Direito Internacional Privado Joyce Lira

Direito Internacional Privado

Joyce Lira

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5) O direito de família no Direito Internacional Privado.

Aula 16 – Casamento. Parte 2.

→ Os efeitos pessoais do casamento e as regras de DIPr

- Efeitos que interessam ao DIPR:

▪ a constituição do domicílio conjugal;

▪ a possibilidade de modificação do nome;

▪ a qualidade de herdeiro do cônjuge;

▪ a não expulsão de estrangeiro casado com brasileira;

▪ o estabelecimento de um regime de bens aplicável ao casal;

▪ a proteção especial do patrimônio familiar, com a instituição do bem de família;

▪ a restrição à aquisição de bens no caso de um dos cônjuges ser estrangeiro;

▪ a necessidade da outorga uxória para qualquer modificação do patrimônio

comum, inclusive para a assunção de atos que afetem direta ou indiretamente o

patrimônio comum

→ O domicílio conjugal

▪ Histórico

- Critério anterior: antes da proclamação da igualdade entre os cônjuges, não só no Brasil, como no exterior, os sistemas de DIPr determinavam a lei aplicável à sociedade conjugal utilizando a lei pessoal do marido — fosse pelo critério do domicílio ou da nacionalidade.

- Critério anterior: decorria da condição de incapacidade relativa da mulher casada. Reflexo - impossibilidade de ter um domicílio distinto daquele estabelecido pelo marido.

- Conflitos de leis posteriores à determinação da lei aplicável segundo o critério de domicílio do marido.

- Alteração desse critério no Brasil: anterior à Constituição de 1988.

- Ex: Estatuto da Mulher Casada de 1962 - deixou-se de aplicar o §7º, Art. 7º da LINDB único

dispositivo sobre efeitos pessoais do casamento, para determinação do domicílio conjugal. Permitiu-se

à mulher fixar domicílio próprio, sem sujeitar-se ao mesmo domicílio do marido.

- Constituição de 1988: clareza da posição de igualdade entre homens e mulheres – indefinição quanto ao domicílio conjugal para cônjuges com domicílios diversos, em razão da lacuna legislativa.

- Código Civil de 2002 Código Civil: inovação do domicílio civil da pessoa física — não somente o local da residência com ânimo definitivo, mas também um domicílio no local das atividades profissionais.

- Rompimento com o dogma do domicílio único da pessoa natural e da sociedade conjugal.

- Art. 1.569 do Código Civil: determinação do domicílio conjugal deve ser feita de comum acordo por ambos os cônjuges.

Art. 1.569. O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro

podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de

sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.

- Adequação ao art. 72, CC/02: Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

- Relevância para DIPr: depende-se da definição do domicílio conjugal a determinação da lei aplicável aos efeitos patrimoniais do casamento.

- Código civil e escolha de domicílio conjugal: autonomia da vontade nas relações de família.

▪ Conceito

- Domicílio conjugal: espécie de domicílio qualificado. Pode ser distinto do domicílio pessoal.

- Domicílio conjugal e DIPr: utilizado como elemento de conexão para a determinação da lei aplicável às relações decorrentes desta vida em comum.

- Domicílio conjugal: não exclui a existência de um domicílio pessoal de qualquer dos

cônjuges, o qual será levado em consideração para resolver questões da vida profissional e

sobre a capacidade civil de cada um.

-Prova do domicílio conjugal: importância para o DIPr, pois a aplicação da regra supletiva do primeiro domicílio conjugal, presente no §4º, do Art. 7º, da LINDB depende da existência ou não de domicílio comum. Art. 7º, § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

- A prova do domicílio conjugal (diferente do domicílio pessoal) art. 74, CC/02: Art. 74.

Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

-Necessidade de provar a intenção de modificar o domicílio: declaração prestada pelos nubentes perante o oficial do registro civil do seu domicílio e residência é requisito essencial da habilitação para o casamento.

Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os

nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os

seguintes documentos:: (...) IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência

atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

- Meio de prova: certidão de casamento de acordo com a declaração entregue para o ato de habilitação.

- “O domicílio declarado no processo de habilitação irá constar da certidão de

casamento, e fará prova do domicílio dos contraentes no momento do

casamento. Se comum, será este o que definirá o regime de bens; se diverso,

poderão os cônjuges prestar declaração às autoridades no momento em que

estabelecerem o primeiro domicílio conjugal, a partir do qual será fixado o regime

de bens.” Nadia de Araujo

- RE 86.787(STF, Rel. Min. Leitão de Abreu, DJ04/05/1984).

Ementa: “Casamento. Regime de bens. Interpretação do Art.7º, par. 4º, da LINDB: 1) nubentes que, sem impedimento para casar, contraem matrimônio no Uruguai, depois de preencher, pela lei uruguaia, os requisitos exigidos para a fixação de domicílio nesse país. Decisão onde se reconhece que o domicílio se estabeleceu no lugar do casamento também segundo a lei brasileira. Conclusão que assentou, neste ponto, no exame da prova, sendo, pois, irrevisível em sede de recurso extraordinário (súmula 279).

Inexistência, pois, de ofensa ao Art.7º, par. 4º, da LINDB; 2) da interpretação razoável, por

outro lado, a esse dispositivo legal, o aresto impugnado, quando sustenta que não importa

ofensa ao aludido preceito da LINDB, no que toca ao regime de bens, casamento efetuado

no estrangeiro, segundo a lei local, para que incida determinado regime de bens,

quando este e admitido, também, pela lei brasileira. No caso, o matrimônio efetuou-se no

Uruguai, onde o regime comum é o da separação de bens, para que este fosse o regime

do casamento, regime também admitido pelo nosso direito; 3) infração ao principio geral

de direito segundo o qual não pode a parte “venire contra factum proprium”. Recurso

extraordinário não conhecido.”

- OBS: “ausência, no Brasil, da noção de residência habitual, termo empregado pela Conferência da Haia na maioria de suas convenções, em especial na Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores. (...) cargo da lei do foro a determinação do conceito de residência habitual e sua prova. No Brasil, não se pode dizer que o conceito de domicílio equivale ao de residência habitual.” Nadia de Araujo

- Residência habitual: maior vínculo e preponderância de interesses. O animus de se

instalar de forma definitiva configura o domicílio.

→ Outorga Uxória

-Necessidade de consentimento do cônjuge para prática de certos atos. Comprometimento ou oneração do patrimônio comum do casal. Ex: disposições sobre imóveis e constituição de garantias e doações.

- Código Civil de 2002: introduziu modificações. Regime da separação absoluta.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou

estabelecerem economia separada.

- Natureza: efeito pessoal do casamento. Depende do regime adotado.

- Prevalência da lei do local em que se situa o bem imóvel (Jacob Dolinger): independe do regime estrangeiro (lei do domicílio conjugal) o respeito à formalidade (outorga uxória) exigida para a celebração do negócio envolvendo bem imóvel no Brasil - lex rei sitae.

- Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

- Necessidade de outorga uxória, mesmo para quando não estiverem envolvidos imóveis situados no Brasil: formalidade requerida pela lei brasileira para a validade do ato. Ex.:

fiança e doação.

→ Direito ao nome de família

- Anteriormente: regra de adoção compulsória, pela mulher, do nome de família do marido.

Objetivo de tornar público seu estado de casada.

- Atualmente: regra de adoção facultativa e aplicação do critério da igualdade entre os cônjuges para estender esta faculdade ao cônjuge varão (Art. 1.565, §1º, CC/02).

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

- Função social do nome de família: não só a identificação do estado civil de casado dos

cônjuges, mas principalmente a sua relação de parentesco com os filhos, e com o ramo

familiar ao qual pertencem

- DIPr: o direito ao nome se rege pela lei pessoal, que, no Brasil, é a do domicílio.

- Regulamentação variada em outros países: possibilidade de conflitos de leis entre a lei do local da celebração do casamento e a lei aplicável ao direito de família.

- Jurisprudência: tendência natural a se aplicar a lei do foro.

- Exemplo (Nadia de Araujo): caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que se permitiu à mulher adicionar ao seu nome o sobrenome do marido, apesar de proibido pela lei do país onde o casamento havia sido celebrado.

- STF (SE 13.736): requerente pleiteava a volta ao nome de solteira, mas a sentença do

divórcio nada mencionou, porque originária de país que não possui tal previsão. STF

admitiu, tendo em vista a compatibilidade com o ordenamento interno.

→ Não expulsão de estrangeiro

- Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80):

Art. 75. Não se procederá à expulsão:

(...)

II - quando o estrangeiro tiver:

a) Cônjuge brasileiro do qual não esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde que o casamento tenha sido celebrado há mais de 5 (cinco) anos;

- Nova Lei de Migração (Lei 13.445/17):

Art. 55. Não se procederá à expulsão quando:

(...)

II - o expulsando:

(...)

b) tiver cônjuge ou companheiro residente no Brasil, sem discriminação alguma,

reconhecido judicial ou legalmente;

→ Efeitos patrimoniais do casamento

- Regime matrimonial de bens: é a regulamentação das relações pecuniárias derivadas da associação conjugal.

- Código Civil de 2002: manutenção do regime legal - comunhão parcial. Inovação:

possibilidade de modificação, mediante autorização judicial (Art. 1639, § 2º).

- Separação das leis de regência para o casamento e para o regime de bens: inovação da LINDB.

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os

nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

-“O regime de bens será sempre determinado pela lei do domicílio comum, na seguinte ordem: o domicílio que já existia antes do casamento, havendo aqui uma presunção de permanência deste mesmo domicílio para a sociedade conjugal; ou o primeiro domicílio da recém-criada sociedade conjugal, no caso dos nubentes terem domicílios diversos, pois este será o primeiro domicílio comum.”

- Anteriormente: regra de conexão adotada para o regime de bens, no caso de já haver um domicílio comum dos nubentes, não admitia a autonomia da vontade, com a utilização de um domicílio diverso do domicílio comum. Apenas os nubentes com domicílios diversos podiam determinar um novo domicílio comum e afetar a lei aplicável ao regime de bens.

- Atualmente: a escolha do domicílio comum é permitida e deve ser consensual.

→ Regime convencional de bens (pactos antenupciais)

- Ocorre quando as partes optam por estabelecer regime de bens diverso do regime legal.

- Problema em DIPr: se o ato for praticado no exterior.

- Em regra: aplica-se a mesma regra acerca do regime de bens – domicílio comum.

LINDB, art. 7º, § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

- Se o domicílio comum ou o primeiro domicílio conjugal for no Brasil, a lei aplicável ao

pacto será a brasileira.

- Pacto antenupcial: é um acordo de vontades de caráter obrigacional. Sua validade fica sujeita ao Art.

9º da LINDB, sem prejuízo do disposto na lei local.

Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

-Pacto celebrado em país estrangeiro sem adoção de formalidade exigida no Brasil: aplicação da regra locus regit actum. Seguiu-se a lei local no momento de sua elaboração, sendo um ato jurídico perfeito e não havendo óbice para a sua aceitação no Brasil.

- Pacto que verse sobre imóveis situados no Brasil: aplicável a lex rei sitae (a lei brasileira), e

necessária a indicação expressa da existência do pacto antenupcial nos registros dos imóveis

ou outros direitos reais pertencentes aos cônjuges, por ser requisito essencial de publicidade.

→ Restrição à aquisição de bens imóveis por estrangeiro

- CRFB/88: Art. 190. A lei regulará e limitará a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional.

- A depender do regime de bens adotado, pode ocorrer comunicação de patrimônio imóvel de brasileiro casado com pessoa estrangeira. Sobre este, porém, recaem restrições.

- STJ (RMS 5831. Rel. Min. José Delgado, DJ 22/04/1997): “o estrangeiro casado com brasileiro, ou vice-versa, em regime de comunhão universal de bens, só pode adquirir imóvel rural, com área especificada na lei, com autorização do Incra”.

- Não se trata de proibição, mas de requisito de ordem administrativa.

- Requisito aplicável a qualquer regime de bens de casamento, nos quais o imóvel adquirido for

considerado propriedade comum de um casal em que um dos cônjuges seja estrangeiro.

→ A qualidade de herdeiro do cônjuge sobrevivente

-“A tradição brasileira sempre foi no sentido de não considerar o cônjuge como herdeiro necessário, sendo chamado à sucessão apenas no caso de ausência de descendentes ou ascendentes.” Nadia de Araujo

- Exceção: regime de bens legal da comunhão universal, em que o cônjuge já faz jus à meação do patrimônio conjugal.

- O Código Civil de 2002 operou significativa mudança: o cônjuge supérstite concorre com os descendentes na sucessão legítima, em alguns casos.

- DIPr: embora a LINDB não qualifique o cônjuge sobrevivente como herdeiro — como faz o Código Civil —, havia casos em que isso poderia decorrer da regra de conexão, ao determinar a aplicação da norma estrangeira à sucessão (Art. 10 da LINDB).

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o

defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

A dissolução do casamento

- Código Civil - o casamento pode dissolver-se por quatro motivos (cada um desses motivos tem uma repercussão diferente para o DIPr):

→ nulidade ou anulação,

→ separação judicial,

→ divórcio ou morte de um dos cônjuges.

→ Anulação proposta no Brasil:

LINDB, Art. 7º, § 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

- Críticas ao dispositivo: STF em decisão antiga e Haroldo Valadão – o dispositivo cria

situação indevida, já que se deveria aplicar a mesma lei que regeu o casamento (pode ser

convencional), e não impor a lei do primeiro domicilio conjugal.

→ Divórcio

- LINDB, art. 7º, § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009 – Lei do divórcio).

CPC/15: art. 961, §5º A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no

Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça.

-Patilha: “O STJ tem aceito as partilhas de divórcio realizadas no exterior, pois não entende haver incompatibilidade com a lei processual brasileira, que cuida de partilha mortis causae.

A redação do novel Art. 23, III do CPC de 2015 ensejará uma mudança nessa posição, pois a lei é expressa sobre a necessidade de proceder à partilha no Brasil em casos de dissolução tanto de divórcio quanto de união estável.” Nadia de Araujo

Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

(...)

III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de

bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha

domicílio fora do território nacional.

Bibliografia

- ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: Teoria e Prática Brasileira. 1. ed. Porto

Alegre: Revolução eBook, 2016.