1 Unidade 01: MORAL E DIREITO
Instituições de Direito Público e Privado significam o conjunto de normas jurídicas criadas pelo Estado com a finalidade de disciplinar as relações externas das pessoas no meio social. Este conjunto de normas impostas pelo Estado é dividido, para fins didáticos, em dois grandes grupos: 1. Normas de Direito Público e 2. Normas de Direito Privado. Para distinguir tais normas, a doutrina parte do pressuposto de que a norma jurídica regula as relações entre pessoas na sociedade. Portanto, para se fazer a diferenciação das normas basta caracterizar quais os sujeitos que se inter-relacionam. A norma pertencerá à massa de
Direito Público se um dos sujeitos for o Estado na relação com
seus súditos ou com outros Estados, no exercício de seu poder de soberania. Portanto, Normas de Direito Público são aquelas que envolvem a participação do Estado, ou seja, que regulam as relações em que o Poder Público é parte. Por outro lado, a norma pertencerá ao Direito Privado se os sujeitos envolvidos na relação jurídica forem particulares, sem que haja qualquer envolvimento com o Poder Público. Normas de Direito Privado, são aquelas que disciplinam as relações entre particulares, sem a participação do Estado.
I – NOÇÕES DE DIREITO
Origem e finalidade do Direito.
O direito nasceu junto com a civilização, sob forma de costumes que se tornaram obrigatórios. Por mais que mergulhemos no passado sempre vamos encontrar o Direito, ainda que em estágio rudimentar, a regular as relações humanas. É o que os homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção. Daí a atualidade do velho apotegma: ubi homo, ibi jus (onde está o homem está o direito). Essas regras de procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, receberam o nome de Direito.
Portanto, a finalidade do direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem do crime. Sem o direito estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.
II – ACEPÇÕES DA PALAVRA DIREITO
Todo conhecimento jurídico necessita do conceito de Direito. E a palavra direito não tem um significado apenas: é empregada em vários sentidos ou acepções.
2 Que é Direito?
Na linguagem comum e na linguagem científica, o vocábulo direito é empregado com significações diferentes. Os autores costumam distinguir dois sentidos fundamentais:
1. O direito norma, lei ou regra de ação (norma agendi);
2. O direito faculdade, poder de ação prerrogativa (facultas agendi).
Em outras situações, o termo direito é empregado em sentido nitidamente diverso nas seguintes expressões:
1. O “Direito” brasileiro proíbe duelo;
2. O Estado tem o “direito” de cobrar impostos; 3. O salário é “direito” o trabalhador;
4. O “Direito” é um setor da realidade social; 5. O estudo do “Direito” requer método próprio. Façamos um exame dessas definições.
Direito-norma
Direito, no sentido de lei ou norma, é uma das acepções mais comuns do vocábulo. Inúmeras correntes referem-se à acepção do direito como lei. Assim, por exemplo, a de Clóvis Beviláqua, que conceitua o direito como uma regra social obrigatória”. No dizer de Ihering, “o direito é um conjunto de normas,
coativamente garantidas pelo poder público”. Mas direito, na acepção de norma ou lei, indica realidades diferentes, quando se refere: ao direito positivo e direito natural; ao direito estatal e não-estatal.
a) Direito Positivo e Direito Natural
O Direito Positivo é constituído pelo conjunto de normas elaboradas por uma sociedade determinada, para reger sua vida interna, com a proteção da força social. Ex.: se o inquilino não pagar o aluguel, estará sujeito a uma ação de despejo.
O Direito Natural é constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito Positivo. Ex.: o bem deve ser feito, a pessoa humana deve ser respeitada.
b) Direito Estatal e Não-Estatal (social)
A palavra direito aplica-se geralmente às normas jurídicas elaboradas pelo Estado, para reger a vida social, como a Constituição, Código Civil, etc.
Mas ao lado do direito estatal, existem outras normas obrigatórias, elaboradas por diferentes grupos sociais e destinadas a reger a vida interna desses grupos. Estão neste caso o direito universitário (estatuto e normas que
3 regulamentam a vida de uma universidade), direito esportivo (que regula as atividades esportivas), direito religioso (canônico, budista, etc.).
Direito-faculdade
O vocábulo direito, com freqüência, é empregado para designar o poder de uma pessoa individual ou coletiva, em relação a determinado objeto. O direito de usar um imóvel, cobrar uma dívida, propor uma ação, são exemplos de direito-faculdade, ou direito subjetivo.
Então neste caso, também, o direito de legislar ou de punir, de que o Estado é titular, o pátrio-poder do chefe de família, etc. Cada um desses direitos é uma prerrogativa ou faculdade de agir. Uma facultas agendi, em oposição ao direito-lei, que é uma norma agendi.
A expressão “direito subjetivo” explica-se e se justifica, porque o direito nessa acepção é realmente um poder do sujeito. É uma faculdade reconhecida ao sujeito ou titular do direito.
O direito subjetivo possui duas acepções distintas: direito-interesse, direito-função. O direito-interesse se manifesta no direito conferido ao seu titular para satisfazer suas necessidades espirituais e materiais, como o direito à vida, à liberdade, de reivindicar um imóvel. Já o direito-função é
exercido em benefício de outra pessoa, como o pátrio-poder conferido ao pai no interesse do filho; como o direito de julgar e legislar, conferido ao juiz ou legislador, em benefício da coletividade.
Direito-justo
A palavra direito é ainda suscetível de outra significação, claramente distinta das anteriores, que coloca o direito em outra perspectiva, e o relaciona com o conceito de justiça. Trata-se do direito na acepção de justo, seja designando o bem “devido” por justiça (Ex.: o salário é direito do trabalhador), seja explicitando a “conformidade” com a justiça (Ex.: não é direito [justo] condenar um anormal).
Estas duas acepções estão relacionadas com o conceito de justiça. A primeira “devido por justiça”, porque direito neste caso, é aquele bem que é devido a uma pessoa por exigência da justiça. Neste sentido, o respeito à vida é devido a todo o homem, o pagamento é devido ao vencedor. Já na segunda acepção, “de conformidade com a justiça”, emprega um significado qualificativo, onde direito é igual a justo, indica conformidade com as exigências da justiça.
4 “Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito”- Ulpiano.
Direito-ciência
Num plano inteiramente diferente dos anteriores, a palavra direito é empregada para designar a “ciência do direito”. Quando falamos em estudar direito, formar-se em direito, ser bacharel em direito, é no sentido de “ciência”.
“Direito é a exposição sistematizada de todos os fenômenos da vida jurídica e a determinação de suas causas”. – Hermann Post. Direito-fato social
Finalmente, a palavra direito é empregada, principalmente pelos sociólogos, no sentido de fato social.
Ao realizar o estudo de qualquer coletividade, a sociologia distingue diversas espécies de fenômenos sociais. Considera os fatos religiosos, econômicos, culturais, e, entre eles, o direito. O direito é, então, considerado um setor da vida social, independentemente de sua acepção como norma, faculdade, ciência ou justo. E, como setor da vida social, deve ser estudado sociologicamente, e dentro desta perspectivas que se situa a Sociologia do Direito.
Outras acepções
As acepções fundamentais que acabamos de examinar são as que realmente interessam para estudo jurídico. Entretanto, podemos acrescentar, ainda, outras menos importantes, que são de uso corrente.
Assim, a palavra direito é usada, muitas vezes, no sentido de tributo ou taxa, por exemplo, quando se fala em “direitos” alfandegários ou aduaneiros.
Direito é ainda empregado como significado de “reto”, no sentido geométrico. Por exemplo, um “segmento direito” isto é, geometricamente reto.
É ainda, usado para indicar uma operação certa: “este cálculo está direito”. Isto é, aritmeticamente certo.
Pode-se usar a palavra para designar um “homem direito”, no sentido de ter uma conduta moralmente correta.
Direito pode significar finalmente, oposto do esquerdo: lado “direito”.
Evidentemente, essas últimas acepções não apresentam interesse jurídico. São mencionados apenas com o objetivo de fazer, na medida do possível, uma análise exaustiva das significações do direito.
5 Vulgarmente, costuma-se dizer que o Direito não passa de um “sentimento”, algo assim como o amor, que nasce no coração dos homens. Não é exagero mesmo afirmar que todos sentem o Direito e que, de certo modo, todos sabem o que o Direito é. Vocábulo corrente, empregado a todo instante nas relações da vida diária para exprimir sentimento que todos já experimentamos, está gravado na mente de cada um, representando idéia esboçada em traços mais ou menos vagos e obscuros. “Isto é direito”, “o meu direito foi violado”, “o juiz reconheceu meu direito”, são expressões quotidianamente ouvidas, que envolvem a noção vulgar a respeito do fenômeno jurídico.
Entretanto, em conseqüência da precariedade dessa noção vulgar, os especialistas buscam, incessantemente, um conceito mais aprofundado para o Direito. Na verdade a palavra Direito tem diferentes concepções, tornando-se praticamente impossível reuni-las num só conceito.
1. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
Dentre as várias acepções da palavra Direito, as mais importantes são traduzidas pelas expressões direito objetivo e direito subjetivo.
Direito Objetivo é o conjunto de normas vigentes que disciplinam o comportamento das pessoas no meio social. Assim, fazem parte do Direito Objetivo todas às leis que têm por finalidade dizer como agir ou em quais casos deve-se omitir ou, ainda, quais são os atos considerados criminosos.
Direito Subjetivo, por sua vez, significa a faculdade ou prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, o direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre ao dever de outra que no caso do não cumprimento poderá ser forçada a cumpri-lo através de medidas judiciais. Melhor explicitando: a Constituição Federal garante o direito de propriedade, ao dispor no art. 5°, XXII, que “é garantido o direito de propriedade”. Essa regra é um preceito de direito subjetivo. Agora, se alguém violar a minha propriedade, poderei acionar o Poder Judiciário para que a irregularidade seja sanada. Essa faculdade que tenho de movimentar a máquina judiciária para o reconhecimento de um direito que a lei me garante é que constitui o Direito Subjetivo. Disso resulta que o direito objetivo é o conjunto das leis dirigidas a todos, ao passo que o direito subjetivo é a faculdade que tem cada um de invocar essas leis a seu favor sempre que houver violação de um direito por elas resguardado.
6 A vida social só é possível uma vez presentes regras determinadas para o procedimento dos homens. Essas regras, de cunho ético, emanam da MORAL e do DIREITO, que procuram ditar como deve ser o comportamento de cada um. Sendo ambos – Moral e Direito – normas de conduta, evidentemente apresentam um campo comum.
Assim, aquele que estupra uma donzela viola, a um tempo, normas jurídicas e moral. Poderíamos então representar o Direito e a Moral por um único circulo, já que comum o campo de ação de ambos.
Sustenta-se, por outro lado, que o Direito, embora não sendo algo diverso da Moral, é uma parte desta, armada de certas garantias. Miguel Reale elucida que “o Direito representa apenas o mínimo de Moral declarando obrigatório para que a sociedade possa sobreviver”. A moral é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.
Moral
Direito
Essa teoria chamada de “mínimo ético” pode ser reproduzida por dois círculos concêntricos, sendo o circulo maior o da Moral, e o circulo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum, sendo mais amplo o da Moral.
De acordo com essa imagem, poderíamos dizer que “tudo o que é jurídico é Moral, mas nem tudo o que Moral é jurídico”.
Mas seria certo dizer que todas as normas jurídicas estão contidas no plano Moral? Evidentemente que não.
Ações existem, entretanto, que interessam apenas ao Direito, como ocorre, por exemplo, com as formalidades de um título de crédito. Finalmente, outras existem que ao Direito são indiferentes, mas que a Moral procura disciplinar. É o que acontece com a prostituição, por exemplo. A mulher que vende seu corpo não sofre qualquer sanção legal, pois a prostituição não é crime. Contudo, é considerada como um câncer social, por motivo de ordem ética, sendo marginalizada e sofrendo a repulsa de todos.
7 Portanto, embora tenha um fundamento ético comum, também possuem características próprias que a distinguem, embora as normas Morais exerçam, em maior parte, grande influência sobre as normas jurídicas. Daí a elucidativa figura, onde o Direito e a Moral se situam em círculos excêntricos, possuindo o da Moral diâmetro maior que o do Direito.
MORAL DIREITO
A distinção do Direito da Moral sob os seguintes aspectos: a) Sob o aspecto do campo de ação, temos que a Moral atua no foro intimo do individuo, enquanto o Direito se interessa pela ação exteriorizada do homem, ou seja, aquilo que ele fez ou deixou de fazer. Assim, a maquinação de um crime, indiferente ao Direito, é repudiada pela Moral. Já a exteriorização desse pensamento, com a efetiva prática do crime, importa em conduta relevante para o Direito, que mobiliza o aparelho repressivo do Estado para recompor a ordem social.
b) Quanto à intensidade da sanção, a Moral estabelece sanções internas e individuais (remorso, arrependimento, desgosto) ou de reprovação social (a prostituta é colocada à margem da sociedade). O Direito estabelece sanção mais enérgica, consubstanciada em punição legal (aquele que mata fica sujeito a uma pena que varia de 6 a 20 anos de reclusão).
c) Quanto aos efeitos, observa-se que da norma jurídica decorrem relações com um alcance bilateral, entre duas ou mais pessoas, ao passo que da regra moral derivam conseqüências unilaterais, isto é, “quando a Moral diz a um que ame o seu 1. Quanto à valoração do ato Direito Moral a) bilateral (há sanção e exige comportamento) a) unilateral (não há sanção) b) visa à exteriorização do ato, partindo da intenção b) visa à intenção, partindo da exteriorização do ato 2. Quanto à forma
a) pode vir de fora da vontade das partes
(heterônomo)
a) é autônoma, proveniente da vontade das partes b) é coercível b) não há coação 3. Quanto ao objeto ou conteúdo a) visa ao bem social ou aos valores de convivência a) visa ao bem individual ou aos valores da pessoa
8 próximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar aquele amor; quando o Direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber”.
Fonte: MANUAL DE DIREITO PÚBLICO & PRIVADO. Max & Édis. Ed. Revista dos Tribunais, 2003.
INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E DE DIREITO PRIVADO. Sérgio Pinto Martins. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
