, demonstra as possi-bilidades de comunicação intersubjetiva no conflito e a utilização da argu-mentação jurídica como estratégia para influir no jogo. Revisa a estrutura das

1 Professor do Programa de Pós Graduação Stricto Sensu da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Doutor e Livre Docente em Direito pela Universidade de São Paulo (USP); Doutor em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Doutor em Educação pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

2 Mestre e doutoranda em Filosofia do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Bolsista CNPq. Email: nuria.lcs@gmail.com.

relações comunicativas na interpretação jurídica. Conclui pela interpretação jurídica como teoria da decisão como ponto hermenêutico paradigmático.

Palavras-chave: Hermenêutica; Decisão; Jogos.

ABsTRACT

This paper analyses the relation between the ontological meaning of the her-meneutic circle by Heidegger and Gadamer and the anti-discretionary thesis of legal interpretation, to raise the question about its validity post linguistic-prag-matic turn. Consider law in its conflictive aspect and notes the need of embrace the complexity of the factors involved in the decision of a pragmatic meaning for a legal norm that cannot be restricted to the interpreter-subject / object-norm relation. Therefore, develop an analysis of a subject as a semantic-pragmatic set from which and limited by the subject comprehends himself and the world. Then, demonstrates the possibilities of intersubjective communication in the conflict, and the use of legal argumentation as a strategy to influence others in the game. Revises the structure of communicative relations in legal interpretation. Concludes for legal interpretation as a decision theory as a paradigmatic hermeneutic point.

Keywords: Hermeneutic; Decision; Games.

INTRoDuÇÃo

A hermenêutica filosófica de Heidegger e Gadamer trouxe para o direito, a partir dos anos sessenta, a reformulação do sujeito intérprete das normas jurídicas, que culminou na compreensão do direito como linguagem e no re-conhecimento de elementos externos ao texto para a construção da norma jurídica. É o caso do axiológico na teoria tridimensional (Reale, 1968) e do âmbito normativo como estrutura do direito em Friedrich Müller (1984) e Castanheira Neves (1995).

Em um segundo momento, a hermenêutica de Heidegger e Gadamer volta para alertar a necessidade de volta ao texto. Isso porque há no círculo hermenêutico heideggeriano um significado ontológico positivo, que o ente revela ao sujeito, tornando possível uma teoria da decisão jurídica de caráter antidiscricionário, em que coexistam os ganhos do sujeito da linguagem e a manutenção do corolário da segurança jurídica da Modernidade.

O presente trabalho propõe analisar em uma perspectiva posterior a re-viravolta linguístico-pragmática, ampliativa dos elementos de compreensão

do sujeito que o levam a decidir por um significado pragmático para a norma jurídica na solução de um conflito, abrindo, assim, um novo caminho para uma teoria da decisão.

1. o ImPACTo DA ReVIRAVoLTA

LINGuÍsTICo-PRAGmÁTICA NA HeRmeNÊuTICA JuRÍDICA

Um dos mais relevantes contributos para a hermenêutica filosófica, e em especial, a hermenêutica jurídica, é o reconhecimento por Heidegger (2012, pp. 591-637) e, posteriormente, Gadamer (1994, p.265), de que o círculo her-menêutico possui um significado ontológico positivo, ou seja, que as coisas revelam o seu ser ao sujeito cognoscente, e, portanto, que a interpretação deve fugir à arbitrariedade e às limitações decorrentes de hábitos mentais incons-cientes, para poder submeter-se a elas e aproximar-se de seu ser.

Toda verdade, de acordo com seu essencial modo-de-ser conforme-ao-Da-sein, é relativa ao ser do Dasein. Essa relatividade significa que toda ver-dade é “subjetiva”? Se “subjetivo” é interpretado como “submetido ao ar-bítrio do sujeito”, certamente que não. Pois o descobrir, de conformidade com seu sentido mais-próprio, retira a enunciação do arbítrio “subjetivo” e põe o Dasein descobridor diante do ente ele mesmo (HEIDEGGER, 2012, p. 627). [Alle Wahrheit ist gemäß derem wesenhaften daseinmäbi-gen Seinsart relativ auf das Sein des Daseins. Bedeutet diese Relativität soviel wie: alle Wahrheit ist „subjektiv“? Wenn man „subjektiv “ inter-pretiert als „in das Belieben des Subjekts gestellt“, dann gewiß nicht. Denn das Entdecken entzieht seinem eigensten Sinne nach das Aussagen dem „subjektiven“ Belieben und bringt das entdeckende Dasein vor das Seiende selbst (HEIDEGGER, 2012, p. 626)].

O que, no que concerne à interpretação jurídica, leva a teses antidiscri-cionárias, mantendo a preocupação da Modernidade com segurança de uma resposta jurídica certa, mesmo após a reviravolta linguístico-pragmática.

Conjuntamente com (e não apesar de) essa revelação do ser ao sujeito, há também o reconhecimento por ambos de que o intérprete se aproxima dos textos com uma pré-compreensão (Vorverständnis), com seus preconceitos (Vorurteile), suas pressuposições e suas expectativas. O intérprete, a partir de sua pré-compreensão, preconceitos, pressuposições e expectativas ao se

defrontar com o texto faz dele um esboço que é capaz de transformar-se em nova projeção de significado e de que projetos rivais podem levar a uma com-preensão mais clara da unidade de significado: a interpretação começa com preconceitos que são substituídos por outros mais adequados (GADAMER, 1994, p. 267). Assim, a correta compreensão de um texto decorre de um exer-cício em que novas projeções de significados levam o sujeito a testar a validade de seus preconceitos e se for o caso, substituí-los por outros, que o aproximam do significado ontológico do texto. Dessa forma, a compreensão

metodologica-mente consciente não buscará merametodologica-mente ideias antecipatórias, mas torná-las conscientes, submetê-las a experiência e, então, adquirir a correta compreensão das coisas (GADAMER, 1994, p. 269).

Logo, a interpretação se constitui numa tarefa possível e infinita. Possível porque - segundo a época histórica em que vive o intérprete ou de acordo com o que ele, intérprete individual, sabe - não se pode excluir o surgimento de interpretações melhores ou mais adequadas que as demais existentes, relati-vamente àquela época e o que nela se sabe. Infinita porque uma interpreta-ção aparentemente adequada pode mostrar-se incorreta e porque, sempre, se pode encontrar interpretações novas e melhores. Além disso, uma consciên-cia hermeneuticamente adequada deve mostrar-se, preliminarmente, sensível à alteridade do texto. Deve ser consciente de suas próprias prevenções, para que o texto apareça em sua alteridade e para que possa, de fato, fazer valer seu conteúdo de verdade diante dos pressupostos do intérprete.

Haveria, como ponderado por Umberto Eco, um elo dialético entre a intenção do texto (intentio operis) e a intenção do leitor (intentio lectoris), em que a intenção do texto não é revelada pela superfície textual ou o é apenas no que a superfície textual sonegou, ou seja, a intenção do texto só existe em função da leitura por parte do leitor (da intentio lectoris, pois). Por isso, Eco afirma que o texto é um objeto que a interpretação constrói no decorrer do

es-forço circular de validar-se com base no que acaba sendo o seu resultado. [E que

não tem] vergonha de admitir que [está] definindo assim o antigo e ainda

váli-do ‘círculo hermenêutico’ (1993, pp. 74 – 76). Uma interpretação de um texto

pode ser aceita se confirmada pela totalidade do texto, em um movimento dialético operis – lectoris que possa desconsiderar a intenção do leitor (ECO, 1993, pp. 74 – 76).

Esse movimento dialético do círculo hermenêutico em direção ao signi-ficado ontológico levanta a questão se a hermenêutica mais não fosse senão a descoberta da existência de distintas perspectivas sobre o mundo confirmaria

a concepção da verdade como um espelhamento objetivo do estado de coisas, o quê, em verdade, rejeita. Na hermenêutica jurídica essa questão se alarga e repercute por toda teoria do direito. A difícil instrumentalização da herme-nêutica filosófica na interpretação jurídica tem, desde a década de sessenta, tentado solucionar questões ainda mais remotas, e que podem ser enfeixadas na problemática dos limites da atuação do intérprete do texto constitucional/ legal. Agrava tal problemática o fato da aplicação do texto jurídico ter im-pacto direto na situação dos sujeitos no mundo, de forma que o resultado da interpretação do texto, nesse caso, seja também tributário de uma resposta que atenda em algum nível às expectativas sociais. Por essa razão, a adoção da hermenêutica filosófica no direito, em geral, transborda o alcance do signi-ficado ontológico do que é conhecido (o texto), para englobar preocupações mais pragmáticas.

Para ficar com relevantes exemplos brasileiros e portugueses com grande repercussão no Brasil, assim se deu com a teoria tridimensional do direito de Miguel Reale e a integração do elemento axiológico (1968) e com a utilização da teoria estruturante do direito por Castanheira Neves (1995). Mais recente-mente, no que se chamou originariamente por nova crítica do direito, de Lenio Luiz Streck (2011), lida-se com as implicações jurídicas desse movimento dia-lético, concluindo-se, nesse caso, por uma teoria da decisão antidiscricionária, na qual os aspectos morais são incluídos na norma jurídica apenas quando de sua elaboração legislativa, devendo o intérprete da norma jurídica desvelar o significado ontológico positivo do texto (STRECK, 2011, p.511). Mesmo se compreendida nesses termos, a antidiscricionariedade mantém-se como uma característica difícil de propor, mesmo teoricamente, pois há mais a se con-siderar na interpretação jurídica que os textos legais. Assim, uma teoria da interpretação deve ousar mais e, ao mesmo tempo, menos.

2. A esPeCIFICIDADe DA HeRmeNÊuTICA JuRÍDICA

Diferentemente da interpretação de outros textos e fatos, os textos e fatos quando concernentes ao direito trazem uma especificidade relevante, eles ser-vem à resolução de conflitos, conforme a concepção de Tercio Sampaio Ferraz Jr.: (...) uma concepção geral da decisão jurídica é correlata de uma con-cepção de conflito jurídico. Assumindo-se que os conflitos sociais ocor-rem em situação de comunicação de agentes que, por pressuposto, são

simultaneamente emissores e receptores de mensagens, conflitos apare-cem então como interrupções na interação, ou porque quem transmite recusa-se a transmitir o que se espera, ou porque quem recebe recusa-se a receber, criando expectativas desiludidas. (...) a decisão jurídica é aque-la capaz de lhes pôr i, fim, não no sentido de que os elimina, mas que im-pede sua continuação. Ela não os termina por meio de uma dissolução, mas os soluciona, pondo-lhes um fim (FERRAZ JR, 2013, pp. 288-289). Resolver conflitos é a raison d´être do direito. O conflito é a pré-condição para o direito. Instalado o conflito de interesses sobre algo, faz-se necessária a normatização para estabelecer as regras sobre as quais se decidirá o conflito. O Direito pode ser visto como o lugar em que, convenientemente, se estabelecem as regras desse jogo de poder, a fim de que os conflitos sejam reduzidos de fe-nômenos, por vezes, coletivos, a situações individualizadas e que, no entanto, mantém conexão com outras análogas e tornadas iguais. Enquanto uma es-trutura de dominação serve e servirá à manutenção do estado geral de coisas, pois se aplica o direito posto e não aquele implícito na conduta da sociedade. Se for verdade, por um lado, como afirma Boulanger (1950, p. 69), que não é possível ocorrer uma revolução sem que sejam apresentados novos princípios gerais de direito, entendidos como a totalidade de proposições descritivas, mas de caráter deôntico, de um determinado ordenamento, condicionando a interpretação e afastamento de regras, nem por isso é menos verdadeiro que, os juristas aplicarão tais princípios se e somente se a revolução obtiver êxito, caso contrário, esses tais permanecerão no domínio do possível.

A rigor, no contexto de uma situação real, os controles e sanções são constituídos e manipulados por grupos de pressão, que detém os mecanismos efetivos de produção das normas e de controle de sua aplicação, conforme, explicitamente, diz Faria:

No plano da ordem político-jurídica, os diferentes controles e suas res-pectivas sanções são forjados e manipulados a partir de posições - chave tanto ao nível dos próprios grupos e classes sociais quanto ao nível dos ‘anéis’ burocráticos do aparelho estatal. Entre outras razões porque, sub-jacente à impossibilidade de eliminação total dos conflitos e tensões por uma ordem legal supostamente homogênea, unívoca e sintética, con-forme a pretensão ‘idealizante’ do contratualismo liberal, encontram-se pactos e coalizões temporários de interesses prevalecentes que a própria

práxis política vai reformulando segundo as necessidades de interdepen-dência dos grupos e classes dominantes. (FARIA, 1988, p. 128).

De forma que ao decidir por um significado pragmático para uma norma jurídica, decide-se, ao mesmo tempo, uma resolução para o conflito em questão. Por isso, ainda que, para fins de argumentação, se tome como correta a premissa heideggeriana do significado ontológico positivo do círcu-lo hermenêutico, implicando, portanto, na possibilidade uma resposta certa para a interpretação da norma jurídica, ainda assim, é forçoso reconhecer que a interpretação jurídica envolve mais do que a proximidade com o conheci-mento ontológico do texto. A interpretação da norma jurídica é, sobretudo, uma decisão por um significado pragmático possível, que alterará a situação dos sujeitos envolvidos no jogo, é dizer, no conflito em questão, e que abrange bem mais que a dialética intérprete-texto.

3. A INTeRPReTAÇÃo DA NoRmA JuRÍDICA Como AÇÃo

Para analisar a interpretação jurídica como decisão faz-se necessário compreender preliminarmente que a ação decorre de processos de escolha com a limitação das condições de sociedade e de natureza, ou seja, a ação é precedida por um processo decisório e é vinculada a condições de fronteira nascidas das relações sociais (incluso normas postas) e do vínculo da limita-ção da natureza (o tempo permanece nos processos naturais e distingue-se do tempo interno do sujeito): toda ação se dá em sua situação, entendida desde logo como um mecanismo de redução de complexidade sistêmica para via-bilizar o agir. Aliás, nada mais natural, pois o próprio étimo ‘situação’ deriva da composição de ‘situ’ (lugar) e ‘actione’ (ação), sendo, portanto o lugar em que acontece a ação. Lugar, de passagem, nem sempre em sentido estrito – ao se considerar a ação performativa, que envolve um topos ou topoi (logo no interior de dada linguagem) - ou o fluxo de pensamento, mas sempre redutor da complexidade sistêmica.

Assim, toda ação ocorre em um determinado lugar, em um determinado instante. Também as tomadas de decisão que optam por um significado para a norma jurídica podem ser precisadas no tempo e no espaço. Elas envolvem o contexto do qual defluíram, tanto quanto a pré-compreensão (Vorverständnis), com seus preconceitos (Vorurteile), suas pressuposições e suas expectativas.

Aliás, mais do que os pressupostos “menos adequados” que novas leituras do texto substituiriam por outros, “mais adequados”, a situação em que se encon-tra o sujeito no momento da decisão não apenas é considerada na decisão, como a condiciona.

O fato de que entre a ação e a inação (que difere da omissão, pois só há omissão quando uma ação é exigida) repousa uma decisão é aspecto impor-tante de análise e a decisão implica uma ruptura de um processo, de uma sucessão de atos conjugados que, por sua vez, exigiram outras decisões: ação humana decorre de escolhas entre compossíveis atos. Há um pressuposto de racionalidade que consiste em assumir, para fins de estudo que “(...) a

ativida-de humana é orientada pelo objetivo e é instrumental e que os atores individuais e institucionais tentam promover ao máximo a realização de seus objetivos”

(TSEBELIS, 1998, p.21). Evidentemente, tal pressuposto não é absoluto. Ao tratar de atividade humana há muitas variáveis envolvidas. A diferença entre a compreensão do sujeito que atua e a compreensão do observador pode fazer a decisão do sujeito parecer irracional perante aquele que observa. Isto é, uma ação pode parecer irracional ao observador porque ele não compreende a situação como o sujeito que age. Além dessa diferença, Tsebelis também tra-balha com a hipótese do desconhecimento do observador a respeito de todos os jogos em que o sujeito está inserido. Considerando toda a rede de jogos do indivíduo, ele pode agir de forma que pareça irracional em um jogo, em razão de uma estratégia melhor na totalidade de jogos ou em um jogo que lhe pa-reça mais importante. Tsebelis os denomina de jogos ocultos (ao observador) (TSEBELIS, 1998, pp.22-23).

Logo, agir é finalizar um processo pragmático-cognitivo, mesmo quando parece, tão só, efeito de um reflexo. Por isso o agir é um processo defluente e posterior à decisão: a escolha entre diversas possibilidades é resultado de um processo racional com vistas a fins, que podem, inclusive, ser irracionais. A ação tem uma orientação quando é guiada pelo significado que o indivíduo lhe confere em relação a suas metas e interesses.

Além disso, o sujeito sofre a incidência de fatores externos, que também pesam sobre sua decisão. Pode-se pensar, por exemplo, que ele considerará a jurisprudência dominante sobre o seu caso, para saber qual a chance de êxito que ele poderá ter; o impacto do resultado em outras pessoas; etc. Todas essas conjecturas que o sujeito seja capaz de formular são chamadas de fatores

atuantes (sobre o sujeito). Ademais, em um conflito podem existir também

também pode influir sobre a decisão do sujeito. Esses elementos podem ser visualizados em uma representação gráfica, na qual os fatores atuantes e os

grupos de pressão são vetores que atuam sobre o sujeito no momento

decisó-rio, exercendo força em direções diversas. A decisão, nesse caso, é resultado do somatório dos vetores, que levarão o sujeito a optar por uma das diversas estratégias que ele pôde visualizar como possíveis.

(...) o conjunto de fatores atuantes é uma quantidade que tem direção e sentido e o conjunto dos grupos de pressão, também é uma resultante que tem módulo, direção e sentido, isto é, são quantidades vetoriais e a função lucro, (...), fica absorvida pela identificação da estratégia mais adequada para se chegar ao resultado pretendido. A representação desse terno [Sujeito, Fatores atuantes, Grupos de pressão] num espaço tri-or-togonal permitirá que, ao se identificar a resultante encontre-se o ponto de acumulação e uma bola aberta topológica, nele centrada, em seu re-dor, de raio tão variável quanto mais complexo (...) o conflito a ser deci-dido e em que estará a decisão desse conflito (PUGLIESI, 2009, p. 205). Em suma, a decisão por um significado pragmático para uma norma jurídica é uma ação localizada no tempo e no espaço que implica no processo de análise e opção por uma das várias compossíveis e tal escolha é orientada pelas metas e interesses do sujeito. Nas palavras de Schuartz:

Em outras palavras, não é o sentido, mas o significado pragmático do que S [sujeito] está fazendo em cada caso ao expressar o conteúdo p no contexto de uma asserção ou no contexto de uma declaração de vontade que faz a diferença em termos das qualificações normativas que lhes são imputadas pelos seis interlocutores e reconhecidas eventualmente pelo próprio sistema S nos desdobramentos do jogo que forma o contexto das suas interações sociais (SCHUARTZ, 2005, p.14).

Trata-se, portanto, de um fenômeno ainda mais complexo do que o da hermenêutica filosófica, pois implica a sua compreensão contextualizada no papel do direito e no lugar do sujeito envolvido no conflito que o direito deve solucionar, de forma que o círculo hermenêutico não se encerra a relação dia-lética, isolada, entre sujeito e texto. Assim, o problema da hermenêutica e da decisão pode ser enfrentado a partir do aspecto negocial e lúdico dos conflitos

que o direito é instado a solucionar, com vistas a uma estruturação apropriada

e capaz de otimizar a condução de conflitos na esfera do Direito (PUGLIESI,

2009, pp. 119-121).

4. suJeITo e ComuNICAÇÃo INTeRsuBJeTIVA

PÓs-ReVIRAVoLTA LINGuÍsTICo-PRAGmÁTICA

Dadas as considerações tecidas acerca da necessidade de estender a com-preensão da interpretação jurídica para além da relação dialética entre sujeito e texto, englobando a situação em que se decide por um significado pragmá-tico, pode-se considerar o sujeito como uma atmosfera semântica, composta pelo conjunto semântico adquirido até então, e que é a partir desse conjunto e limitado a ele que o sujeito compreende os textos, as circunstâncias em que se encontra, as suas possibilidades de atuação com seus correspondentes efeitos. Dessa forma, o sujeito se decidirá por uma das ações compossíveis e analisará os efeitos decorrentes de sua escolha, que passarão a compor seu conjunto semântico, refazendo-o. O sujeito é, sob essa perspectiva, um conjunto se-mântico em permanente construção (PUGLIESI, 2009, p.186).

Ao interpretar a norma jurídica não o faz como se o texto estivesse em uma categoria estanque de sua realidade, e por isso considera todas as as-pecções que lhe forem possíveis. Esse ser em processo interpreta o estado de coisas disponível num intervalo de tempo e o reelabora para, novamente, reelaborá-lo a cada nova interação com o texto, aqui entendido, não apenas no sentido literal, mas como o tecido de todas as informações apresentadas e subsistentes em sua atmosfera semântico-pragmática. A consequência do tra-balho sobre o texto pode ser defluida da conduta do sujeito que o processou. Sob este ponto de vista, a alteração do agir, que pode ser mediata, significa, além da aprendizagem, a obtenção do efetivo sentido das frases trocadas entre sujeitos em relação; a possibilidade de se obter a decisão ou o agravamen-to dos confliagravamen-tos e, é claro, simultaneamente, a fixação de uma hierarquia de poder naquela circunstância comunicativa.

Aqui reside um ponto importante e que se distancia daquela posição da hermenêutica filosófica heideggeriana, que desaguou na manutenção do caráter discricionário de algumas teses de interpretação jurídica: a impossi-bilidade da higidez de uma interpretação correta. Como alertou Althusser, ao afirmar que a filosofia, mais que as demais ciências, está sempre centrada sob uma concepção de mundo (1976, p.189). Para ele uma concepção do mundo

exprime as tendências que atravessam as ideologias práticas (religiosa, jurídica, política etc.). Uma concepção de mundo tem sempre directa ou indirectamente pontos de contacto com questões que pertencem a estes domínios(...). Toda a concepção de mundo exprime finalmente uma certa tendência de carácter ou matiz político (ALTHUSSER, 1976, p. 189). Nem mesmo a ciência e a filosofia

podem, num gesto de higiene, depurar-se, mesmo por profundo e intenso trabalho metodológico, dessa impura instância da realidade. A formulação teórica é afetada por todas essas poluições semânticas e constrói-se no interior dessa poluída e única disponível atmosfera semântico-pragmática. O mundo constitui a consciência e essa ao apropriá-lo começa a empreender a trans-formação da própria realidade. Não há domínio do pensamento que possa eximir-se do contágio das ideologias práticas e das demais pulsões do teórico.

Assim, mediante o termo interpretar faz-se referência não apenas ao texto escrito, mas, e até principalmente, a um subconjunto semântico específico dos sujeitos em relação. Conforme diz Searle, todos temos uma certa imagem do

que constitui o mundo e, consequentemente, do que constitui o conhecimento do mundo. Essa imagem é fácil de identificar mas difícil de descrever. É uma imagem do mundo que consiste em fatos brutos, e uma imagem do conhecimento como, de fato, um conhecimento de fatos brutos (1981, p. 68). Ao fundar o conhecimento

do mundo em fatos brutos, Searle recorre à experiência do sujeito, ou melhor, de cada um dos sujeitos. Contudo, não os isola em suas próprias experiências. Os sujeitos podem experimentar dos mais diversos fatos brutos, mas para Searle

há certos paradigmas de conhecimento, e que esses paradigmas são tomados para formar o modelo de todo conhecimento. Os paradigmas variam enormemente (...) mas partilham de certos traços comuns (1981, p. 68).

Os traços comuns de Searle (1981, p. 68) são intersecções nos conjun-tos semânticos dos sujeiconjun-tos. É a partir deles que a comunicação é possível. A teoria dos conjuntos utiliza dois conceitos importantes nesse desenvol-vimento: quando a intersecção entre os conjuntos for vazia, ou seja, não há nenhum conteúdo semântico em comum entre os sujeitos, diz-se que há um estado de comunicação minimal; ao contrário, quando houver uma interseção absoluta entre os conjuntos, haverá um estado de comunicação maximal. Evidentemente, esses dois estados comunicativos extremos funcionam como marcos teóricos. Mais relevante é a gradação de estados comunicativos inter-mediários do minimal-maximal, pois é nesse intervalo que ocorrem as comu-nicações cotidianas. É dentro desse intervalo que ocorrem os conflitos que o direito será instado a solucionar.

5. ARGumeNTAÇÃo e AÇÃo esTRATÉGICA

É preciso que se ressalte uma vez mais a precedência da comunicação ao estado conflitivo. Inexistindo a tensão resultante da inter-relação comunica-tiva, o que, por si só, já implica num estado conflitivo preliminar (os estados de conhecimento em relação não são idênticos), qualquer conflito torna-se impossível. Aliás, essa tensão cognitiva não se limita a indivíduos em comuni-cação. O indivíduo ao relacionar-se consigo mesmo termina por desencadear conflitos e, disso, a literatura psicanalítica é pródiga de exemplos.

Em verdade, ao se falar em conflito, fala-se, além da constituição de novos referenciais cognitivos, de poder. Há sempre a busca de sobreposição de um aspecto a outro, de uma determinada cosmovisão a outra, de maior possibilidade de escolha via monopolização de recursos e, fundamentalmen-te, um problema de comunicação abscondido sob a questão do problema funcional da linguagem (WARAT, 1976, p. 95). Tanto assim que as questões de verdade e falsidade, inclusive para enunciados eminentemente teóricos, podem ser compreendidas pelas ações desenvolvidas pelos sujeitos presentes na relação, isto é, o critério de veracidade decorre, principalmente, da análise das ações, antes que da representação fática das mesmas, ou seja, da sua ex-pressão por palavras. E isto implica em buscar mais uma alteração do estado de conhecimento tendente a constituir uma aceitação das informações ofe-recidas mediante um voto de confiança, portanto numa esfera pragmática, que, de fato, um estado de conhecimento em que se verifique aquela situação descrita por Parmênides como “É o saber, o ser”3_{. Rorty (1998, pp. 15-29) diz:}

Nós pensamos que há muitas maneiras de falar sobre o que está aconte-cendo, e que nenhuma delas está mais próxima do jeito como as coisas são em si mesmas que qualquer outra. Chegar mais perto da realidade soa para nós como uma metáfora desgastada. Não temos a menor idéia do que ‘o em si mesma’ quer dizer na frase ‘a realidade tal como é em si mesma’. Assim sugerimos que a distinção aparência/realidade seja aban-donada em benefício de uma distinção entre formas mais úteis e menos úteis de se falar. Uma vez que a maioria das pessoas pensa que ‘verda-deiro’ significa ‘correspondendo ao modo como a realidade realmente é’, elas assumem que estamos negando a existência da verdade.

3 Fragmento 3 do Poema - “tó gàr autó estín te kaí eínaí” cuja tradução, segundo José Cavalcante

Nossos críticos – os filósofos que concordam com esse significado de verdade – não creem que a distinção entre mais útil e menos útil pos-sa substituir a velha distinção entre aparência e realidade. Eles insistem que formas menos úteis de falar são descrições do que apenas parece estar acontecendo, ao passo que as mais úteis são descrições do que realmente está ocorrendo. (...) Nossos críticos necessitam da distinção entre aparência e realidade para evitar que a noção de ‘correspondên-cia com a realidade’ seja trivializada. (...) Assim, aqueles que querem preservar a noção de ‘correspondência’ têm de levar a sério a ideia de natureza intrínseca.

A argumentação utilizada pelos sujeitos envolvidos em um conflito jurí-dico aqui tem o objetivo de influir nos demais sujeitos, de turvar-lhes a visão de suas possibilidades, de convencê-los, de persuadi-los. A argumentação aqui não tem o condão de cindir o processo decisório, que se dá no sujeito (atmosfera semântico-pragmática) e não pode ser cindido. Tampouco visa distinguir elementos decisórios que sirvam como referenciais para conferir validade à determinada interpretação jurídica, pois tal validade será conferida por quem, na estrutura social, tiver competência institucional para tanto.

A argumentação no discurso jurídico é, portanto, ação estratégica no jogo. Ao fundar a argumentação em referenciais éticos ou morais, ou ainda em princípios intrínsecos (mas não explícitos) no ordenamento jurídico, o que o sujeito pretende é influir nos demais jogadores (PUGLIESI, 2009, p. 162). Sendo que os demais jogadores são também sujeitos (atmosferas semântico-pragmáticas) e como tais compreenderão a argumentação que lhes foi dirigida da maneira que puderem, sempre a partir e limitados por suas atmosferas. Essa comunicação pode ser mais ou menos efetiva, de acordo com a intersecção entre elas, e visa obter uma posição mais favorável no jogo (conflito). Restam distantes os critérios de validade do discurso, como os de Habermas (HABERMAS, 1993), que tratam da sinceridade do discurso, ou mesmo, para manter o exemplo de tese antidiscricionária, de Streck (2011, p.511), que reitera a afirmação de Dworkin quanto a necessidade dos juízes exporem seus fundamentos o mais sincera e detalhadamente possível, para que os fundamentos da decisão possam ser avaliados pelos demais. Além de pouco factível, deve haver o reconhecimento pela teoria da decisão de que há mais em jogo do que a compreensão do ontológico no texto.

CoNCLusÕes

Com o exposto demonstra-se que o significado ontológico no círculo hermenêutico heideggeriano/ gadameriano é fundamento de recentes teses antidiscricionárias da interpretação jurídica. Para tais teses, é possível uma compreensão correta do texto legal, obtida com o exercício hermenêutico, que testa, progressivamente, a validade e adequação dos preconceitos e pré-compreensões do intérprete, substituindo-os por outros, mais adequados, até, finalmente, eliminá-los. Contudo, posteriormente a viragem linguís-tico-pragmática, questiona-se tal aplicação da hermenêutica filosófica, em favor de uma conjectura mais ampla acerca da interpretação jurídica.

Para tanto, este artigo tomou como ponto de partida de sua análise a obra de Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2013) quanto ao aspecto conflitivo do di-reito, para visualizar que a interpretação de uma norma é uma escolha tomada com o escopo de solucionar um conflito. Assim, a questão envolve muito mais que a relação sujeito-intérprete/ objeto-texto. Para abranger tamanha com-plexidade, considerou-se que o sujeito compreende o mundo a partir de seu próprio conjunto de conteúdos semânticos, revelados pragmaticamente, de forma que não se pode livrar desses conteúdos: eles permitem e limitam a compreensão do sujeito. A tomada de decisão envolve a análise pelo sujeito de sua situação no conflito e das estratégias que lhe favoreçam. Diante dos inúmeros significados pragmáticos que podem ser atribuídos a determinada norma jurídica, o sujeito decidirá por um que lhe seja mais adequado.

Esclarece-se, assim, a necessidade de escolha e essa refletirá, para que a decisão faça sentido, a utilidade, em sentido técnico, da parte optante. Nesse sentido será, sempre, um enunciado performativo, vez que constrangerá o agir. Mas, apesar disso, notando que ação decorrente de um processo decisó-rio comportará imersa em si a compreensão que se transforma em ato.

A pragmática resolve-se por via de preliminar ou contemporâneo her-menêutico: significar repousa sobre complexas interações e para afastar qual-quer confusão entre o espaço da descoberta e aquele da justificação aplica-se uma regra metódica: descobrir é processo que decorre de outro anterior no tempo – a detida consideração das evidências [linguísticas (lembrando que a linguagem possui uma dimensão de sem-sentido e de anomalias conducentes a invenções de novos sentidos) e não ‘naturais’] e teorias disponíveis e do ato que se deseja praticar. Ou seja, apenas uma metódica sistêmica permitirá de-senvolver compreensão adequada das ações (falar é agir) e, por consequência

afastar a possibilidade de se pensar a verdade/verossimilhança como prática experimental. A revisão da estrutura hermenêutica tomada por base de estu-do para uma estrutura mais ampla, a fim de abarcar a complexidade envolvida no processo decisório, pode ser considerada como marco relevante para uma outra possibilidade no estudo da teoria da decisão.

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