Direitos Materialmente Fundamentais, Tratados Internacionais de
Direitos Humanos e Controle Jurisdicional de Convencionalidade
das Leis no Brasil
Direitos Materialmente Fundamentais, Tratados Internacionais de
Direitos Humanos e Controle Jurisdicional de Convencionalidade
das Leis no Brasil
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
2014
À Banca Examinadora
Dissertação de Mestrado em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/SP
Título: Direitos Fundamentais, Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Controle Jurisdicional de Convencionalidade das Leis.
Autor: Guido Timoteo da Costa Zaniolo
Orientadora: Professora Dra. Flávia Cristina Piovesan _________________________
Comissão Julgadora: ________________ _________________________________
________________ _________________________________
________________ _________________________________
A Banca, após examinar o candidato, considerou-o ______________, com a nota ________.
Dedico este estudo aos meus pais, Guilherme e Isabela, uma vez que, chegar até aqui, sem seu afeto, interesse, apoio, paciência, solidariedade e persistência, seria tarefa certamente inimaginável.
Dedico este estudo à Profa. Dra. Flávia Piovesan e à Profa. Dra. Maria Garcia, exemplos verdadeiros de dedicação à vida acadêmica e ao comprometimento, conhecimento e preparação por ela exigidos.
Resumo
O presente trabalho apreciou os tratados internacionais de direitos humanos como fontes de direitos fundamentais e objetivou, ao longo de seus quatro capítulos, avaliar tópicos que com ele se relacionam indiscutivelmente, dentre eles o significado e a abrangência do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, cláusula de abertura do ordenamento jurídico nacional à ordem jurídica internacional; o conceito material de direitos fundamentais na Magna Carta de 1988; os parâmetros de referência para um conceito material de direitos fundamentais; os princípios fundamentais, princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais; a dignidade humana, seus delineamentos históricos e conceito atual, os conteúdos essenciais, as funções e as modalidades de eficácia da dignidade humana; os conceitos, os sujeitos e os elementos formais dos tratados internacionais; a relação entre Direito Internacional e Direito Interno - Dualismo e Monismo e correntes alternativas; o relacionamento entre o Direito Internacional e o Direito Interno nas Constituições de diversos países (estudo de direito comparado).
Além destes foram abordadas a natureza jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos na doutrina e para o Supremo Tribunal Federal, dando-se destaque às quatro correntes identificadas em sua jurisprudência (supraconstitucionalidade, legalidade, constitucionalidade e supralegalidade), à Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro, ao estudo acerca deste controle e da Teoria da Dupla Compatibilidade Vertical Material, às espécies, difusa e concentrada, de controle, bem como à afinidade dele com o denominado Diálogo das Fontes e o Princípio Pro Homine.
Abstract
The present work has analyzed the existence of fundamental rights in human rights treaties. It also studied topics surrounding this theme such as: the range and meaning of article 5th, § 2, of Brazil’s Federal Constitution, that opens the national law system to the international law system; the material concept of fundamental rights in the 1988 Brazilian Constitution; the parameters used in order to establish a definition of material fundamental rights; the relationship between fundamental principles, the human dignity principle and the fundamental rights; the human dignity, its historical outlining and its recent concept; the core elements, functions and types of efficiency regarding the human dignity; definitions, subjects and formal components of international treaties, the relation involving International Right and National Right (Dualism, Monism, alternate theories); foreign constitutional provisions about International Right and National Right.
Besides all that, there have been examined the juridical value of the human rights treaties for the doctrine and for the Brazilian Supreme Court; the General Theory of Judicial Conventionality Control in Brazilian Law; the Double Vertical Material Compatibility Control; the diffuse and concentrated species of control and its affinity with the Theory of Source Dialogues and the Pro Homine principle.
Key-Words: human rights treaties, material concept of fundamental rights, article 5th, § 2, of Brazil’s Federal Constitution, Dualism, Monism, Judicial Conventionality Control.
Sumário
Introdução ... 10
Capítulo 1 - O conceito materialmente aberto de direitos fundamentais no direito constitucional positivo brasileiro ... 12
1.1 – Significado e abrangência do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988 ... 12
1.2 - Conceito Material de Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988 ... 22
1.3 – Parâmetros de referência para um conceito material de direitos fundamentais ... 27
1.4 – Princípios Fundamentais, Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais ... 28
1.4.1 Dignidade da Pessoa Humana – Delineamentos Históricos ... 32
1.4.2. Dignidade da Pessoa Humana – Conceito Atual, Conteúdos Essenciais, Funções e Modalidades de Eficácia ... 41
Capítulo 2 - Direitos Fundamentais nos Tratados Internacionais ... 64
2.1 - Referências Primevas – Conceitos, Sujeitos, Elementos Formais... 64
2.2 – O Direito Internacional e o Direito Interno - Dualismo e Monismo ... 72
2.3 O Direito Internacional e o Direito Interno – correntes doutrinárias alternativas ao Dualismo e Monismo ... 93
2.4 O Direito Internacional e o Direito Interno nas Constituições – Estudo Comparado .... 95
Capítulo 3 - Natureza Jurídica dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos - Doutrina e Supremo Tribunal Federal Brasileiro ... 114
3.1 – Notas Iniciais ... 114
3.2 – Da Supraconstitucionalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ... 114
3.3 – Da Constitucionalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ... 119
3.4 – Da Infraconstitucionalidade ou Legalidade Ordinária dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ... 125
3.5 – Da Supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ... 128
4.1 Notas Inicias ... 133
4.2 O Controle Jurisdicional de Convencionalidade Brasileiro e a Teoria da Dupla
Compatibilidade Vertical Material ... 133
4.3 Controle Jurisdicional de Convencionalidade (Difuso e Concentrado) e o respeito aos tratados internacionais de direitos humanos ... 143
4.4 Controle Jurisdicional de Convencionalidade das Leis, Diálogo das Fontes, Princípio Pro Homine, Poder Judiciário ... 151
Conclusão ... 158
Introdução
De partida cumpre afirmar que a Constituição Federal Brasileira de 1988 disciplinou pioneiramente em âmbito nacional, no artigo 5º, § 2º, que os direitos e garantias expressos ali não vêm a excluir outros oriundos do regime e dos princípios por ela empregados, ou dos tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja parte.
Lembra-se que o artigo 153, § 36, da Constituição de 1967, com a redação conferida pela Emenda n. 01/1969, apenas estatuía não ter a especificação de direitos e garantias naquele texto o poder de afastar outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.
Certamente houve inovação, pois a Carta Magna de 1988 fez incluir entre o rol de direitos objeto da tutela constitucional aqueles elencados nos tratados de que o país participa.
É correto pontuar que, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, nasceram, tanto em âmbito doutrinário, quanto na esfera jurisprudencial, interpretações que conferiram tratamento normativo diferenciado aos tratados que versam sobre direitos humanos.
A disposição constitucional do artigo 5º, § 2º, deu guarida, pois, a instigante discussão doutrinária e jurisprudencial, igualmente verificada no direito comparado, acerca
do status normativo dos tratados e convenções internacionais de direitos humanos, a qual
vem a ser representada por quatro correntes principais, sendo elas: (a) vertente que atesta natureza supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos, (b) entendimento que confirma caráter constitucional a esses diplomas alienígenas, (c) tendência que atribui natureza de lei ordinária a essas avenças internacionais e (d) posicionamento que reconhece natureza de norma supralegal a documentos internacionais acerca de direitos humanos.
E, também é correto, que a definição da real hierarquia normativa dos tratados internacionais em comento importa para a investigação a respeito da possibilidade de ocorrência do denominado controle jurisdicional de convencionalidade das leis, controle judicial da lei doméstica perante esses instrumentos externos sobre direitos humanos.
cláusula de abertura do ordenamento jurídico nacional à ordem jurídica internacional; o conceito material de direitos fundamentais na Magna Carta de 1988; os parâmetros de referência para um conceito material de direitos fundamentais; os princípios fundamentais, princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais; a dignidade humana, seus delineamentos históricos e conceito atual, os conteúdos essenciais, as funções e as modalidades de eficácia da dignidade humana; os conceitos, os sujeitos e os elementos formais dos tratados internacionais; a relação entre Direito Internacional e Direito Interno - Dualismo e Monismo e correntes alternativas; o relacionamento entre o Direito Internacional e o Direito Interno nas Constituições de diversos países (estudo de direito comparado).
Além destes serão abordadas a natureza jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos na doutrina e para o Supremo Tribunal Federal, dando-se destaque às quatro teorias acima catalogadas, à Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro, ao estudo acerca deste controle e da Teoria da Dupla Compatibilidade Vertical Material, às espécies, difusa e concentrada, de controle, bem como à afinidade dele com o denominado Diálogo das Fontes e o Princípio Pro Homine.
Capítulo 1 - O conceito materialmente aberto de direitos
fundamentais no direito constitucional positivo brasileiro
1.1
–
Significado e abrangência do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de
1988
A regra inserida no artigo 5º, § 2º, da Lei Maior de 1988, embora tenha inovado, conforme salientado acima, manteve a tradição do direito constitucional republicano iniciada com a Constituição de 18911, sob influência da Nona Emenda da Constituição dos Estados Unidos da América2, e perpetuada nas Cartas Brasileiras supervenientes (1934 – artigo 114; 1937 – artigo 123; 1946 – artigo 144; 1967 – artigo 150, § 36; Emenda n. 1/1969 – artigo 153, parágrafo XXXVI)3, segundo a qual ao lado do conceito formal de Constituição, existe um significado material, ou seja, há direitos que em razão de seu conteúdo e substância, compõem o corpo fundamental da Magna Carta de um Estado, ainda que não integrem expressamente o catalogo estabelecido pelo Poder Constituinte Originário.
O elenco de direitos fundamentais do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 é seguramente analítico, porém não adota caráter taxativo. É possível, saliente-se, encontrar semelhante formulação nos artigos 33, da Carta Constitucional da Argentina, 44, da Constituição da Guatemala, 4º, da Constituição do Peru, 16, n. I, da Constituição Portuguesa de 1976 e 50, da Constituição da Venezuela.
O tema assume, de proêmio, relação com a diferenciação entre direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em aspecto material, que se esteia na separação mantida entre Direito Constitucional em sentido formal e Direito Constitucional em sentido material.
1Artigo 78, da Constituição de 1891 – A especificação das garantias e direitos expressos na Constituição não exclui outras garantias e direitos não enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princípios (MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1967
– t. 4. São Paulo: RT, 1967).
2The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage
others retained by the people (Disponível em: www.archives.gov. Acesso em 09/03/2013). Este artigo é traduzido do seguinte modo por Pontes de Miranda – a enumeração de alguns direitos na Constituição não pode ser interpretada no sentido de excluir ou enfraquecer outros direitos que tem o povo (MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1967 – t. 4. São Paulo: RT, 1967).
Ingo Wolfgang Sarlet4 5 preleciona, citando lição de Jorge Miranda, que a constatação da diferença entre direitos formal e materialmente fundamentais revela a ideia de que o Direito Constitucional brasileiro, à semelhança de seu equivalente lusitano, se associou a uma ordem de valores e de princípios não vinculados obrigatoriamente ao Poder Constituinte, porém relacionados a um senso jurídico coletivo e à definição de Constituição. Desta maneira, a estruturação de um significado formal e outro material de direitos fundamentais, bem como da própria Constituição, apenas terá êxito se respeitada a ordenação dominante de valores, as circunstâncias sociais, políticas, econômicas e culturais de uma respectiva ordem constitucional vigente.
A separação entre direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material não vem sendo hodiernamente objeto de variados estudos ou importantes divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
A função hermenêutica da regra do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988 é constantemente destacada entre os estudiosos do Direito Constitucional, voltando-se eles, principalmente, para o reconhecimento de direitos fundamentais implícitos ou direitos fundamentais decorrentes. É sedimentada a lição de que este dispositivo afasta, de uma vez por todas, a aplicação do tradicional princípio hermenêutico do inclusio unius alterius est
exclusius, ou seja, na Magna Carta está incluído sim o que não foi expressamente previsto,
porém que implícita e indiretamente pode ser deduzido.
Pontes de Miranda6 esclarece que os textos constitucionais, quando se preocupam com os direitos dos indivíduos e dos nacionais, mais imaginam sobre os que facilmente se põem em posição de perigo. Isto não traz como efeito a negativa de outros direitos. Uma das consequências da regra jurídica do artigo 150, § 36, da Constituição de 1967 (artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988) é refugar-se, no âmbito de direitos e garantias, o princípio da interpretação inclusio unius alterius exclusius.
E, Laurence Tribe7 orienta, ao verificar a Nona Emenda à Constituição Norte- Americana, que este diploma contém regra de interpretação, uma vez que a omissão de uma previsão formal no texto constitucional não provoca a impossibilidade de recepção de determinado direito fundamental, precisamente diante da não exaustividade do rol constitucional.
4SARLET, Ingo Wolfgang. et al. Curso de Direito Constitucional. 1 ed. São Paulo: RT, 2012.
5SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais (Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional). 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
6MIRANDA, Pontes. Comentários à Constituição de 1967 – t. 4. São Paulo: RT, 1967
7SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais (Uma Teoria Geral dos Direitos
Ainda, Floyd Abrams8 advoga que o principal efeito da Nona Emenda é sublinhar a intenção dos autores da Constituição de que direitos humanos devem ser protegidos da interferência ou destruição governamental e servem de complemento à cláusula do devido processo na implementação de instrumentos flexíveis à garantia destes direitos. A Nona Emenda é de importância substantiva, pois permite proteção judicial a direitos não procedimentais, não especificados de outra forma na Constituição.
Jorge Miranda9 explana que Hans Kelsen, ao avaliar o texto constitucional americano, escreve que ele fortalece a doutrina dos direitos naturais. Os pais da Constituição objetivaram afirmar a ocorrência de direitos não expressos na Lei Maior, nem na ordem positiva. O resultado é que os órgãos de execução do Direito, especialmente os tribunais, podem criar outros direitos, pois indiretamente atribuídos pela Constituição.
Note-se que o Supremo Tribunal Federal, em decisão de 15/12/1993 (Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 939-7-DF), publicada no Diário Oficial da União em 18/03/1994, reconheceu expressamente que o princípio da anterioridade, previsto no artigo 150, inciso III, alínea b, por força do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, encerra autêntico direito e garantia fundamental do cidadão-contribuinte10.
8[...] The principal effect of the Ninth Amendment is to underscore the intention of the framers of the Constitution that essential human rights are to be protected from governmental interference or destruction and to complement the due process clause in providing a flexible instrument for protectinc such rights. […] In short, the Ninth Amendment is of substantive importance as it allows judicial protection to be granted to non-procedural rights not otherwise specified in the Constitution. Em português – O principal efeito da Nona Emenda é o de sublinhar a intenção, dos idealizadores da Constituição, de que direitos humanos fundamentais devem ser protegidos contra interferência governamental e destruição, além de complementar a cláusula do devido processo legal, providenciando um instrumento flexível de proteção de proteção de tais direitos. Em resumo, a Nona Emenda é de substancial importância a medida que permite a garantia da proteção judicial aos direitos não procedimentais, não especificados de outra forma na Constituição. (ABRAMS, Floyd. What Are the Rights Guaranteed by the Ninth Amendment? American Bar Association Journal. v. 53, n. 11, p. 1033-1039, november 1967).
9 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012.
Para Konrad Hesse11, direitos fundamentais em sentido formal são posições jurídicas da pessoa na sua dimensão individual ou coletiva que, em função de decisão expressa anterior do Poder Constituinte, restaram contempladas pelo catálogo de direitos fundamentais. Ao passo que, direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de estarem fora do rol, por seu conteúdo e importância devem receber tratamento jurídico semelhante aos direitos formalmente fundamentais.
José Joaquim Gomes Canotilho12 assevera que os direitos consagrados e reconhecidos pela Lei Maior, denominam-se direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque são discriminados e guardados por normas com valor constitucional formal, normas que detém forma constitucional. A Constituição Portuguesa de 1976 (artigo 16) autoriza, como o fez a Constituição Brasileira de 1988, a recepção a outros direitos fundamentais decorrentes de leis e regras aplicáveis de Direito Internacional, lembrando que a Magna Carta Brasileira determina que há direitos fundamentais oriundos do regime e dos princípios por ela adotados, além de estipular que o país deve ser parte dos tratados internacionais, para que estes funcionem como fontes de direitos fundamentais.
Pelo motivo de as normas que os criam e tutelam não terem forma constitucional, continua J.J. Gomes Canotilho13, referidos direitos são intitulados direitos materialmente fundamentais. Tem-se, na realidade, norma de fattispecie aberta, de jeito a incluir, não só as positivações concretas, porém também todas as opções de direitos que se propõem no comportamento humano, afirmando, portanto, a aplicação do princípio da não
identificação ou da cláusula aberta. O único problema, contudo, reside no apontar, dentre os
direitos sem assento constitucional, aqueles que reúnem dignidade suficiente para receberem a característica de fundamentais. Os direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais são os que, por objeto e importância, se equiparam aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais. O campo normativo do artigo 16º/1 da Constituição Portuguesa de 1976, tal qual o do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal Brasileira de 1988, é alargado, ampliado, aberto a todos os direitos fundamentais e não a uma isolada categoria deles (direitos, liberdades e garantias).
sua impressão; 3. Em consequência, é inconstitucional, também, a Lei Complementar n. 77, de 13.07.1993, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, "a", "b", "c" e "d" da C.F. (arts. 3., 4. e 8. do mesmo diploma, L.C. n. 77/93). 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar, que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em 12/03/2013.
11SARLET, Ingo Wolfgang. et al. Curso de Direito Constitucional. 1 ed. São Paulo: RT, 2012.
12CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,
2008.
13CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,
Jorge Miranda14 anuncia, em exposição válida, portanto, para o Direito Constitucional Brasileiro, que o artigo 16, n. 1, aponta para um sentido material de direitos fundamentais. Estes não são unicamente os que as normas formalmente constitucionais enunciem, porém são ou podem ser também direitos oriundos de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material.
O leitor não está, segundo o autor português, pois, diante, no texto constitucional, de um elenco taxativo de direitos fundamentais. Ao contrário, a enumeração, sem pretensão a ser exemplificativa, é aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada por novos direitos ou faculdades de direitos para além das que estão determinadas em cada oportunidade. Daí poder-se apelidar tal dispositivo de cláusula de abertura ou de não tipicidade. A Nona Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América, atrás investigada, vem sendo normalmente cogitada como precursora das cláusulas abertas, de importância simbólica, porque relativa à primeira Constituição moderna, ícone este histórico de Lei Maior Liberal.
Não se deve falar exclusivamente de complementação ou integração do catálogo existente na Carta Constitucional. Tem-se, de acordo com Jorge Miranda, materialização do princípio da liberdade, em contraposição ao princípio da competência, liberdade das pessoas em contrariedade à fixação normativa prévia dos poderes do Estado e de seus órgãos e, além disto, de consequência da ideia nodal de dignidade da pessoa humana. A realização individual de cada homem ou mulher não se esgota a este ou aquele rol de direitos instituídos em dado tempo.
As Constituições Americana, Portuguesa e Brasileira, ao suporem direitos fundamentais não expressos em seus textos, aderem a um conjunto de valores que transcendem as disposições vinculadas à capacidade ou vontade do Poder Legislativo Constituinte. A enumeração constitucional, ao invés de restringir, se abre para outros direitos, existentes ou não, que não permanecem ao alvedrio do Poder Político.
Assim, com fulcro no exposto acima, duas são as espécies de direitos fundamentais, a saber: (1) direitos formal e materialmente fundamentais e (2) direitos unicamente materialmente fundamentais, pois não sediados no bojo do texto constitucional.
Há, entretanto, corrente doutrinária capitaneada, no Brasil, por Ricardo Lobo Torres, Manoel Gonçalves Ferreira Filho15, Ingo Wolfgang Sarlet16, e, em Portugal, por José
14MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012.
Carlos Viera de Andrade17 e Jorge Miranda18, que sustenta a existência de terceira categoria de direitos, ou seja, direitos exclusivamente formalmente fundamentais que, mesmo delimitados no texto constitucional, não manteriam ligação direta com a dignidade da pessoa humana e outros bens ou valores fundamentais compartilhados pela sociedade brasileira e também pela comunidade internacional19.
Ingo Wolfgang Sarlet20 obtempera que:
dignidade da pessoa humana é qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.
Com efeito, Canotilho21 aduz que a distinção entre direitos constitucionais materiais e direitos meramente formalmente constitucionais, aventada por José Carlos Vieira de Andrade, parte de uma pré-compreensão típica do subjetivismo axiológico e de um individualismo que se aproxima das teorias atomistas da sociedade, seguindo à retirada, do catálogo material de direitos, de todos aqueles que não tenham um radical subjetivo, ou seja, não reúnam por pressuposto a ideia de dignidade da pessoa humana, vindo a atingir então uma teoria de direitos fundamentais não constitucionalmente adequada.
fundamental. [...] A proliferação de direitos fundamentais meramente formais tem o duplo inconveniente de desvalorizar os verdadeiros direitos fundamentais e de trivializar a noção (FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Direitos Humanos Fundamentais. 14 ed. Saraiva: São Paulo, 2012).
16Um rápido olhar direcionado ao longo catálogo constitucional brasileiro de direitos fundamentais é
suficiente à instigação de questionamentos fundamentados sobre a alegação de que todas as posições jurídicas lá reconhecidas preservam obrigatoriamente um conteúdo diretamente sedimentado no valor supremo da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, a título exclusivamente exemplificativo, são citados os incisos XVIII, XXI, XXV, XXVIII, XXIX, XXXI, XXXVIII, do artigo 5º, e os incisos XI, XXVI e XXIX, do artigo 7º (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 9 ed. Livraria do Advogado: São Paulo, 2011).
17[...] Haverá, assim, direitos fundamentais em sentido material que não o são formalmente porque não estão incluídos no catálogo constitucional. Tal como, logicamente, inversa se tona, pelo menos, viável: poderá haver preceitos incluídos no catálogo que não constituem matéria de direitos fundamentais, e até porventura, ˂˂direitos subjetivos˃˃ só formalmente fundamentais. Decisivo e, pois, o critério material a utilizar (ANDRADE, José Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 5 ed. Almedina: Coimbra, 2012).
18MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 5 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. 19SARLET, Ingo Wolfgang. et al. Curso de Direito Constitucional. 1 ed. São Paulo: RT, 2012.
20SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 9 ed. Livraria do
Advogado: São Paulo, 2011.
21CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,
Isto porque, com o fito de preservar a coerência em seu pensamento, José Carlos Vieira de Andrade atesta, ante as disposições da Magna Carta Portuguesa que instituem direitos fundamentais das pessoas coletivas, que eles são direitos individuais coletivizados. Em segundo lugar, contra previsões expressas da Lei Maior assegurando direitos fundamentais de associações e organizações, o autor os reclassifica, sem o devido amparo constitucional, aventando que não passam de poderes concedidos a entidades objetivando-se a concretização de opções de organização econômico-social. Por fim, a diferença entre direitos fundamentais materiais e direitos fundamentais exclusivamente formais não abarca resultados práticos, visto que a Constituição elencou ambos os tipos de direitos valendo-se da mesma dignidade, importância e título.
Gilmar Ferreira Mendes22 diverge parcialmente de J.J. Gomes Canotilho e em explicação bastante razoável, ponderada, comenta que, em que pese a inafastável subjetividade envolvida nos esforços de discernir a nota de fundamentalidade de um direito e, não obstante haja direitos fundamentais que não demonstram ligação direta e imediata com o princípio da dignidade da pessoa humana, é ele base de inspiração dos típicos direitos fundamentais, atendendo o dever de respeito à vida, à liberdade, à integridade física e intima de cada ser humano, ao mandamento da igualdade em dignidade de todos os homens e à segurança. O princípio sob enfoque requer fórmulas de limitação do poder, evitando o arbítrio e a injustiça. Os direitos fundamentais podem, de forma geral, ser considerados, pois, densificações do princípio da dignidade da pessoa humana.
José Afonso da Silva23 conceitua direitos fundamentais, à semelhança de Gilmar Ferreira Mendes, como prerrogativas e instituições, que no nível do direito positivo, são concretizadas pelo ordenamento jurídico em prol de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. O adjetivo fundamentais que acompanha estes direitos significa que tratam eles de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não realiza, não convive e, até mesmo, por vezes, nem sobrevive.
É oportuno salientar que não há unanimidade no que tange à posição assumida pelos direitos materialmente fundamentais e ao fato de se eles podem ou não (e em caso positivo, de que forma) ser equiparados, quanto ao seu regime jurídico, aos direitos do catálogo constitucional.
Ademais, mantendo-se no exame da exposição de J.J. Gomes Canotilho24, a detecção de direitos fundamentais não expressamente positivados em normas constitucionais gera problemas apontados pela doutrina já há muito tempo, de modo que, José Ferreira Marnoco e Souza preconiza, comentando, com ceticismo, a Constituição
22MENDES, Gilmar Ferreira. et al. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. 23SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. 24CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina,
Política da República Portuguesa do ano de 1911, que as garantias inseridas em outras leis são ordinárias, mas não constitucionais, dando ensejo a duas possibilidades: (1) ou as garantias estabelecidas em demais leis constituem matéria constitucional, mas nesse caso cai-se no absurdo de considerar como constitucionais, garantias estatuídas por leis ordinárias, tornando a sua reforma atividade extremamente difícil, (2) ou mencionadas garantias claramente não perfazem matéria constitucional.
José Ferreira Marnoco e Souza25 aduz, em exposição acerca do artigo 4º de referida Carta Magna, que ele teve por fonte o artigo 78 da Constituição Brasileira e nele foram sancionadas outros direitos e garantias individuais além dos especificados no artigo 3º. Na linha do dispositivo, direitos e garantias individuais podem resultar: 1º Da forma de governo que a Constituição estabelece; 2º Dos princípios que ela consigna e 3º Dos princípios que constam de outras leis.
O autor português em questão salienta que não se compreendem bem as garantias da terceira categoria, lembrando que o mencionado artigo 78 da Constituição Brasileira não as elenca. As garantias que constam de outras leis são ordinárias, mas não constitucionais. Todas as leis (civis, penais, fiscais e processuais) contemplam algumas garantias em favor do indivíduo. Não se consideram, entretanto, estas garantias constitucionais, porque são estabelecidas em leis ordinárias. Para Marnoco e Souza era melhor não ter feito o acréscimo ao artigo da Constituição Brasileira.De todo modo, somente as garantias que a Constituição define e aquelas que são consignadas por seus princípios é que não devem ser revogadas por leis ordinárias.
A experiência do Direito Constitucional nacional aponta também para a exclusão da legislação infraconstitucional como fonte de direitos materialmente fundamentais porque nunca houve qualquer referência à lei nos dispositivos encarregados de abrir o catálogo de direitos. Entretanto, não se mostra absolutamente desprovida de razão interpretação extensiva que autorize expansão do rol de direitos fundamentais igualmente para posições jurídicas estatuídas por legislação infraconstitucional, pois, muitas vezes é ao Legislador Ordinário que se atribui o ineditismo de compilar valores fundamentais em certa sociedade e garanti-los, tutelá-los juridicamente, antes mesmo de um movimento de constitucionalização deles.
E, ao contrário, consigna-se que um direito fundamental legal, fundado na legislação infraconstitucional, não é, em certas situações, nada mais do que o aclaramento através de ato legislativo de direitos implícitos desde muito integrantes da Constituição.
25SOUZA, José Ferreira Marnoco e. Constituição Política da República Portuguesa Comentário. 1 ed.
Tome-se o direito aos alimentos que, conforme parcela da doutrina, pode ser deduzido do direito à vida com dignidade, estando relacionado às prestações de natureza existencial. Atribuiu-se ao Legislador Ordinário apenas o dever de reconhecer no plano legal a obrigação de despender alimentos, definindo-lhe parâmetros, sujeitos passivos e ativos, bem como versando acerca de questões processuais.
O mesmo se atesta sobre os direitos de personalidade fixados no novel Código Civil de 2002, posto que eles são tranquilamente deduzidos da cláusula geral de proteção da personalidade (típico direito fundamental implícito) esteada naturalmente no direito geral de liberdade e no princípio da dignidade da pessoa humana. Outro exemplo se acomoda no direito ao nome, na linha do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE n. 248.869-1-SP (Min. Rel. Maurício Correa, Segunda Turma, Diário de Justiça 12/03/2004), verbis:
3. O direito ao nome insere-se no conceito de dignidade da pessoa humana e traduz a sua identidade, a origem de sua ancestralidade, o reconhecimento da família, razão pela qual o estado de filiação é direito indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27).
Luis Roberto Barroso26 adverte que, em Estados de democratização mais tardia, a exemplo de Portugal, Espanha e, máxime, o Brasil, a constitucionalização do Direito é um processo recente, apesar de bastante intenso. Apurou-se aqui o mesmo deslocamento translativo acontecido inicialmente na Alemanha e, depois na Itália, qual seja a passagem da Magna Carta para o centro do sistema jurídico. A partir de 1988 e, especialmente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a gozar não unicamente de supremacia formal, que sempre teve, porém também de supremacia material, axiológica, fortificada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Mediante intenso impulso, exibindo força normativa sem precedentes, a Lei Maior adentrou no panorama jurídico do país e no discurso dos operadores do Direito.
Diante disto, a Constituição Federal não é mais apenas um sistema em si, dotado de ordem, unidade e harmonia, porém é, da mesma maneira, um jeito de interpretar os outros ramos do Direito. Este fenômeno denominado por muitos autores de filtragem
constitucional traduz o esforço de ler e apreender a ordem jurídica sob a ótica da Magna
Carta, realizando os seus valores. A constitucionalização do direito infraconstitucional não possui o condão de introduzir normas oriundas de variados domínios na Lei Maior, mas visa a reinterpretação de seus institutos sob o prisma constitucional. Qualquer operação de
26BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. Revista de
concretização do Direito envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição Federal respectivamente quando uma pretensão se fundar em norma do próprio texto constitucional ou quando uma pretensão se embasar em norma infraconstitucional por dois motivos – antes de empregar a norma, o interprete deverá examinar se ela é compatível com a Magna Carta, porque se não for, não deverá permitir-lhe a incidência e ao aplicar a norma, o intérprete haverá de orientar seu sentido e alcance ao desempenho dos fins constitucionais. Robert Alexy27 orienta que a expansão delineada do conteúdo jurídico-fundamental efetuou uma constitucionalização material da ordem jurídica. Os três poderes são atingidos por ela diretamente. Em comparação à jurisdição especializada, há uma constitucionalização indireta ou formal. A aplicação viciada do Direito é inconstitucional, pois afronta a vinculação da lei a ele, ordenada pelo artigo 20, inciso 328, da Lei Fundamental Alemã. Uma violação jurídico-ordinária a qualquer direito assemelha-se a inconstitucionalidade de conteúdo igual. Se um titular de direitos é prejudicado, existe então, no viés proposto pela sentença de Elfes29 30, evidente lesão do direito fundamental a liberdade de ação geral.
A abertura material do sistema dos direitos fundamentais exige a delimitação de um conceito material de direitos fundamentais e demanda um regime jurídico-constitucional privilegiado e, a priori, equivalente àquele assegurado aos direitos fundamentais expressamente enumerados na Constituição Federal de 1988.
Além disso, esta expansão do catálogo constitucional, segundo a jurisprudência, especificamente as decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), não se limita à identificação de direitos e garantias de cunho individual, compatíveis com os direitos
27ALEXY, Robert. Direito Constitucional e Direito Ordinário. Jurisdição Constitucional e Jurisdição
Especializada. Revista dos Tribunais – RT 809/54 – mar./2003 (CLÈVE, Clémerson e Luis Roberto Barroso. Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional. Vol. 1 – Teoria Geral da Constituição. 1 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).
28Die Bundesregierung gibt dem Bundestag Gelegenheit zur Stellungnahme vor ihrer Mitwirkung an Rechtsetzungsakten der Europäischen Union. Die Bundesregierung berücksichtigt die Stellungnahme des Bundestages bei den Verhandlungen. Das Nähere regelt ein Gesetz. Em português - O poder legislativo está submetido à ordem constitucional; os poderes executivo e judiciário obedecem à lei e ao direito (Disponível em www.brasil.diplo.de. Acesso em 15/01/2014).
29O alcance da nova doutrina já havia sido delimitado um ano antes, quando, na sentença de Elfes (Decisões do Tribunal Constitucional Federal 6.32), o Tribunal Constitucional Federal interpretou o direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, contido no artigo 2, § 1º, da Lei Fundamental, como direito geral à liberdade, que protege toda conduta humana imaginável, não localizada no âmbito de proteção de um direito especial à liberdade. A completa proteção ao direito fundamental, assim garantida, torna generalizada a eficácia dos direitos fundamentais, pois são poucas as normas fundamentais, pois são poucas as normas jurídicas, que não afetam pelo menos a liberdade geral de ação (GRIMM, Dieter. Constituição e Política. 1 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006).
estabelecidos no artigo 5º, e incisos, da Magna Carta de 1988, mas abrange direitos políticos, direitos sociais, direitos econômicos, direitos culturais e direitos ambientais.
Os argumentos a favor da interpretação retro se avolumam, a saber: (1) o artigo 5º, § 2º, da Magna Carta Brasileira menciona genericamente direitos e garantias expressos na Constituição, sem traçar restrições quanto à sua posição no texto; (2) o compromisso indiscutível da Lei Maior com os direitos sociais enumerados no título dos direitos fundamentais, porém em capítulo separado; (3) seguramente a localização do dispositivo no capítulo I, do título II não predomina ante a interpretação que adota a finalidade do artigo e as características próprias do subsistema de direitos fundamentais; (4) o artigo 7º e incisos, ao detalharem os direitos essenciais dos trabalhadores, consolidam a abertura a outros direitos similares e (5) os elencos de direitos sociais e de direitos sociais dos trabalhadores, edificados nos artigos 6º e 7º, são exemplificativos, funcionado como cláusulas especiais de abertura.
Decerto, a tradição constitucional brasileira somada à inovação introduzida pelo artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988 (adição de nova fonte de direitos fundamentais - os tratados internacionais de direitos humanos), propiciou a inferência de que aludido mandamento reproduz autêntica norma geral inclusiva, imprimindo à Constituição Brasileira a capacidade de acolher constantemente outros direitos fundamentais.
Ingo Wolfgang Sarlet31, aduzindo ensinamento de Cristina Queiroz, preleciona que, neste cenário, partindo-se da premissa de que os direitos fundamentais são variáveis no tempo e no espaço, a necessária abertura do rol constitucional de direitos relaciona-se à circunstância de que não existe um catálogo finito de possibilidades de tutela, porque também não há um elenco fechado de riscos para a pessoa humana e os direitos que lhe são imanentes, não sendo desprovida de motivação a afirmação de R. Medeiros32 de que não há um fim da historia em matéria de direitos fundamentais.
1.2 - Conceito Material de Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988
A doutrina constitucional consente acerca da abertura material do catálogo de direitos fundamentais na Magna Carta de 1988. Todavia, apura-se a falta de teorias
31SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais (Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional). 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
referentes à definição do conteúdo do significado substancial deles respaldado no Direito Constitucional positivo pátrio.
É mister proceder ao estudo pormenorizado das opções disponibilizadas pelo artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988. Desta maneira, deve-se começar pela categoria dos direitos implícitos, destacando-se que José Afonso da Silva33 os coloca ao lado dos direitos individuais expressos e dos direitos individuais decorrentes do regime e dos tratados internacionais (estes últimos nem explicita e nem implicitamente delineados, mas de difícil caracterização a priori), os definindo como aqueles subentendidos nas regras das garantias fundamentais, a saber - direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida e direito à atuação geral (artigo 5º, inciso II).
Flávia Piovesan34 elucida, esquematicamente, que para José Afonso da Silva os direitos individuais podem, portanto, ser classificados em três grupos – o dos direitos individuais expressos, explicitamente enunciados; o dos direitos individuais implícitos, compreendidos nas regras de garantias e o dos direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais assinados pelo Brasil.
A atual Lei Maior Brasileira, diferentemente de sua equivalente portuguesa, proclamou, obviamente, ao se reportar a outros direitos decorrentes do regime e dos princípios, a existência de direitos fundamentais não escritos que, porém, podem ser deduzidos mediante ato interpretativo, tomando-se por base os direitos constantes do rol de direitos fundamentais, o regime e os princípios essenciais por ela empregados.
Sob risco de restar esvaziado o sentido da norma, merece acolhida a tese de que ao lado dos direitos fundamentais fora do catálogo, com ou sem assento constitucional, o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais, engloba direitos não expressamente positivados.
Na Alemanha, narra Ingo Wolfgang Sarlet35, H.H. Rupp separa os direitos não escritos, não direta e explicitamente previstos no texto constitucional (ungeschiebene
Grundrechte) das posições fundamentais deduzidas, no sentido de acrescentadas no
espectro de proteção do direito geral de personalidade, do direito geral de liberdade, associando o desinteresse reiterado pelos direitos não escritos à tradição doutrinária e jurisprudencial de obter uma série de direitos inseridos no artigo 2º, inciso I36, da Lei
33SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. 34PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.
35SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais (Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional). 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
Fundamental Alemã de 1949 (cláusula aberta – direito à própria imagem, direito da liberdade contratual e direito à autodeterminação informativa, dentre outros).
Desta forma, o artigo 5º, parágrafo 2º, reúne os direitos fundamentais escritos fora do catálogo, repise-se com ou sem assento constitucional, e os direitos não escritos, direitos implícitos ou decorrentes, salientando-se que estes hão de ser considerados, não como o fez José Afonso da Silva, mas sim em sentido mais amplo, ou seja, direitos subentendidos nas normas definidoras de direitos e garantias e aqueles decorrentes do regime e dos princípios.
Em tempo, ultrapassando-se a análise da função hermenêutica garantida ao dispositivo, que foi outrora ponto estudado por Rui Barbosa e Pontes de Miranda, alcança-se o entendimento doutrinário sobre o dealcança-senvolvimento interpretativo dos direitos não escritos.
Carlos Maximiliano37, nos seus comentários ao artigo 144 da Constituição de 1946, reiterando suas notas à Constituição de 1891, aduziu que a Magna Carta não pode especificar todos os direitos, nem mencionar com precisão todas as liberdades. A Lei Ordinária, a doutrina e a jurisprudência completam a obra. Não são autorizados, porém, nenhum antagonismo relativo à índole do regime e aos princípios cristalizados pela Lei Maior. Portanto, não é tido por constitucional somente o que está escrito no estatuto básico, mas sim o que é deduzido do sistema por ele desenhado e do conjunto das franquias dos particulares e dos povos universalmente estruturados.
No mesmo pensamento, Paulino Jacques38 reflete que o Poder Legislador Constituinte, ao se reportar aos termos regime e princípios, almejou promover o reconhecimento e a proteção a outros direitos nascidos das necessidades da vida social e das circunstâncias impostas pelo transcurso de tempo. Tem-se cláusula reveladora do princípio da equidade e da construção jurisprudencial que embasam o direito anglo-americano. No Brasil não é a Lei a única fonte do direito, pois o regime, ou seja, a forma de associação política (democracia social) e os princípios da Magna Carta (república federal presidencialista) possuem o poder de instituir direitos fundamentais.
A conclusão a que se chega é a de que o conceito materialmente aberto de direitos fundamentais suscitado pelo artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, revela amplitude sui generis recepcionando a viabilidade de identificação e organização têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade, desde que não violem os direitos de outros e não atentem contra a ordem constitucional ou a lei moral (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Disponível em www.brasil.diplo.de. Acesso em 16/03/2013).
37SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais (Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional). 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.
38SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais (Uma Teoria Geral dos Direitos
jurisprudencial de direitos materialmente fundamentais não escritos, não expressamente positivados, de direitos previstos em outras partes da Magna Carta e nos tratados internacionais.
A escolha do Poder Constituinte Originário Brasileiro de fazer referência a direitos decorrentes do regime, dos princípios e de direitos positivados em tratados internacionais dos quais o país participe, não esgotou as possibilidades relativas à abertura material, mas conferiu caráter abrangente que não afasta o exame mais aprofundado sobre sua extensão o qual, pois, se apresenta deveras importante em ordem a se desempenhar com sucesso uma atividade investigativa e definidora destes direitos fundamentais.
Com fulcro no sentido literal da norma sob cotejo e objetivando-se tornar o estudo do conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais mais ordenado, deve-se visualizar as variadas alternativas oferecidas pela interpretação de referido mandamento constitucional.
Neste cenário, diverge-se da proposta de catalogação elaborada por José Afonso da Silva e, apoiando-se em tudo o que foi exposto acima, advoga-se licitamente a existência de dois grupos centrais de direitos fundamentais manifestamente os direitos fundamentais expressamente positivados ou escritos e os direitos expressamente não escritos que, por sua vez, não possuem previsão específica pelos Direitos Positivos Constitucional e Internacional.
O primeiro grupo não difunde quaisquer dificuldades sendo composto por duas subcategorias diferentes, quais sejam, a dos direitos expressamente contemplados no próprio rol dos direitos fundamentais ou em outras partes do texto constitucional (direitos material e formalmente constitucionais), ou ainda, sediados expressamente no bojo de
tratados internacionais.
Por outro lado, o segundo grupo também é dividido em dois outros subgrupos distintos. O primeiro constitui-se dos direitos fundamentais implícitos, no sentido de posições fundamentais subentendidas nas normas instituidoras de direitos e garantias fundamentais. Em contrapartida, o segundo corresponde aos direitos fundamentais que a norma do artigo 5º, § 2º, designa de direitos decorrentes do regime e dos princípios.
Concorda-se com a crítica formalizada por Flávia Piovesan39 a José Afonso da Silva, de acordo com a qual a sua classificação peca ao equiparar direitos decorrentes dos tratados internacionais àqueles advindos do regime e dos princípios utilizados pela Magna Carta de 1988. Se estes últimos, para José Afonso da Silva, não são nem explicita, nem implicitamente enumerados, porém nascem ou podem surgir do regime empregado, sendo direitos de difícil identificação ab ovo, o mesmo não se deve afirmar acerca dos direitos
39PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12 ed. São Paulo:
constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte, que são expressos, enumerados e cristalinamente determinados, não merecendo a pecha de penosamente
caracterizados a priori.
Aliás, a categorização de direitos fundamentais idealizada por Flávia Piovesan é bastante parecida com a aqui articulada e defendida, realçando-se que na esteira daquela os direitos seriam ordenados em três grupos: (1) direitos expressos na Constituição, elencados pelo texto no artigo 5º, incisos I a LXXVII; (2) direitos expressos em tratados internacionais de que o pais participe e (3) direitos implícitos, direitos subentendidos nas regras ou oriundos do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal.
Apenas não se concorda quanto à inclusão, patrocinada por Flávia Piovesan40, na subclasse dos direitos implícitos, dos direitos subentendidos nas regras de direitos e garantias fundamentais juntamente com os direitos decorrentes do regime e dos princípios utilizados pela Lei Maior Brasileira de 1988. Em razão de serem distintos entre si, prefere-se alocá-los no grupo de direitos não escritos, não expressamente positivados, separando-os em esferas autônomas.
Note-se que o termo implícito se reporta ao que se encontra subentendido, àquilo que está envolvido, porém de maneira não muito clara. A categoria dos direitos implícitos corresponde então à possibilidade de dedução de um novo direito fundamental tendo-se por parâmetro os demais direitos constantes do catálogo e à extensão, através de recurso à hermenêutica, do espectro de proteção de certo direito fundamental expressamente positivado, tratando-se, pois, nesta hipótese, não da configuração doutrinária e jurisprudencial de um novo direito fundamental, porém da redefinição do âmbito de incidência de determinado direito fundamental anteriormente expressamente positivado.
Em paralelo, os direitos decorrentes do regime e dos princípios não devem ser misturados na subclasse dos direitos implícitos, vistos estes na definição restrita de posições jurídicas fundamentais compreendidas nas normas de direitos fundamentais da Magna Carta.
Não obstante o critério classificatório empregado, o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988 possui caráter eminentemente declaratório. Na seara dos direitos implícitos e dos direitos decorrentes do regime e dos princípios cumpre rememorar que na doutrina e na jurisprudência mais modernas, ainda que não se alcance um verdadeiro consenso, vêm obtendo grande aceitação, segundo Ingo Wolfgang Sarlet41, como direitos fundamentais, o direito à resistência ou o direito à desobediência civil, o direito
40PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 12 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.
41SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais (Uma Teoria Geral dos Direitos
à identidade genética da pessoa humana, o direito à identidade pessoal, as garantias de sigilo fiscal, bancário e o direito à boa administração pública.
1.3
–
Parâmetros de referência para um conceito material de direitos
fundamentais
A Lei Maior Brasileira, diferentemente da portuguesa42, não contém dispositivo que discorra especificamente sobre direitos análogos. Entretanto, é correto relatar que direitos fundamentais em sentido material poderão ser tão só os que por seu conteúdo e
importância permitam equiparação aos descritos no catálogo constitucional43.
Essa ideia não propicia a clarificação dos critérios que conduzam à verificação da equiparação, mas seguramente servirá de guia em ordem a se elucidar quais os elementos-chave do conceito material de direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, ou seja, qualquer posição jurídica enquadrada na noção de direitos implícitos ou decorrentes, identificada na Constituição, fora de seu rol próprio, ou em tratado internacional, haverá de, para ser visto como direito fundamental típico, se equivaler em substância e dignidade aos direitos fundamentais do catálogo.
O artigo 5º, § 2º, introduziu, portanto, princípio implícito de forma que também no Direito Constitucional Nacional é adequado utilizar a expressão direitos fundamentais
análogos. A regra comentada acima vale para todas as categorias de direitos fundamentais
abarcadas pela norma de referido mandamento constitucional.
Note-se, contudo, que, em virtude dos direitos não escritos/implícitos serem reconhecidos pela norma constitucional, ainda que não expressamente, descabe, apenas quanto a eles, a equiparação sub examine. Tem-se, na realidade, mero ato de retirada daquilo que já está mesmo dentro do texto constitucional. A existência de direitos fundamentais implícitos, apesar de vaticinada pelo artigo 5º, § 2º, dele independe, de sorte
42Artigo 17º - Regime dos direitos, liberdades e garantias: O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga
(Constituição da República Portuguesa. Disponível em www.tribunalconstitucional.pt. Acesso em 31/03/2013).
que a dedução de tais direitos é atividade inseparável do sistema constitucional, haja ou não norma autorizadora expressa nesta direção.
Nessa conjuntura, o Poder Constituinte Originário ao elevar determinada matéria a direito fundamental se respaldou na efetiva importância que ela detém para a comunidade em particular momento histórico.
Robert Alexy, citado por Ingo Wolfgang Sarlet44, conceitua os direitos fundamentais como aquelas posições jurídicas que, sob o prisma do Direito Constitucional, são deveras importantes para uma sociedade e que não podem ser relegadas, pois, ao âmbito de disponibilidade absoluta do legislador ordinário. Os direitos fundamentais resguardam uma dimensão axiológica, correspondendo a valores aceitos em consenso no meio social, lembrando-se, porém, que esta anuência pode se associar a uma solução de caráter compromissório e contingencial, resultado do choque das forças políticas participantes do processo constituinte, sem que isto represente a vontade legítima e dominante do povo. A conexão com o sentido jurídico preponderante dependerá da sensibilidade do intérprete da norma.
E, no que tange o segundo critério eleito para a equiparação, qual seja, o do conteúdo, há que se sustentar que a decisão de considerar determinada posição jurídica similar à dos direitos fundamentais presume um mínimo de nitidez quanto ao paradigma escolhido. É essencial que o operador do Direito saiba detectar o que configura matéria dos direitos fundamentais segundo o Direito Constitucional Positivo em vigência. Ressalva-se que não se deve efetuar estudo de preceitos isolados do catálogo, porém precisam ser verificados os elementos comuns a todos os direitos fundamentais do Título II, da Constituição Federal de 1988.
1.4
–
Princípios Fundamentais, Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e
Direitos Fundamentais
A interpretação do artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988 inicia-se pela definição dos termos regime e princípios constantes dele. De acordo com os comentários efetuados supra, estas expressões são concernentes às disposições trazidas no Título I, artigos 1º a 4º, Dos Princípios Fundamentais, local no qual se detecta o delineamento dos contornos basilares do Estado Social e Democrático de Direito. Nesta seção, além da consagração do regime democrático, se situam expressamente os fundamentos, objetivos e
44SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais (Uma Teoria Geral dos Direitos
princípios essenciais reitores do Estado Brasileiro em nível interno e no âmbito das relações internacionais.
Dessa maneira, os direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios se revelam posições jurídicas material e formalmente fundamentais fora do rol constitucional (Título II), mas diretamente deduzidas do regime e dos princípios basilares integrantes do Título I, artigos 1º a 4º, da Lei Maior de 1988. Interessante de se registrar o fato de que os direitos oriundos do regime e dos princípios hão de manter relação de sintonia (equiparação) com os direitos do catálogo constitucional.
Da leitura do artigo 5º, § 2º, seria viável concluir que somente os direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios fundamentais mantêm estrita vinculação aos princípios elencados no Título I da Constituição Federal de 1988. Logo, os outros direitos fundamentais estatuídos fora do rol, situados na Magna Carta ou nos tratados internacionais, não decorrem ou não precisam necessariamente advir daqueles. Mas, não obstante o fato de se tratar de direitos pertencentes a categorias distintas entre si, é acurado afirmar que os direitos integrantes do catálogo e os direitos estranhos a ele, escritos ou não, preservam alguma conexão com os princípios fundamentais da Lei Maior, ainda que eivados de diferenças de conteúdo e intensidade.
Exemplificativamente, os direitos à vida, à liberdade e à igualdade se conformam diretamente com as imposições básicas do princípio da dignidade da pessoa humana. Em outra toada, os direitos políticos materializam os princípios democrático e da soberania popular. E, os direitos sociais se baseiam no princípio da dignidade da pessoa humana e nos princípios que erigem o Estado Democrático e Social de Direito.
No tocante à separação de elementos de identificação do conceito material de direitos fundamentais, a doutrina constitucional portuguesa oferece formulações bastante interessantes e mais avizinhadas ao Direito Constitucional Nacional. Na verdade, elas são propaladas em estudo desenvolvido por José Carlos Vieira de Andrade45, o qual, dentre outros pontos, define direitos fundamentais por seu conteúdo comum alicerçado justamente no princípio da dignidade da pessoa, também expressamente enunciado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Brasileira de 1988. Este princípio traduz valor unificador de todos os direitos fundamentais, que são concretizações dele. O mencionado princípio exerce função legitimadora do reconhecimento de direitos fundamentais implícitos, decorrentes ou previstos em tratados internacionais, deixando, pois, transparecer sua íntima relação com o artigo 5º, § 2º, da Carta Magna de 1988.
É salutar encartar nesta oportunidade a lição integral de José Carlos Vieira de Andrade, verbis:
45ANDRADE, José Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 5
1.3.46 A nosso ver, é efetivamente possível definir o domínio dos direitos fundamentais, dando assim autonomia institucional ao conjunto que formam.
Em primeiro lugar, pela importância do seu radical subjectivo. O núcleo estrutural da matéria dos direitos fundamentais é constituído por posições jurídicas subjetivas consideradas fundamentais e atribuídas a todos os indivíduos ou a categorias abertas de indivíduos. É certo que, como já se foi dizendo, esse elemento subjetivo não abrange a totalidade dos efeitos jurídicos das normas repetitivas, que por vezes se limitam a estabelecer garantias para essas posições jurídicas. Mas o elemento subjetivo é nuclear na estrutura de preceitos e mostra-se preponderante na sua aplicação prática.
Em segundo lugar, a função de todos os preceitos relativos aos direitos fundamentais há de ser a proteção e a garantia de determinados bens jurídicos das pessoas ou de certo conteúdo das suas posições ou relações na sociedade que sejam considerados essenciais ou primários. Os preceitos que não atribuam posições jurídicas subjetivas só pertencem à matéria dos direitos fundamentais se contiverem normas que se destinem diretamente e por via principal a garantir essas posições jurídicas.
Em terceiro lugar, a consagração de um conjunto de direitos fundamentais tem uma intenção específica, que justifica a sua primaridade: explicitar uma ideia de Homem, decantada pela consciência universal ao longo dos tempos, enraizada na cultura dos homens que formam cada sociedade e recebida, por essa via, na constituição de cada Estado concreto. Ideia de Homem que, no âmbito de nossa cultura, se manifesta juridicamente num princípio de valor, que é o primeiro da Constituição Portuguesa: o princípio da dignidade da pessoa humana.
Com a ajuda deste critério tríplice, que implica a afirmação do caráter essencial do seu núcleo subjetivo, embora sem a ele se reduzir, poder-se-á definir a matéria dos direitos fundamentais, conferindo-lhe solidez institucional e algum relevo jurídico-dogmático.
Da mesma maneira, Manoel Gonçalves Ferreira Filho47, demonstra que um direito fundamental deve manifestar cinco traços, ao menos, sendo eles: (1) ser vinculado diretamente à dignidade da pessoa humana; (2) portanto, concernir a todos os seres humanos; (3) ter valor moral; (4) ser suscetível de promoção ou garantia pelo Direito; e (5) pesar de modo capital para a vida de cada um. De acordo com tal explanação, estes seriam os direitos fundamentais materiais verdadeiros, estejam ou não elencados na Constituição, mas fora da Declaração de Direitos, posição esta aceita pelo Supremo Tribunal Federal, ao recepcionar como fundamentais direitos inscritos no capítulo relativo ao Sistema Tributário Nacional.
Saliente-se que a tese enunciada supra (todos os direitos fundamentais se originam do princípio da dignidade da pessoa humana), como já visto, deve ser considerada com cuidado. À luz do Direito Constitucional Brasileiro, se apresenta passível de discussão a qualificação do princípio da dignidade da pessoa humana como verdadeiro direito fundamental, apesar de sua relevante e notável função de referência para a aplicação e
46ANDRADE, José Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 5
ed. Almedina: Coimbra, 2012.
47FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Direitos Humanos Fundamentais. 14 ed. Saraiva: São Paulo,
