UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
DEPERTAMENTO DE DIREITO PÚBLICO
GESIANE PEREIRA DOS SANTOS
LEI DA FICHA LIMPA: CAUSAS DE INELEGIBILIDADE E PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
GESIANE PEREIRA DOS SANTOS
LEI DA FICHA LIMPA: CAUSAS DE INELEGIBILIDADE E PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do grau em Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho.
S237l Santos, Gesiane Pereira dos.
Lei da ficha limpa: causas de inelegibilidade e princípio da presunção de inocência / Gesiane Pereira dos Santos. – 2013.
64 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2013.
Área de Concentração: Direito Eleitoral.
Orientação: Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho.
1. Corrupção na política - Brasil. 2. Inelegibilidades - Brasil. 3. Presunções (Direito). I. Macedo Filho, Francisco de Araújo (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
GESIANE PEREIRA DOS SANTOS
LEI DA FICHA LIMPA: CAUSAS DE INELEGIBILIDADE E PRINCÍPIO DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção de Bacharel em Direito.
Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Francisco de Araújo Macedo Filho (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dr. Regnoberto Marques de Melo Júnior
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Bacharel (a) em Direito Janaina Sena Taleires
A Deus, para quem nada é impossível.
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeço a DEUS, que, em sua infinita graça, até aqui me ajudou, guiando os meus passos e me fortalecendo a cada dia.
Aos meus pais, por terem priorizado absolutamente a educação dos filhos, por tudo que renunciaram para que esse sonho fosse possível e, principalmente, pela fé e incentivo de que sempre poderia alcançar meus objetivos.
Às minhas irmãs, por todo o carinho e pelos momentos de convivência e companheirismo inesquecíveis.
À minha tia Ana, em memória, por toda a amizade e afeto sempre presente durante todos esses anos nos quais tive a hora de com ela conviver e compartilhar cada passo dado e conquista por mim alcançada. Sua alegria e torcida são inesquecíveis.
À minha família, por todo apoio e amor que contribuíram e contribuem para a formação do meu caráter.
Ao professor Francisco de Araújo Macedo Filho, por ter aceitado a tarefa de orientação do presente trabalho monográfico.
Ao professor Regnoberto Marques de Melo Júnior e à mestranda Janaina Sena Taleires pela relevante presença em minha banca examinadora.
“Bem-aventurados os que têm fome e sede de
RESUMO
Analisa a suposta violação ao princípio da presunção de inocência pelas causas de inelegibilidades decorrentes de condenações não definitivas instituídas pela lei complementar nº135 de 2010, alcunhada Lei da Ficha Limpa. Para tanto, fornece base teórica à compreensão das inelegibilidades, tecendo-se breves comentários acerca da democracia, sufrágio, direitos políticos e elegibilidade. Em momento posterior, realiza um exame prévio acerca da normatividade e juridicidade dos princípios como um todo, passando à análise do princípio da presunção de inocência. Por fim, dedicam-se linhas à apresentação do entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, com um prévio estudo do histórico da Lei Complementar nº 135/2010, Lei da Ficha Limpa. Conclui que a Lei da Ficha Limpa não viola o princípio da presunção de inocência.
ABSTRACT
To analyze the supposed violation of the innocence presumption by ineligibility causes due to non definitive condemnations instituted by the Complimentary Law nº135 from 2010, nicknamed Law Clean Sheet. For this, provides theoretical base to the comprehension of these ineligibilities, weaving brief comments about democracy, suffrage, political rights and eligibility. In a posterior moment, executes a prior examination about normativity and juridicity of the principles as a whole, passing through the analysis of the innocence presumption principle. Lastly, dedicates lines to the presentation of the jurisprudential understanding of the Supreme Federal Court about the subject, with a prior study on the Complimentary Law nº 135/2010, Law Clean Sheet's history. Concludes that the Law Clean Sheet doesn't violates the innocence presumption principle.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ABRACCI Articulação Brasileira Contra a Impunidade ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ADPF
AMB CF CNBB CNPL CPP ECR
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Associação dos Magistrados Brasileiros
Constituição Federal
Conferência Nacional dos Bispos do Brasil Confederação Nacional das Profissões Liberais Código de Processo Penal
Emenda Constitucional de Revisão LC Lei Complementar
MCCE PPS STF
Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral Partido Popular Socialista
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 INELEGIBILIDADE: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ... 12
2.1 Condições de elegibilidade... 13
2.2 2.3
Inelegibilidade: conceito....
Classificações das inelegibilidades.....
18 19
2.4 Inelegibilidades decorrentes do art. 14, §9º da Constituição Federal... 23
3 3.1 3.2 3.3
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.………...………
Princípios constitucionais....
Uma breve abordagem histórica do princípio da presunção de inocência..
Princípio da presunção de inocência: aplicabilidade para fins eleitorais.... 26 27 31 37
4 4.1 4.2 4.3 5
LEI DA FICHA LIMPA....
Breve histórico da lei da ficha limpa....
Ação direta de inconstitucionalidade nº 4.578/AC....
Princípio da presunção de inocência na ADI nº 4.578//AC....
CONCLUSÃO ... 42 42 47 50 58
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal, em seu art. 14, §9º, proporcionou a edição da Lei Complementar de nº 64, de 18 de maio de 1990, que dispõe sobre os casos de inelegibilidades, seus prazos de cessação e dá outras providências, alterada pelas leis complementares nº 81, de 13.4.94 e nº 135, de 4.6.2010, esta última intitulada Lei da Ficha Limpa.
Essa previsão constitucional determinava, em sua redação original, a edição de lei complementar acerca de outros casos de inelegibilidades, além daqueles previstos na Carta Magna, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função ou emprego na administração direta ou indireta.
Posteriormente, alterada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 04 de 1994, passou o citado dispositivo da Constituição Federal de 1988 a prever, expressamente, a proteção da probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato.
Para muitos, o dispositivo acima teria legitimado a declaração de inelegibilidade por condenação criminal ou civil antes mesmo do trânsito em julgado, o que gerou incontáveis discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, das quais se destaca a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF nº 144/DF, em que os arguentes buscavam afastar a necessidade do trânsito em julgado da decisão quando esta exigência estava expressamente contida na Lei Complementar nº 64/90.
Afastada tal possibilidade pela ADPF nº 144/DF, que reconheceu a irradiação da presunção de inocência para o direito eleitoral, a busca por instrumentos moralizantes que tornassem inelegíveis aqueles que possuem uma vida pregressa desabonadora, fez com que nascesse, como fruto da iniciativa popular de lei e da pressão popular e midiática, a Lei Complementar nº 135/2010 intitulada Lei da Ficha Limpa.
possível inconstitucionalidade em tornar inelegíveis aqueles que ainda poderiam recorrer da decisão.
Quase dois anos após sua entrada em vigor, em fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal Federal declarou ser constitucional a Lei da Ficha Limpa, mas sua aplicação se daria apenas a partir das eleições de 2012. Tal ocorreu com o julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade de nº 29 e de nº 30 do DF e a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4578/AC, que teve como uma das principais controvérsias e questionamentos a violação ou não do princípio da presunção de inocência.
O presente trabalho busca, de forma clara e objetiva, abordar essa problemática tendo como norte os princípios constitucionais envolvidos na matéria, bem como a legislação infraconstitucional pertinente, e as decisões judiciais acima citadas.
Para tanto, adotar-se-á a divisão em três capítulos. O primeiro tem por objetivo a análise em torno da inelegibilidade abordando seu conceito, classificações, sua previsão constitucional em face da moralidade para o exercício do mandando e a vida pregressa do candidato e sua previsão infraconstitucional.
O segundo capítulo, por sua vez, desenvolver-se-á em torno do princípio da presunção de inocência em uma breve abordagem histórica, com uma delimitação de sua previsão na Constituição Federal de 1988, bem como sua possível extensão para outros ramos do direito, em especial para o direito eleitoral.
Por fim, será vista a Lei da Ficha Limpa (LC nº 135/10), inicialmente, com uma breve retrospectiva que antecederá à análise dos casos de inelegibilidade trazidos por ela, e, finalmente, a problemática central do estudo, uma análise da constitucionalidade da inelegibilidade decorrente de decisões não definitivas e sua aplicação diante do princípio da presunção de inocência, destacando-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 4578/AC que declarou a constitucionalidade da referida lei.
2 INELEGIBILIDADE: ALGUMAS CONSIDERAÇÕES.
O regime político brasileiro nos termos da Constituição Federal de 1988 funda-se no princípio democrático, conforme enuncia o preâmbulo e o parágrafo único do art.1º, segundo o qual, todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes, ou diretamente. A Constituição institui, com fundamento no princípio da soberania popular, um Estado Democrático de Direito, cujo sentido, em termos gerais, encontra-se na ideia de que todo Estado deve possuir uma Constituição que limita o poder autoritário e contém regras de prevalência dos direitos fundamentais1.
A democracia pode ser compreendida como forma de governo direcionada ao povo, uma vez que se deseja concretizar os anseios daqueles que são os principais responsáveis e diretamente atingidos pelas decisões que são tomadas2, afirmando, inclusive,
José Afonso da Silva que “[...] a democracia é um processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito
do povo.”3(grifo do autor).
Três são os tipos de democracia a depender da forma pela qual o povo participa do poder. São estes: a democracia direta em que o povo exerce, por si, os poderes governamentais; a representativa, na qual o povo, titular do poder, outorga as funções de governo a seus representantes e a semidireta que é a democracia representativa com institutos de participação direta do povo, com destaque para os institutos que possuem previsão expressa no texto constitucional, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de lei4. A Constituição Federal combina os dois últimos tendendo para a democracia participativa5.
Importa salientar que o plebiscito, assim como o referendo, consiste em consulta popular, e a principal diferença entre ambos encontra-se no momento em que são realizados. O primeiro tem por objetivo a discussão prévia acerca de disciplina relevante para a nação, ocorrendo, portanto, anteriormente à produção legislativa; já o segundo, submete à apreciação do povo projeto de lei previamente aprovado pelo Legislativo, que o ratifica ou o rejeita.
1 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
2 ARAGÃO, Mariana Cordeiro. O princípio da presunção de inocência e sua aplicação diante da inelegibilidade decorrente de vida pregressa negativa. 2010. 126 f. Monografia. (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará. 2010.
3 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010,
p. 126.
4 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – art. 14: “A soberania popular será exercida pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo: III – iniciativa popular.”
5
Já a iniciativa popular de lei se trata de mecanismo que possibilita o poder de legislar dos cidadãos em face da inércia do Legislativo acerca de temas relevantes para a sociedade. Em âmbito federal, é exercida através da apresentação de projeto de lei à Câmara dos Deputados, subscritos por no mínimo um por cento do eleitorado nacional, distribuído por, pelo menos, cinco Estados, com não menos de três décimos por cento de eleitores em cada um deles.
Assim, a fim de efetivar a representação do povo nos órgãos governamentais, ou melhor, a sua participação democrática no governo por intermédio de seus representantes, garantindo o exercício da soberania popular, foi necessário à formação de um conjunto de normas permanentes que recebera a denominação de direitos políticos.
Os princípios básicos de tais direitos são encontrados no capítulo IV do título II, da Constituição Federal de 1988, a qual os reconhece como direitos fundamentais, mas sua origem histórica, conforme assinala a doutrina, remonta aos primórdios do constitucionalismo moderno o qual se identifica com o período de ascensão do Estado Liberal, mais precisamente, com o movimento revolucionário francês de 1789.
Mesmo sendo tal momento histórico marcado pela busca da garantia de liberdades individuais, não se pode conceber os direitos políticos sem tomá-los no contexto da coletividade no qual ganha real significado, uma vez que, o reconhecimento dos direitos civis e políticos pelo constitucionalismo liberal, demonstra a preocupação com o disciplinamento do exercício do poder e com a proteção das liberdades individuais6.
2.1 Condições de elegibilidade.
A Constituição Federal, em seu art. 14, §3º, enumera algumas condições para que seja exercido o direito de ser votado, são verdadeiros pressupostos para que o cidadão possa participar do pleito eleitoral e concorrer a cargos eletivos, denominados de condições de elegibilidade7. São eles: nacionalidade brasileira, exercício dos direitos políticos, alistamento eleitoral, domicílio eleitoral na circunscrição, filiação partidária e idade mínima8.
6 DIAS JÚNIOR, José Armando Ponte. Elegibilidade e moralidade: O direito fundamental à moralidade das candidaturas. Curitiba: Juruá, 2010.
7 AGRA, Walber de Moura. A taxionomia das inelegibilidades. Revista Estudos Eleitorais, Brasília, v.
6,n.2,p.29-52,maio/ago.2011.Disponível em:
<http://www.tse.gov.br/hotSites/CatalogoPublicacoes/pop_up/estudos_eleitorais.htm>. Acesso em: 19 de Out. 2012.
8 Dispositivo constitucional – art. 14, §3º: “São condições de elegibilidade na forma da lei: I) - a nacionalidade
Antes, porém, de tratarmos de cada condição de elegibilidade acima citada, é preciso deixar claro que a elegibilidade se refere à capacidade eleitoral passiva, consistindo esta última em modalidade de exercício dos direitos políticos.
Ou seja, os direitos políticos, que possuem como núcleo fundamental o direito eleitoral de votar e ser votado, conforme se infere do texto constitucional, se distinguem em direitos políticos ativos e direitos políticos passivos conforme as modalidades de seu exercício. O primeiro refere-se à capacidade eleitoral ativa, consubstanciada nas condições do direito de votar, e o segundo, à capacidade eleitoral passiva, atributo de quem preenche as condições do direito de ser votado9.
A elegibilidade está inserida, portanto, no âmbito dos direitos políticos positivos, conjunto de normas que asseguram a participação no processo político eleitoral e nos órgãos governamentais, e se referem à capacidade de ser eleito.
O momento para aferir-se o preenchimento das condições de elegibilidade configura-se no ato do pedido de registro da candidatura, ou seja, inexistindo alguma das condições de elegibilidade não ocorrerá o registro da candidatura. O registro consiste no ato através do qual o indivíduo adquire a qualificação de candidato, constituindo-se esse em uma fase jurisdicional dentro da fase preparatória do processo eleitoral que caracteriza o início da qualidade de elegível. Assim, com o registro da candidatura nasce a elegibilidade.
Consiste a elegibilidade, portanto, no reconhecimento de requisitos essenciais para que se possa exercer a cidadania passiva, que não são, porém, os únicos. É preciso também a inexistência de fatores negativos denominados inelegibilidades, bem como a escolha do cidadão em convenção do partido no qual é filiado e o pedido de registro de candidatura que deverá ser deferido pela Justiça Eleitoral10.
A Constituição Federal enumera, conforme já dito, as condições de elegibilidade remetendo-as à lei ordinária, isso porque algumas o próprio texto constitucional já discrimina ao tratar da matéria, como por exemplo, a nacionalidade brasileira e as idades mínimas exigidas para poder se eleger em determinados cargos eletivos.
Quanto à nacionalidade brasileira, esta se refere ao vínculo-jurídico político que une uma pessoa física ao território brasileiro pelo nascimento, brasileiro nato, ou pela
na circunscrição; V) – a filiação partidária; VI) – a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz; d) dezoito anos para Vereador.”
9 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010,
p. 346.
naturalização, brasileiro naturalizado, decorrendo desse vínculo uma série de direitos e obrigações recíprocas entre a pessoa e o Estado11.
Nacionalidade não se confunde, porém, com cidadania, sendo a primeira um conceito mais amplo, uma vez que, apenas o titular da nacionalidade, que é vínculo jurídico-político ao território estatal, é cidadão. Já a cidadania diz respeito, em termos gerais, ao direito conferido aos nacionais de participar do governo e de ser ouvido pelos governantes.
São dois os tipos de nacionalidade, a primária ou originária e a secundária ou adquirida. A primeira é aquela atribuída a alguém em decorrência do nascimento, tendo a vontade humana pouca ou nenhuma relevância. A secundária decorre da manifestação de vontade do indivíduo ou do Estado após o nascimento, normalmente, decorrente da naturalização.
São brasileiros natos aqueles que possuem a nacionalidade originária adquirida através do nascimento em território nacional, ainda que de pais estrangeiros, desde que não estejam a serviço de seu país; do nascimento no estrangeiro de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil; do nascimento no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venha a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira, nos termos do art. 12, I da Constituição Federal.
Os estrangeiros que desejam adquirir a nacionalidade brasileira devem recorrer à naturalização obtendo, assim, a chamada nacionalidade secundária ou adquirida que é marcada por especificidades e condições não previstas na Constituição, pois esta, mesmo regulamentando-a em alguns aspectos remete à legislação específica, no caso, o Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/80, as regras gerais sobre a matéria.
Mas a Constituição traz alguns aspectos relacionados à facilidade de aquisição da nacionalidade brasileira por alguns grupos determinados de estrangeiros, mais especificamente, os originários de países de língua portuguesa dos quais se exigem apenas residência por um ano ininterrupto em território nacional e idoneidade moral; e os estrangeiros de qualquer nacionalidade, que residam no Brasil há mais de quinze anos ininterrupto e não possuam condenação penal, desde que requeiram12. Esta última é chamada pela doutrina de nacionalização extraordinária.
11 PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves Portela. Direito Internacional Público e Privado. 3. ed. Salvador:
Juspodium, 2011, p. 259.
12
Importante ressaltar que em relação aos portugueses com residência permanente no país, se houver reciprocidade em favor dos brasileiros, eles serão beneficiados com os direitos previstos na Constituição, salvos os casos por ela previstos13.
O segundo requisito, exercício pleno dos direito políticos, significa a possiblidade, de modo genérico, do indivíduo se alistar, votar e ser votado, desde que não seja privado do seu exercício por intermédio da suspensão e da perda dos direitos políticos nos casos previstos no art. 15 da vigente Carta Magna, que assim dispõe:
Art.15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta;
III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos impostas ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VII;
V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.14
A perda e a suspensão dos direitos políticos se inserem no rol dos chamados direitos políticos negativos, isso porque privam o cidadão, temporária ou definitivamente, dos direitos políticos negando-o, juntamente com a inelegibilidade, o direito de exercer função pública e atividade político-partidária.
Dentre os casos acima enumerados, configura suspensão de tais direitos a incapacidade civil absoluta, a condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos e a improbidade administrativa nos termos do art. 37, §4º, da Carta Maior. Todos os demais casos importam a perda dos direitos políticos.
A perda consiste na privação definitiva dos direitos políticos, perdendo o indivíduo sua condição de eleitor e de todos os direitos dele decorrente, já a privação temporária é que caracteriza a suspensão desses direitos acarretando ambos o direito de se alistar, votar e ser votado.
Quanto à terceira condição de elegibilidade, a necessidade de alistamento eleitoral, é importante ressaltar que este não é o ato de inserir o indivíduo no corpo eleitoral através de sua inscrição e qualificação perante a Justiça Eleitoral. É pressuposto também para o voto, que é a manifestação no plano prático do direito público subjetivo que tem o cidadão
13Constituição da República Federativa do Brasil - art. 12§ 1º: “Aos portugueses com residência permanente
no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes aos brasileiros, salvo os casos previstos nesta Constituição. §2º. A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. §3º. São privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente; II – de Presidente da Câmara dos Deputados; III – de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V – da carreira diplomática; VI – de oficial das Forças Armadas; VII – de Ministro de Estado da Defesa”.
14 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível
de se eleger, ser eleito e participar do poder, ou seja, do sufrágio, ou seja, um ato que materializa tal direito.
Etimologicamente sufrágio tem sua origem no latim, “sufragium” que significa
aprovação, apoio. Por ele o povo outorga legitimidade aos governantes exercendo o poder indiretamente, ou diretamente, como no caso do plebiscito e do refendo15. É o alistamento eleitoral um ato que viabiliza o exercício da soberania popular, pois consiste em pressuposto objetivo do voto, e consagra, portanto, a própria cidadania16 uma vez que se adquire esta última com a obtenção da qualificação de eleitor.
Outra condição para concorrer às eleições é a necessidade de domicílio eleitoral na circunscrição respectiva que, nos termos da lei das eleições, é de no mínimo um ano. É importante deixar claro que o conceito de domicílio eleitoral não deve ser confundido com o de domicílio previsto no Código Civil17, pois aquele é mais flexível do que este, por que leva em conta o lugar onde o interessado tenha vínculos políticos, comerciais, profissionais, patrimoniais, comunitários ou laços familiares18.
Não é possível a representação popular fora do partido que é instituição fundamental para o funcionamento da democracia, daí a previsão de filiação partidária como condição de elegibilidade.
A filiação partidária pressupõe o pleno gozo dos direitos políticos, sendo necessária para concorrer a cargo eletivo a filiação do eleitor ao respectivo partido pelo menos um ano antes do pleito, não podendo os partidos políticos estabelecer prazos inferiores a este19.
A Constituição Federal de 1988 trata ainda da situação peculiar dos magistrados20, membros do Ministério Público21 e dos Tribunais de Contas22 e também dos militares. Ora,
15SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010,
p. 349.
16 CÂNDIDO, Joel J.. Direito eleitoral brasileiro. 14 ed. Bauru: Edipro, 2010.
17 Lei 10.406/2002 – Código Civil de 2002, art. 70: “O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece
a sua residência com ânimo definitivo.”
18 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
19 Lei n. 9.096 de 1995 – Lei dos partidos políticos, art. 20: “É facultado ao partido político estabelecer, em seu
estatuto, prazos de filiação partidária superiores aos previstos nesta Lei, com vistas a candidatura a cargos eletivos. Parágrafo único. Os prazos de filiação partidária, fixados no estatuto do partido, com vistas a candidatura a cargos eletivos, não podem ser alterados no ano da eleição”.
20Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “art. 95, parágrafo único. Aos juízes é vedado:
III – dedicar-se à atividade político-partidária;”
21Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “art. 128, §5º Leis complementares da União e
estes por determinação constitucional não podem dedicar-se a atividades político-partidárias, sendo dispensados de cumprir o prazo de filiação partidária de um ano.
Quanto aos militares, a situação é mais peculiar ainda, uma vez que a Carta Maior no art. 143, §3º, prevê que, excetuando-se o conscrito, o militar que é alistável e elegível, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos. Ou seja, para eles é necessário para candidatar-se que estejam inscritos como eleitor e tenham seu nome escolhido em convenção partidária.
A idade mínima para todos os cargos eletivos já ficou expressa na Constituição Federal de 1988, que adotou para se aferir a condição de elegibilidade critério meramente biológico. Sendo assim, os casos que fazem cessar a incapacidade, previstos no Código Civil23, não fazem antecipar as idades mínimas constitucionalmente previstas. Objetiva-se desse modo estabelecer uma correspondência entre o grau de maturidade daqueles que pretendem concorrer a determinados cargos e mandatos eletivos com as respectivas atribuições. Esta idade mínima é verificada tendo por referência a data da posse24.
2.2 Inelegibilidade: conceito.
Não basta, para candidatar-se a cargos eletivos, preencher as condições de elegibilidade acima elencadas, é preciso não incidir em nenhuma das hipóteses de inelegibilidades relacionadas na Constituição ou em lei complementar. A inelegibilidade revela restrição aos direitos políticos e à cidadania, e constitui-se em impedimento à capacidade eleitoral passiva, podendo ser compreendida, consoante José Jairo Gomes, como
“fator negativo cuja presença obstrui ou subtrai a capacidade eleitoral passiva do nacional,
tornando-o inapto para receber votos e, pois, exercer mandato representativo”.25
22Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “art. 73, §3º. Os Ministros do Tribunal de Contas
da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art.40.
23 Lei n.10.406 de 2002 - Código Civil de 2002, art.5º, parágrafo único: “Cessará, para os menores, a
incapacidade: I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II – pelo casamento; III – pelo exercício de emprego público efetivo; IV – pela colação de grau em curso de ensino superior; V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”.
24 Lei 9.504 de 1997, Lei das eleições, art. 11, §2º: “A idade mínima constitucionalmente estabelecida como
condição de elegibilidade é verificada tendo por referência a data da posse”.
Para a Ministra Rosa Weber,26do STF, inelegibilidade é perda da capacidade eleitoral passiva pelo preenchimento das condições negativas exigidas pelo ordenamento jurídico eleitoral, é espécie do gênero direitos políticos negativos, pois negam ao cidadão, pela perda definitiva ou temporária, os direitos políticos de votar e de ser votado, bem como de exercer atividade política partidária ou exercer função pública, e impõem restrições à elegibilidade do cidadão em certas circunstâncias27.
São as inelegibilidades situações jurídicas de cunho negativo, pois decorre da constatação de circunstâncias que impedem a prerrogativa de ser votado pela prática de atos incompatíveis com o ordenamento jurídico, assim como as condições de elegibilidade, porém só surgem após estas últimas serem verificadas.
A doutrina aponta ainda que o conceito de inelegibilidade é bem semelhante ao de elegibilidade, o que se infere das consequências que ambos os institutos produzem que, no nosso regime democrático, é a própria negação do direito de representar o povo.
Com efeito, é inelegível também aquele que não satisfaz as condições de elegibilidade dependendo a diferença de tais institutos do prisma no qual são avaliados. Ou seja, na ausência de elementos que deveriam estar presentes ou na presença de elementos fáticos que deveriam estar ausentes28.
Vê-se ainda que, apesar de ser impedido de exercer seus direitos políticos na forma passiva, o inelegível não perde o direito de votar nas eleições. Tal ocorre por que a inelegibilidade é mais restrita do que a perda ou suspensão de direitos políticos que impede o exercício do próprio direito de sufrágio, ou seja, de alistar-se, de votar, de ser votado e de participar do governo ou exercer função pública.
2.3 Classificações das inelegibilidades.
As causas das inelegibilidades estão contidas na CF de 1988 e na LC nº 64/90, com as modificações realizadas pela LC nº 135 de 2010, que expõe os prazos de impedimento ao exercício da cidadania passiva com a finalidade de proteger a probidade administrativa, a moralidade no exercício do mandato, considerando a vida pregressa do candidato e a
26 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4.578/AC. Requerente: Confederação Nacional das Profissões
Liberais – CNPL. Rel. Ministro Luiz Fux. Brasília, 16 de fevereiro de 2012. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2257978>. Acesso em: 02 dez. 2012.
27 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010,
p. 381.
normalidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função ou emprego na administração direta e indireta.
As hipóteses de inelegibilidade não são taxativas podendo o legislador ordinário elencar outras além das previstas no Texto Maior. Elas podem ser classificadas segundo diversos aspectos que tomam por base critérios variados, não havendo consenso na doutrina nem mesmo quanto ao critério determinante para muitas das classificações que serão apresentadas.
Mas iniciaremos considerando-as sob dois critérios no tocante a sua abrangência, podendo, portanto, ser classificadas em inelegibilidades absolutas ou relativas.
Quem se encontre em condição de inelegibilidade absoluta não pode concorrer à eleição alguma, sendo esta um obstáculo para o exercício de qualquer cargo eletivo. Não há um prazo para que haja uma desincompatibilização a tempo de o candidato participar do pleito, e só é afastada quando a situação que a ocasionou desaparecer definitivamente.
Para o constitucionalista José Afonso da Silva29, tais inelegibilidades só estão previstas na Constituição30, sendo absolutas, rigorosamente, as inelegibilidades dos analfabetos e dos que perderam os direitos políticos. No caso dos menores de 16 anos e dos conscritos, que são inalistáveis, há pelo menos uma expectativa de cessação do impedimento.
Para o autor, se houver prazo de desincompatibilização para que seja afastada a inelegibilidade em tempo hábil dependente apenas do sujeito, deixa ela de ser absoluta, daí a razão porque ele não considera as inelegibilidades previstas em leis infraconstitucionais passíveis de se enquadrar nesta classificação. Ocorre que mesmo nos casos em que se considere absoluta a inelegibilidade dos analfabetos, essa não é eterna, podendo o cidadão nessa condição se alfabetizar e afastar o referido impedimento.
Mas se considerarmos o critério para a classificação em absolutas ou relativas à abrangência ou o cargo pleiteado, a previsão contida na LC nº 64/90, por exemplo, no art. 1º, I, b31, que trata de prática de ato antijurídico ensejador da inelegibilidade para qualquer cargo,
29 SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2010,
p.390.
30 Constituição da República Federativa do Brasil: “art.14, §4º. – São inelegíveis os inalistáveis e os
analfabetos.”
31 Lei Complementar nº 64/1990 – Lei das inelegibilidades: “Art. 1º São inelegíveis: I – para qualquer cargo: b)
será também considerada absoluta, mesmo não estando descrita na Carta Maior, por se estender a todos os cargos eletivos no território nacional32.
Quantos às inelegibilidades relativas, elas atingem apenas determinados cargos em razão de situações especiais em que se encontre o candidato. São os relativamente inelegíveis titulares de elegibilidade que está impossibilitado de exercer em relação a algum cargo, mas não em relação a outros, por motivos funcionais, de parentesco, militares, legais e de domicílio.
Por motivos funcionais são aquelas que resultam do descumprimento dos §§ 5º e 6º do art. 14 da Constituição Federal os quais tornam inelegíveis os ocupantes de determinados cargos eletivos que concorrem à reeleição para os mesmos cargos num terceiro período subsequente, bem como aqueles que concorrem a outros cargos, salvo desincompatibilização33.
Por motivos de parentesco, diz respeito à impossibilidade de pessoas ligadas aos ocupantes do cargo por vínculos consanguíneos, pelo casamento ou por afinidade até o segundo grau, ser elegível no território da circunscrição do titular34.
Os militares conscritos são inelegíveis, posto que inalistáveis, e os alistáveis devem obedecer a certos requisitos para ser elegíveis, tais como, afastamento da atividade, case conte com menos de dez anos de serviço, ou ser agregado temporariamente pela autoridade superior, hipótese na qual, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade que será remunerada caso o militar preencha os requisitos para ser reformado. A agregação nada mais é que inatividade provisória de um militar, e caso este não cumpra os requisitos acima será inelegível.
O domicílio eleitoral é condição de elegibilidade, sendo, portanto, inelegível para cargo ou mandato eletivo quem não tenha domicílio na circunscrição na qual se quer ser eleito pelo tempo mínimo exigido pela lei.
32ARAGÃO, Mariana Cordeiro. O princípio da presunção de inocência e sua aplicação diante da inelegibilidade decorrente de vida pregressa negativa. 2010. 126 f. Monografia. (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Ceará. 2010, p. 49.
33Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “art. 14. § 5º. O Presidente da República, os
Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente. - § 6º. Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.”
34Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “art. 14, §7º. São inelegíveis, no território de
Levando-se em conta o modo de decidir podem ser ainda direta ou reflexa, a primeira é direcionada ao próprio sujeito que concorre ao cargo e a segunda refere-se a outras pessoas que não o candidato, como cônjuge, companheiro, filhos, dentre outros35.
Há as chamadas inelegibilidades inatas ou cominadas que para José Jairo Gomes36 é uma classificação baseada no critério de origem, havendo, porém quem defenda que o critério é a natureza da própria inelegibilidade, se sancionatória ou preventiva, consistindo na motivação que acarretou a impossibilidade do exercício da cidadania passiva37.
A inelegibilidade inata é também denomina de imprópria, implícita, primária ou originária e caracteriza a ausência de condições de elegibilidade no caso concreto. Há, nesse caso, uma descrição normativa que se molda a um fato jurídico, acarretando a consequência de um impedimento.
A inelegibilidade cominada é considerada uma sanção porque há uma conduta típica, antijurídica, que provoca como resultado um cerceamento às prerrogativas do cidadão de ser votado, atestando a reprovação do ordenamento em relação àquela conduta. Elas podem ser chamadas, também, de secundária ou própria, e são, em regra, tipificadas como dolosa, constituindo uma afronta aos princípios constitucionais que protegem a própria legitimidade da democracia representativa, como, por exemplo, um ilícito eleitoral.
Ambas provocam o cerceamento do exercício da prerrogativa de ser votado e provém do enquadramento das situações fáticas às abstratas descritas na norma, mas, possuem origens distintas. A inelegibilidade inata resulta da subsunção da situação fática à tipologia normativa que, cessando, possibilita o cidadão concorrer normalmente às eleições. Quanto às cominadas, mesmo que desapareçam os fatos jurídicos que lhes deram origem, as restrições ou sanções aos direitos políticos perdurará38.
Esta última pode ainda ser subdividida em cominada simples e cominada potenciada em razão do tempo de restrição ao exercício da capacidade eleitoral passiva. A inelegibilidade cominada simples incide tão-somente em uma eleição específica o que fica evidenciada no caso de cassação do registro em decorrência de condutas vedadas pela legislação eleitoral, ficando o cidadão impossibilitado de ser eleito. Quanto à inelegibilidade
35GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p.150. 36
Ibid., p.150.
37 AGRA, Walber de Moura. A taxionomia das inelegibilidades. Revista Estudos Eleitorais, Brasília, v.
6,n.2,p.29-52,maio/ago.2011.Disponível em:
<http://www.tse.gov.br/hotSites/CatalogoPublicacoes/pop_up/estudos_eleitorais.htm>. Acesso em: 19 de Out. 2012.
38
cominada potenciada a sanção perdura por um maior lapso temporal, incidindo sobre mais de uma eleição em face da gravidade dos ilícitos praticados.
Com a Lei da Ficha Limpa, LC nº135 de 2010, que alterou a LC nº64 de 1990, a maioria das espécies cominadas, caso se adote a inelegibilidade como sanção, passaram a ser potenciadas, pois o lapso temporal que torna o indivíduo inelegível foi aumentado de três anos para oito podendo atingir mais de uma eleição.
E por último destacamos o critério da natureza da norma, ou mesmo da sua localização no ordenamento, se inserida ou não no Texto Maior, podem as inelegibilidades ser catalogadas em constitucionais ou infraconstitucionais.
Tal critério é de suma importância uma vez que sobre matéria constitucional não se opera a preclusão, ou seja, as inelegibilidades constitucionais podem ser arguidas a qualquer tempo em razão de seu caráter público, não havendo possibilidade de a mácula ser convalidada com o tempo.39 A inelegibilidade infraconstitucional deve ser prevista em lei complementar conforme regra do art. 14, §9º da CF.
2.4 Inelegibilidades decorrentes do art.14, §9º da Constituição Federal.
O art. 14, §9º da Constituição Federal fundamenta as chamadas inelegibilidades legais ou infraconstitucionais, conforme classificação acima estudada. Do referido dispositivo, extrai-se que somente lei complementar é o instrumento idôneo para regular a matéria, sendo, da União, uma vez ser dela a competência privativa para legislar em matéria eleitoral, a competência para legislar sobre inelegibilidade.
Dispõe referido texto constitucional que lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Podemos observar que a lei complementar em apreço, que no caso é a LC nº 64 de 1990, alterada recentemente pela LC nº 135 de 2010, deve pautar-se em três princípios, quais sejam, a proteção da probidade administrativa, a proteção da moralidade para exercício de
39 Lei 4.737 de 1965 - Código Eleitoral: “art. 259. São preclusivos os prazos para interposição de recurso, salvo
mandato, considerada a vida pregressa do candidato e a preservação da normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na Administração direta ou indireta.
As diversas hipóteses de inelegibilidades previstas na referida lei pode ser divididas quanto a sua abrangência em absolutas, que ensejam impedimento para qualquer cargo político-eletivo, independentemente da circunscrição que se pretenda concorrer, e relativas que são aquelas que provocam impedimentos em relação a apenas alguns cargos ou impõem restrições a candidaturas.
O legislador constituinte de revisão através da ECR nº 4/94, que alterou a redação original do §9º do art. 14, fez atrair para o campo das inelegibilidades os princípios da probidade e da moralidade, ao entronizar de modo expresso o princípio da moralidade para o exercício do mandato, além da necessidade de sopesar, para aferi-lo, a vida pregressa do candidato.
Buscou o constituinte sublinhar o comprometimento moral daqueles que aspiram a cargos públicos eletivos como forma de fortalecer o próprio regime democrático representativo que não pode ser alimentado pela fraude e pela corrupção, pois tais práticas chocam com os interesses da própria coletividade que se está representando.
Daí alguns afirmarem a existência de um direito fundamental de moralidade das candidaturas, que deve restringir, mesmo se não estivesse positivado no nosso texto constitucional, o direito, também fundamental, à elegibilidade40.
A previsão de lei complementar a dispor sobre a matéria faz surgir uma discussão acerca da utilidade e necessidade de dar efetividade aos direitos resguardados pelo dispositivo constitucional em exame, uma vez que a LC 64/90, no caso, não exaure as hipóteses que podem afetar a moralidade para o exercício do mandato nem pode interpretar a norma contida no art. 14§9º ante a impossibilidade de haver interpretação constitucional autêntica.41
Analisando a eficácia jurídica da norma, conforme classificação esposada por José Afonso da Silva que as divide em normas de eficácia plena, contida e limitada, esta última dividida em definidoras de princípio institutivo ou organizativo e as definidoras de princípios programáticos, faz concluir pela necessidade de existência de legislação complementar para efetivar o direito fundamental à moralidade das candidaturas.
40 DIAS JÚNIOR, José Armando Ponte. Elegibilidade e moralidade: O direito fundamental à moralidade das candidaturas. Curitiba: Juruá, 2010, p. 104.
41
Isso porque referido autor classifica o art. 14, §9º, como norma de eficácia limitada definidora de princípio institutivo, o que para José Armando Ponte é insuficiente para conformar com a previsão do art. 5º, §1º, também da Carta Magna, que exige aplicação imediata às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, além de não ser tal dispositivo voltado para a estruturação de instituições, órgãos ou entidades.
Adota referido autor a classificação, por ele citada, de Ingo Wolfgang Sarlet42, que divide as normas constitucionais em dois grupos, quais sejam, em norma de alta densidade normativa e normas de baixa densidade normativa, esta última dependente de intervenção do legislador ordinário para produzir seus efeitos essenciais, categoria que se enquadra o §9º do art. 14 da CF.
Embora tenha alguma eficácia jurídica, referido dispositivo constitucional prevê a necessidade de ser instrumentalizado por meio de uma legislação complementar conformadora, integrativa e regulamentadora que proporcione a produção de seus principais efeitos, papel este desempenhado pela LC nº 64/90.
Referida lei prevê os casos de inelegibilidades infraconstitucionais em seu artigo primeiro, casos tais que iremos analisar em alguns aspectos, no último capítulo, que, aparentemente, colidem com o princípio da presunção de inocência.
42
3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA.
O atual Código de Processo Penal brasileiro de 1941 foi inspirado na legislação processual penal italiana de 1930 que tinha um caráter fascista e autoritário, dado à realidade histórica de sua produção, o regime fascista. Daí ter suas normas fundamentadas pelo princípio da presunção de culpabilidade43.
Numa perspectiva teórica oposta ao CPP a Constituição Federal de 1988 instituiu um sistema de amplas garantias individuais que não mais pautava a condução do processo como mero veículo de aplicação da lei penal, mas sim como um instrumento de garantia do indivíduo, sendo, a partir de então, o reconhecimento da vigência da legislação de 1941 condicionada à concordância com a ordem constitucional que lhe sucedeu.
A nossa Constituição priorizou a dignidade e o respeito à pessoa humana conferindo grandes avanços na seara das garantias individuais, um exemplo disso é a previsão contida em art. 5º, inciso LVII, de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatório.
Expressamente está, portanto, previsto no texto constitucional o princípio da presunção de inocência, ou não-culpabilidade, não sendo objeto do presente estudo definir qual seria a melhor nomenclatura, como principal fundamento de todo o processo penal atual em contraposição ao sistema inquisitorial que outrora existia em nosso ordenamento pátrio44.
Como resultado da aplicação de tal princípio o imputado terá sua culpa apurada no decorrer de um processo e deverá ser tratado como um sujeito de direitos sobre quem não poderá recair sanções punitivas até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, devendo, ainda, prevalecer em caso de dúvida, a sua absolvição, caracterizando também o chamado princípio do in dubio pro reo45.
Outro desdobramento do princípio da presunção de inocência é o fato de caber à acusação o ônus da prova, não sendo obrigado o réu nem mesmo a produzir provas contra si, o que se depreende do próprio texto da legislação processual penal pátria46.
43
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p.1.
44 CANTERO, Bianca Lorena Dias. O princípio da não culpabilidade e sua aplicabilidade em matéria eleitoral. Revista Estudos Eleitorais. Brasília. v. 7. n. 1. p. 29-52. Jan./abr. 2012. Disponível em: <http://www.tse.gov.br/hotSites/CatalogoPublicacoes/pop_up/estudos_eleitorais.htm>. Acesso em: 19 de Out. 2012.
45
Ibid., p. 31.
46Decreto - Lei 3.689/41 – Código de Processo Penal: “Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a
3.1 Princípios constitucionais.
Antes de se iniciar uma abordagem mais detalhada a respeito do princípio da presunção de inocência, em especial na Constituição de 1988, é importante ser feito alguns apontamentos acerca do conceito de princípio jurídico, sua natureza e normatividade.
Paulo Bonavides ao tentar estabelecer um conceito de princípio apresenta as ideias iniciais de concepção civilista, que apontavam os princípios como orientações, dogmas, entendimentos de caráter subsidiário que orientavam a integração e interpretação do Direito. Para o autor o defeito principal de tais conceitos era a omissão de um de seus principais elementos: sua normatividade e, que segundo o autor fora “o passo mais largo dado pela doutrina contemporânea para a caracterização dos princípios [...].”47
Falar atualmente de princípios constitucionais é falar a respeito de normas jurídicas, uma vez que, são, aqueles, espécies destas, ou seja, não são meros esboços programáticos, mas a eles são reconhecidos maior grau de imperatividade e normatividade.
Conferir normatividade aos princípios constitucionais é um dos traços característicos do constitucionalismo contemporâneo que reconhece a supremacia jurídica e centralidade da constituição, bem como a sua força normativa, e possibilita a efetivação dos valores nela entronizados. Em uma abordagem acerca do neoconstitucionalismo e da força normativa da constituição, José Armando Ponte Dias Júnior em obra sobre o princípio da moralidade e elegibilidade assim assevera:
“Dessa forma, dizer que a constituição tem força normativa é reconhecer juridicidade aos princípios nela positivados, expressa ou implicitamente, pois foi precisamente dos princípios que a constituição se utilizou para expressar seus valores e suas opções políticas fundamentais, vale dizer, para incorporar conteúdo ao ordenamento jurídico, sendo esta, aliás, uma das características do neoconstitucionalismo48.”
O neoconstitucionalismo constitui uma fase do constitucionalismo moderno, a mais recente no caso, que concebe a Constituição como um diploma de comandos, de ordens, de normas jurídicas dotadas de imperatividade com caráter de superioridade e que atua como
antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. - Art. 186, parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. – Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isente o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência.”
47 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.257.
centro irradiador de efeitos sobre todos os ramos do direito, cujos institutos devem ser à luz dela interpretados.
Já o constitucionalismo moderno há de ser entendido como o movimento surgido no final do século XVIII e início do XIX, que imprimiu à constituição um sentido de instrumento de limitação do poder e de direitos e liberdades individuais, marcado pela difícil busca de conciliar o aspecto jurídico, político, formal e material da Carta Magna nos diferentes momentos históricos que se seguiam.
A necessidade histórica de se conceber um instrumento formal e escrito que limitasse o poder dos monarcas absolutistas, surgiu com a eclosão dos movimentos revolucionários e liberais europeus, o que impulsionou a criação da constituição como hoje se conhece.
Desse modo, o liberalismo pode ser considerado o marco inicial do constitucionalismo moderno e deixou como principal herança para este a ideia da necessidade de criação de uma constituição capaz de limitar o poder soberano dos reis e garantir liberdades e direitos políticos e civis individuais, como forma de garantir a segurança jurídica, necessária a então economia capitalista emergente.
A segurança jurídica passou a ser o norte do estado liberal, referimo-nos aos movimentos revolucionários da França de 1789, o que fez prevalecer o sentido jurídico-formal da Constituição. Mas as transformações na sociedade, fez com que um texto constitucional despido de sentido material não atendesse mais as suas aspirações, nascendo, então, a necessidade de afirmar-se a legitimidade do poder, passando a legalidade para um segundo plano uma vez que ela não mais conseguia resolver todos os problemas diante do distanciamento entre a sociedade e a constituição do estado liberal.
A partir de então, a constituição mudou seu referencial passando a cuidar da sociedade como um todo, ou seja, dos interesses sociais, e não mais apenas das relações do Estado com os indivíduos. Assim, como um reflexo da realidade social, econômica e política de sua época, tal instrumento normativo passou a ter mais legitimidade.
Entretanto, marcadas por um conteúdo material que outrora não tinha, as disposições constitucionais passaram a serem vistas como um documento político de caráter tão-somente programático, ou seja, um mero instrumento que apontava os caminhos e as diretrizes à atuação estatal.
presentes na sociedade, e a de garantir a plena efetivação da constituição garantindo-lhe normatividade plena.
Mais uma vez, prestigiando a breve abordagem histórica acerca do neoconstitucionalismo feita por José Armando Pontes Dias Júnior, na obra anteriormente referenciada, que abaixo transcrevemos uma pequena conclusão do autor a respeito do propósito do constitucionalismo contemporâneo:
“Nesse diapasão, portanto, é que busca o constitucionalismo contemporâneo realizar uma síntese proveitosa da constituição real, da legalidade com a legitimidade, do direito com a moral, das normas com os valores, síntese essa que possa conferir verdadeira força normativa às normas constitucionais, em especial as de cunho principiológico49.”
Os princípios deixaram uma posição subsidiária à lei e assumiram uma posição de superioridade a partir da Segunda Guerra Mundial, especialmente em razão das crueldades que foram perpetradas pelo nazismo, que encontrou fundamento no legalismo ortodoxo da época. A partir de então, se passou a admitir a positividade de certos princípios.50
Mas para melhor entender esse momento histórico é necessário fazer um retrospecto acerca do pós-positivismo e ascensão dos princípios, e para tanto nos valeremos dos apontamentos de Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos51 que bem delimita e aborda a temática.
O jusnaturalismo moderno que surgiu a partir do século XVIII foi um dos principais fundamentos das revoluções liberais que difundiram os ideais da burguesia então emergente. Isso porque ele apontava para a existência de um direito natural que era independente da vontade estatal que antes era tida como a própria expressão da divindade.
Mas com a consolidação dos ideais liberais, à medida que o jusnaturalismo chegou ao apogeu, teve início também seu declínio, pois suas concepções eram consideradas anticientíficas e cederam espaço ao positivismo filosófico e jurídico em ascensão.
O positivismo filosófico resultou de uma crença no poder exagerado do conhecimento científico e representou, no âmbito jurídico, uma busca pela criação de uma ciência do Direito semelhante às ciências exatas e naturais.
49
DIAS JÚNIOR, José Armando Ponte. Elegibilidade e moralidade: O direito fundamental à moralidade das candidaturas, Curitiba: Juruá, 2010, p. 29.
50 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
51 BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Disponível em:<
A ciência do direito, a partir desse momento, deveria fundar-se na observação dos fatos, o que proporcionaria o melhor conhecimento da realidade e garantiria, assim, sua maior objetividade. Desse modo, como nas demais ciências, não havia que se aplicar a ciência jurídica qualquer juízo de valor, devendo ser ela apartada da moral e dos valores.
Mas o positivismo teve sua derrocada com a derrota do nazismo na Alemanha e o fascismo na Itália, uma vez que esses movimentos políticos ao chegarem ao poder possibilitaram o cometimento de uma série de atrocidades em nome da lei. A partir de então, não era mais aceita a concepção de um ordenamento jurídico meramente formal e despido de valores éticos.
Assim, superado o jusnaturalismo e diante do fracasso do positivismo, uma nova concepção mesmo que inacabada ainda acerca do direito e da sua função social possibilitou o surgimento do pós-positivismo, cuja definição é bem difusa e provisória, mas relacionaremos a busca pela reaproximação do direito e da ética, o que possibilita a ênfase de discussões sobre a relação entre princípios, valores, regras e direitos fundamentais.
A partir de então, os princípios conquistaram o status de norma jurídica enquadrando-se nessa classificação, inclusive, as normas constitucionais o que conferiu a já falada normatividade ao texto constitucional. As constituições promulgadas acentuaram a supremacia axiológica dos princípios que passaram a orientar a interpretação de todo ordenamento jurídico bem como determinar o conteúdo das normas infraconstitucionais.
Adota-se a concepção de princípio como espécie de norma jurídica juntamente com as regras. Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos52 com o fim de apresentar as principais diferenças entre regras e princípios, apontam três critérios utilizados para tal desiderato, quais sejam, o conteúdo, a estrutura normativa e as particularidades da aplicação. Ora, são os princípios e regras, indiscutivelmente espécies de normas jurídicas, mas quanto ao conteúdo são as últimas descritivas de condutas ao passo que os princípios revestem-se de conteúdo valorativo e finalístico, pois apontam os fins públicos a serem alcançados.
Em relação à estrutura normativa, as regras especificam os fatos a serem praticados para seu cumprimento adequado, os quais se ocorrerem produzem o efeito concreto prescrito. Em relação ao princípio não há descrição da conduta a ser seguida cabendo ao intérprete uma atividade mais complexa, pois definirá qual ação tomar. Isso porque os
52
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Disponível em:<
princípios possuem um núcleo essencial, mas a partir de determinado ponto ingressa-se em um espaço de indeterminação, no qual a demarcação do seu conteúdo estará sujeita à concepção ideológica ou filosófica do intérprete.
Quanto à aplicação os princípios indicam uma direção a seguir, dada a sua maior abstração e maior carga valorativa, portanto, sua aplicação se dá, predominantemente, por ponderação,53 já as regras são aplicadas pelo critério da subsunção, ou seja, ocorrendo os fatos nelas previstos ela deverá incidir e produzir seus respectivos efeitos.
É certo que atualmente já se discute a aplicação do esquema tudo ou nada aos princípios e também a possibilidade das regras serem objeto de ponderação, mas o aprofundamento de tal disciplina não é nosso objetivo, mas sim apenas presentar uma definição do que seja princípio.
Portanto, as regras não são ponderáveis no caso concreto, ou impõem, permitem ou proíbem, são ou não cumpridas, sempre em sua inteireza. Assim, presentes os pressupostos fáticos de sua incidência, ou ausentes estes, serão aplicadas ou não.
Já os princípios possuem comandos que podem ser satisfeitos em diferentes níveis, ou seja, em vez de se identificar um princípio aplicável em caso de conflito, ocorrerá uma avaliação de todos aqueles que são conflitantes e antagônicos, momento no qual se avaliará o de maior peso. É a chamada ponderação entre princípios conflitantes tendo como referência o caso concreto54.
3.2 Uma breve abordagem histórica do princípio da presunção de inocência.
O princípio da presunção de inocência em sentido literal significa a proibição de medidas restritiva da liberdade e do patrimônio do indivíduo antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, e mesmo para aqueles que restrinjam tal princípio ao âmbito penal entende não ser ele absoluto. Isso porque é ele balizado por outros princípios do
53
José Armando Ponte Dias Júnior na obra, Elegibilidade e moralidade: O direito fundamental à moralidade das candidaturas, ao sintetizar ais ideias de Dworkin e Alexy, expoentes no estudo da normatividade e teoria dos princípios, afirma serem as regras espécies normativas que carregam grau de abstração mais limitado que os princípios, tendo estrutura de tudo ou nada, não sendo ponderáveis no caso concreto, pois em caso de conflito entre regras apenas uma poderá ser aplicada. Já os princípios hão de ser sopesados e relativizados em face do caso concreto e em caso de colisão se estabelecerá uma relação de precedência em face da aplicação dos mesmos, ou seja, não devem ser tomados de forma isolada, mas cada princípio deve contribuir para a plena realização e concretização de todo o conjunto e, sob determinadas condições, um tem precedência sobre o outro.
ordenamento jurídico que informam a necessidade de sua relativização frente a outros valores.55
Antes da consagração desse princípio era presumidamente culpado todo aquele que figurasse como réu em processo penal, mas sempre houve uma contraposição de direitos e interesses entre o direito de punir do Estado e os direitos fundamentais da pessoa humana sustentados pelo devido processo penal.
A gênese do princípio da presunção de inocência, conforme defendem alguns autores, está nas ideais iluministas, em especial as de Montesquieu, seu discípulo Beccaria, Volteare e Rosseau, tendo em vista que elas influenciaram fortemente a Revolução Francesa de 1789 que representou uma reação ao regime totalitário e repressivo anteriormente existente.
Referido regime era substancialmente inquisitório, valia-se de provas ilícitas e utilizava a tortura como forma hábil e legítima de se obter confissão. O acusado era desprovido de garantias e cabia a ele o ônus de provar sua inocência diante do Estado que previamente lhe atribuía responsabilidade.
Essas ideias iluministas que influenciaram a revolução francesa culminaram com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, instrumento que, para alguns56, materializou o princípio da não culpabilidade como uma das garantias processuais do
acusado, assim dispondo seu artigo 9º: “Todo acusado é considerado inocente até ser
declarado culpado e, se se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda
da sua pessoa deverá ser severamente reprimida pela lei.”57
Referido artigo, plenamente vigente, teve uma grande repercussão universal, sendo incorporado o princípio em comento na maioria dos países tanto em suas respectivas legislações, como nas constituições a exemplo da Constituição brasileira de 1988, e através de tratados internacionais dos quais tais países são signatários.
55 ANTUNES, Flávio Augusto. Presunção de inocência e direito penal do inimigo. 2010. 110 f. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010. p.39. 56
CANTERO, Bianca Lorena Dias. O princípio da não culpabilidade e sua aplicabilidade em matéria eleitoral. Revista Estudos Eleitorais. Brasília. v. 7. n. 1. p. 29-52. Jan./abr. 2012. Disponível em: <http://www.tse.gov.br/hotSites/CatalogoPublicacoes/pop_up/estudos_eleitorais.htm>. Acesso em: 19 de Out. 2012, p. 33.
57
