A S P E C T O S D A ESTABILIDADE PROVISÓRIA D O A C I DENTADO
J O S É A N T O N I O P A N O T T I «
A Lei n. 8.213/91, n ã o obstante ter por objeto "Dispor sobre Planos d e B e n e fícios d a Previdência Social", n o seu artigo 118 e parágrafo único Incursionou-se n o c a m p o d o contrato individual d e trabalho a o instituir: a) garantia a o acidentado, p e lo prazo m í n i m o d e d oz e meses, a m an ut en çã o d o s e u contrato d e trabalho n a e m presa, contados d a cessação d o benefício d o “auxílio-doença” acidentário, indepen
d en te me nt e d a percepção d o “auxílio-acidente"; b) autorizar q u e a o segurado rea
bilitado se p a g u e "remuneração” (sic) m e n o r d o q u e a d a é p o c a d o acidente, d e s d e q u e " c o m p e n s a d a " (sic), pelo valor d o “auxílio-acidente".
Dir-se-á q u e por ser proteção legal a o acidentado, n ad a i mp ed e q u e seja o b jeto d e disciplina n o âmbito d o "Direito Previdenciário". N o entanto, n ã o h ou ve cria
ç ã o d e benefício o u obrigação previdenciária nova. A “estabilidade provisória" d o acidentado diz respeito a pe n a s e tão-somente à relação e m p r e g a d o e empregador.
Aliás, o t e m a era apropriadamente objeto d e disciplina n o âmbito d a s c on ve nç õe s e acordos coletivos d e trabalho, d e o n d e n u n c a deveriam ter saído, para assim per
mitir a s u a flexibilização e m razão d e diferenças regionais, locais e d e empresas.
À m e d i d a q u e a estabilidade decenal foi p er de nd o terreno até ser dizimada c o m a promulgação d a Constituição Federal d e 1988, proliferaram-se a s c h a m a d a s
"estabilidades provisórias" nas c on ve nç õe s e acordos coletivos c o m o a d a gestan
te, d o acidentado, d o j ov em e m idade d e prestação d o serviço militar, dos trabalha
dores e m idade o u c o m idade próximas d e s e aposentarem, d o cipeiro, etc. A par destas, surgiram a estabilidade d o dirigente d e cooperativas dos e mp re ga do s d e u m a determinada e m p r e s a (Lei 5.764/71), d o m e n o r aprendiz, n a s leis eleitorais, além d o dirigente sindical o u detentor d a representação sindical. A s estabilidades d a ges
tante e d o cipeiro foram elevadas a nivel constitucional e agora a d o acidentado a nível legal. N o s três casos h ou ve substancial ampliação d a s garantias asseguradas, até então, pelas n o r m a s coletivas.
A s "estabilidades provisórias" s ã o formas encontradas para garantir a per
m a n ê n c i a d o trabalhador n o e mp rego, contra a vontade patronal, portanto, a salvo d o golpe d a despedida (motivada, e m face d e determinadas contingências d a vida que, s e admitida a dispensa, dificilmente encontraria n ov o e mp rego; ou, ainda, p a ra garantir independência e liberdade n o exercício d a representação sindical. Mini- (■) José Antonio Panottl é Presidente da J C J de Votuporanga.
mizam, portanto, o poder d o empregador d e a qualquer m om ento, discricionariamen- te, pôr fim à relação d e emprego.
T ê m elas, contudo, suscitado questões jurídicas, q u a n d o o fato material g e rador se d á n o curso d o aviso prévio o u nas diversas espécies d e contrato a pra
z o determinado.
Estabilidade Provisória e Aviso Prévio
Para alguns, a manifestação d e vontade patronal e m romper o vínculo empre- gatício q u e se d á através d o aviso prévio, m e s m o nas hipóteses d e desobrigar o e m pregado d e trabalhar, n ã o produz efeito imediato, m a s a p e n a s futuro, por força do disposto n a parte final d o § 1a d o art. 4 8 7 d a CLT. Assim, enquanto n ã o se c o n s u m a r a dispensa, o contrato p e r m a n e c e íntegro, sujeito à s vicissitudes dos contra
tos d e “e x e c u ç ã o continuada" o u d e "trato sucessivo".
Tanto ó verdade q u e a majoração salarial; o cometimento d e justa causa, sal
v o a d e abandono; a inalterabilidade prejudicial das condições d e trabalho são fa
tos que, s e verificados n o curso d o pré-aviso, refletem n o contrato.
D e s s e m o d o , dizem, a candidatura a cargo d e direção o u representação sin
dical, o acidente d e trabalho, a constatação d a gravidez, o alistamento militar, a pro
m ul gação d e lei eleitoral, etc., se superveniente a o aviso prévio ministrado pelo e m pregador e n o curso dele, faz cessar a eficácia d a manifestação d e vontade patro
nal, tornando-a n e n h u m a .
P ar a outros, a integração d o período d o pré-aviso n o t e m p o d e serviço t e m exclusiva finalidade d e evitar a burla patronal, n o m o m e n t o d a dispensa imotivada d o trabalhador e c o m isto garantir s em pr e o s efeitos decorrentes d o instituto, e m b e nefício d o empregado. Por isto, esclarecem, a vontade patronal manifestada n ã o p o d e ser alterada a o arbítrio d e outrem, já q u e potestativa. Obstá-la seria retirar d o poder patronal a faculdade d e fazer o u deixar d e fazer algo, s e g u n d o o s e u livre- arbítrio. s e m que, q u a n d o manifestada, encontrasse óbice legal algum. Trata-se d e ato jurídico perfeito e incondicional, posto que, d e p e n d e apenas d o decurso d o t e m p o para se consumar.
S o b a m b o s os aspectos, o s a rg um en to s são fortes e aparentemente incon
ciliáveis. Entendo, contudo, q u e a solução a d e q u a d a n ã o se encontra nas posições extremadas, m a s intermediária, d e p e n d e n d o das circunstâncias d e fato concreta
m e n t e a s e r e m examinadas.
C o m efeito, se o e mp re ga do r demonstrar e m juízo q u e o fato material ense- jador d a estabilidade, n o curso d o aviso prévio, n ã o foi espontâneo o u d e ocorrên
cia natural, m a s provocado a p e n a s para contrapor-se a sua legitima manifestação d e vontade, n ã o será razoável atribuir-se a ele o efeito arquitetado pelo e m p r e g a do. É o caso das candidaturas a cargos d e direção o u representação sindical d e úl
tima hora; a injustificada elevação d o n ú m e r o d e diretores d e entidade sindical; d o lo d o e m p r e g a d o n o acidente d o trabalho. A l é m disso, nos casos e m q u e a dispen
s a decorra d o fechamento d e filial o u sucursal e d e extinção d e empresa, n ã o é de s e impor a reintegração n o e m p r e g o o u o p a g a m e n t o d e indenização pelo período estabilitário, c o m o v e m se manifestando forte corrente jurisprudencial, pois o risco 7 6
d a atividade e co nô mi ca n ã o vai a ponto d e obrigar p a g a m e n t o d e salários e demais obrigações d o contrato d e trabalho, m e s m o n a impossibilidade d e continuidade d a atividade empresarial.
A verdade ó q u e n ã o se p o d e supor que, e m quaisquer circunstâncias, o fa
to ensejador d a estabilidade tenha o c o n d ã o d e obstar a c o n s u m a ç ã o d a dispensa d o e m p r e g a d o , já noticiada pelo aviso prévio.
N o caso d a gravidez a questão é b e m mais delicada, pois o fato, n o mais das vezes, n ã o é d e conhecimento imediato pela empregada. Parece-nos q u e se cons
tatada n o curso d o pré-aviso e c o m u n i c a d o imediatamente a o e m p r e g a d o r gera a estabilidade e c es sa a eficácia d a notícia d e denúncia d o contrato. É indispensável, n o entanto, q u e a e m p r e g a d a tenha ciência d a gravidez n o curso d o aviso prévio e a c o m u n i q u e a o empregador. O q u e n ã o s e p o d e admitir é q u e c o n s u m a d a a dis
pensa, v e n h a posteriormente a e m p r e g a d a constatar q u e s u a gravidez s e dera n o curso d o aviso prévio, pretenda o s benefícios d a estabilidade. N ã o é razoável q u e depois d e a vontade patronal produzir o s seus efeitos, seja desconsiderada, já q u e n o m o m e n t o e m q u e foi emitida e n o lapso d e t e m p o q u e levou para s e c o n s u m a r n ã o encontrou óbice algum, pois n ã o "confirmada" a prenhez d a e mp re ga da .
E m ocorrendo acidente d e trabalho, n o curso d o aviso prévio, salvo a hipó
tese d e dolo d o empregado, a dispensa n ã o se consuma, posto que, o pré-aviso não transforma o contrato d e prazo indeterminado e m prazo determinado, assim o e m pregado, n o s primeiros 15 dias t e m o contrato interrompido e a partir d o 16s dia h á s us pe ns ão peculiar d o contrato. Peculiar, porque o empre ga do r fica obrigado a pro
ceder o s depósitos fundiários, m e s m o s e m p a g a m e n t o d e salário, por força d o q u e dispõe o art. 4 a, parágrafo único d a CLT. C e s s a d o o beneficio d o “auxílio-doença", inicia-se o período estabilitário d e d o z e meses.
Estabilidade Provisória e o s C ontratos p o r P r a z o D e t e r m i n a d o
O s contratos c o m determinação d e prazo certo d e vigência, p o d e m depender d e termo certo (dies certus a n et q u a n d o ) o u incerto — (dies certus a n et incer- tus q ua n d o ) , c o m o leciona Aluysio S am paio, in Contratos d e Trabalho por Prazo Determinado, R T — 1973). N o primeiro h á data certa para o seu termo final, e n q u a n to n o segundo, h á certeza tão-somente d o evento q u e porá termo final d o contra
to, n ã o s e s a b e n d o q u a n d o se dará.
O direito brasileiro n ã o deixou à livre manifestação d e vontade das partes a contratação por prazo determinado, para a pe na s admiti-la c o m o legítima, diante d a ocorrência d e situações d e fato objetivamente consideradas e previstas nas alíneas d o § 1a d o art. 4 4 3 d a CLT.
Admite, assim, apenas e m caráter excepcional, mediante a conjugação d a v o n tade dos contratantes, e a ocorrência destas situações objetivas, quais sejam, a tran- sitoriedade d o serviço q u e a justifique; atividades empresariais d e caráter transitó
rio; contrato d e experiência.
Estas m e s m a s c au sa s objetivas q u e limitam a s hipóteses válidas d e contra
tação a prazo determinado, igualmente limitam o s efeitos temporais d a s c h a m a d a s
"estabilidades provisórias".
Terá, então, o e m p r e g a d o garantia d e manter-se n o e m p r e g o n o período es- tabilitário que. e m s e n d o maior q u e o previsto para a duração d o contrato, n o final deste, cessará a sua eficácia. Enfim, a estabilidade se expirará, s e d e maior dura
ção, q u a n d o se extinguir o contrato, por ter atingido este o termo final.
N o s c as os d e safra e d e obra certa, q u a n d o se a p r o x i m a m d o final, h á natu
ral declínio d a s atividades e n a m e s m a proporção a diminuição d a necessidade de pessoal, n ã o se d a n d o a dispensa d o pessoal e m u m a só data. A c h o prudente que o s e m p r e g a d o s estabilitários s ej am o s últimos a s e r e m dispensados, n o seu setor d e trabalho, o u turma, o u d o s exercentes d a m e s m a função. C o m isto evita-se dis
c us s ã o futura.
Finalmente, h á os contratos por prazo determinado, e m q u e h á cláusula as- securatória d e direito recíproco d e rescisão antecipada. Ent en do q u e ocorrendo o fato gerador d a estabilidade a cláusula fica prejudicada, n o q u e se refere a o e m p r e gador, q u a n d o o período estabilitário for maior d o q u e o previsto para o prazo c o n tratual. Raciocínio contrário excluirá a eficácia d a "estabilidade provisória”, nestes contratos.
Salário d o A c i d e n t a d o Reabilitado
A autorização d e se pagar a o segurado acidentado salário m e n o r d o q u e a qu e le percebido n a é p o c a d o acidente, para ser c o m p l e m e n t a d o pelo “auxilio-aciden- te", n ã o m e parece q u e seja generalizada, pois a ela se contrapõe o princípio cons
titucional d e irredutibilidade salarial (art. 7 S inciso VI d a CF/88).
O "auxilio-acidente" n o dizer d e R us so ma no , “consiste e m atribuir a o aciden
tado determinadas vantagens pecuniárias s e m p r e que, e m consequência d o sinis
tro, o trabalhador ficar incapacitado para o exercício d e sua profissão habitual, m a s apto para dedicar-se a outro ofício'' ("in Curso d e Previdência Sodal", pag. 387, Ed.
Forense).
O art. 8 6 d a Lei 8.213/91, atribuiu o benefício a o trabalhador que, a p ó s c o n solidadas as lesões decorrentes d o acidente d e trabalho, resultar seqüela q u e acar
rete redução d a capacidade laborativa e que: a) exija maior esforço o u necessida
d e d e adaptação para exercer a m e s m a atividade, s e m q u e seja necessária reabi
litação profissional; b) impeça, por si só, o d e s e m p e n h o d a atividade que exercia à é p o c a d o acidente, p o r é m n ã o d e outra d o m e s m o nível o u d e nível d e complexida
d e inferior, a p ó s reabilitação profissional.
Assim, quer nos parecer, q u e s om en te nos casos d e reabilitação profissional, se permitirá q u e o "auxilio-acidente" c om plemente o salário d o acidentado, para que seja mantido o nível salarial d a é p o c a d o acidente. N o s casos d e m e r a adaptação para a m e s m a função antes exercida deverá ser mantido o m e s m o nível salarial d a é p o c a d o acidente. Ainda, nestes casos, entendo q u e só será possível, respalda
d a a redução salarial por n o r m a coletiva, face o preceito constitucional aci ma invo
cado. É louvável o intuito d e manter o acidentado no e m p r e g o e preservar-lhe opor
tunidade d e continuar n a empresa, m e s m o e m função inferior a q u e antes d o aci
dente d es em pe nh av a, contudo a rigidez d o preceito constitucional, s ó comporta u m a exceção, q u e é a possibilidade d e redução salarial, via convenção o u acordo coletivo.
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É despiciendo, m a s oportuno, q u e se acrescente q u e a ausência d a anota
ç ã o d a C T P S e registro d o e m p r e g a d o n a empresa, coloca-o à m a r g e m d o sistema previdenciário. A ocorrência d e acidente d e trabalho, acarretará responsabilidade d o empregador, por todos o s benefícios e serviços q u e prestaria a Previdência S o cial, s e registrado fosse, face o princípio geral d e direito Insculpido n o art. 159 d o Código Civil Brasileiro, isto s e m prejuízo d a s reparações d e danos d o direito c o m u m , n o s termos d o art. 121 d a m e s m a Lei 8.213/91.
