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A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E A CONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA ATENDENDO A FORMA PROGRESSIVA
Ms. Marilise Ana Deon1
RESUMO: Este artigo aborda a questão da constitucionalidade da Lei 8.072/90 no que tange
a vedação do cumprimento da pena, pelo apenado pela prática de crime hediondo, de forma progressiva. Partindo do conceito de crime hediondo, bem como da sua previsão constitucional, chegamos às correntes doutrinárias que se alongam na abordagem do tema, apresentando argumentos favoráveis e contrários à constitucionalidade da norma em foco. Por fim, apresentamos uma conclusão acerca da temática e a bibliografia utilizada.
PALAVRAS-CHAVE: Crimes. Hediondo. Progressão de regime. Constitucionalidade.
Inconstitucionalidade.
ABSTRACT: This article approaches the subject of the constitutionality of the Law 8.072/90
in what it plays the prohibition of the execution of the feather, for the condemned for the practice of vile infraction, in a progressive way. Leaving of the concept of vile infraction, as well as of your constitutional forecast, we arrived to the currents doctrinaires that you/they are prolongateed in the approach of the theme, presenting favorable arguments and contrary to the constitutionality of the norm in focus. Finally, we presented a conclusion concerning the thematic and the used bibliography.
KEY-WORDS: Infraction. hideous. Regimen Progression. Constitutionality. Unconstitutionality.
1. INTRODUÇÃO
O direito penal constitui um sistema de controle social de caráter enérgico, que é exercido através de um conjunto de normas que definem as infrações penais e trazem a previsão das sanções correspondentes.
A Lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos faz parte da legislação penal extravagante, e traz em seu bojo a previsão dos crimes considerados de maior gravidade social que passaram a ser tratadas com uma forma punitiva mais agressiva por parte do Estado.
1 Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS. Professora de Direito Penal do Univag – Centro Universitário e
Legislação Penal Extravagante. Assessora Jurídica de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso.
II A referida lei atendeu ao clamor social por uma legislação mais severa, contudo, constata-se colidir com alguns princípios penais e, sob determinados aspectos com a Constituição Federal, o que revela um contra-senso da Lei 8.072/90 com algumas normas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse contexto, buscaremos fazer uma abordagem da lei dos crimes hediondos, adentrando em dois pontos especiais e discutíveis nela previstos: a impossibilidade do cumprimento progressivo da pena pelo condenado pela prática de crime hediondo ou assemelhado, como regra, e a possibilidade de concessão do livramento condicional.
2. A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA TERMINOLOGIA ‘CRIME HEDIONDO’.
A expressão “crime hediondo” foi aplicada pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inc. XLIII2, não correspondendo a uma expressão usual do direito penal brasileiro.
A terminologia utilizada pela Carta Política de 1988 com o intuito de representar condutas merecedoras de maior restrição por parte do Estado, que em seu rigor limita direitos e garantias do apenado. A Carta Magna de 1988 ao invés de fornecer uma noção clara do que se entenderia por crime hediondo, trato apenas de rotular, com a expressão “hediondo” alguns tipos de crimes descritos no Código Penal e de leis esparsas3.
No Brasil, Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, ressaltam que
“crime hediondo não é o que no caso concreto se mostra repugnante, asqueroso (...) por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execução, ou pela finalidade do agente, mas sim aquele definido de forma taxativa pelo legislador ordinário.4”
Com relação ao conteúdo da lei dos crimes hediondos, o ponto central das restrições impostas refere-se a delitos por ela elencados que não são passíveis de fiança, anistia, indulto e graça, estendendo-se além do texto constitucional para o efeito de negar a
2
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, artigo 5º, inciso XLIII: "A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".
3
FRANCO, Alberto Silva; SILVA JUNIOR, José et. al. Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995. p. 398-399.
4 MORAES, Alexandre de; Smanio, Gianpaolo Poggio. Legislação Penal Especial. 8ª ed. São Paulo: Atlas,
III liberdade provisória e a possibilidade de aplicarmos o sistema progressivo de cumprimento da pena, conforme disposto no art. 33, § 2°5 do Código Penal Brasileiro.
É exatamente a vedação trazida pela Lei 8.072/90, com relação a possibilidade de transferência do apenado com o regime de cumprimento da pena fechado para um regime mais brando que passamos a observar sob a égide da Constitucionalidade.
3. VEDAÇÃO DA APLICABILIDADE DA PROGRESSÃO DE REGIME PELA LEI 8.072/90 E SUA CONSTITUCIONALIDADE
O Código Penal, conforme retro mencionado, consagrou o sistema progressivo de cumprimento da pena. Essa possibilidade traz ao apenado a esperança de tornar menos traumática a execução da pena imposta, diante da possibilidade de ser transferido para regime menos gravoso.
Esta perspectiva jurídica de progressão, possível para a maioria dos condenados, tem contribuído para manter o controle prisional. No entanto, cumpre-nos destacar a impossibilidade de aplicarmos a progressão do regime na execução da pena privativa de liberdade imposta aos condenados pela prática de crimes hediondos e assemelhados em razão do disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, que estabelece: "A pena por crime previsto neste
artigo será cumprida integralmente em regime fechado"6.
Nesse contexto, salientamos a exceção da aplicabilidade do sistema progressivo ao condenado pela prática de crime de tortura por força do disposto no art. 1°, § 7° da Lei 9.455/977. Nesse caso, em razão do princípio da especialidade, o apenado tem a possibilidade de cumprir a pena aplicada progressivamente.
De primeiro, esclarecemos que a palavra “integral“ no vocábulo da língua portuguesa significa:total, inteiro, global.8 Assim, a frase aludida, em seu sentido jurídico,
5 Código Penal Brasileiro. Decreto-lei 2.848, de 07 de Dezembro de 1940. Art. 33, § 2°: “(...)As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observando os seguintes critérios e ressalvada a hipótese de transferência para regime mais rigoroso. (...)”
6 Lei 8.072 de 25 de Julho de 1990. Art. 2º, § 1º: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.”
7
Lei nº. 9.455, de 7 de Abril de 1997. Art. 1º, § 7º: “(...) O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.”
8
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Dicionário da Língua Portuguesa. 4º ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002. p 394.
IV significa que a pena, em toda a sua execução, deverá ser cumprida em único regime, qual seja, o fechado.
O preceito legal sofre duras críticas por parte da doutrina, por vezes por ser observado como simples forma de retribuição da pena9. Considerando que a progressão de regime faz parte da individualização da pena privativa de liberdade em sua fase executória, e que a individualização da pena é uma garantia Constitucional10, em princípio, a lei de crimes hediondos, ao vedar a progressão de regime poderia ser considerada materialmente inconstitucional.
Nesse diapasão, duas correntes se amoldam, cada qual com seus fundamentos, uma defendendo a constitucionalidade da vedação de cumprimento da pena em caráter progressivo, outra asseverando sua inconstitucionalidade. Destaca-se que ambas se formam em nível jurisprudencial11 e doutrinário.
A corrente que se arma na defesa da constitucionalidade do referido dispositivo o faz aduzindo que a vedação em questão não afronta o texto constitucional, em razão da Constituição Federal de 1988 ter conferido ao legislador ordinário a competência para dispor sobre a individualização da pena12, situando-se aquele diploma legal na linha filosófica do estatuto maior, que estabeleceu princípios rigorosos no trato dos crimes hediondos13, entendimento este corroborado por Márcio Veiga.14
9
SILVA, José Renato da; LAVORENTI, Wilson; GENOFRE, Fabiano. Leis Penais Especiais Anotadas. 7ª ed.. Campinas, SP: Millenium Editora, 2005, p. 120.
10 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 5º, XLVI: “a lei regulará a individualização da
pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.”
11 Nesse sentido decidiu o STJ. EMENTA: - CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL. CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO. LEI 8.072/90, ART. 2º, § 1º. CONSTITUCIONALIDADE. I. - A pena por crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (crime hediondo) deverá ser cumprida em regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade. C.F., art. 5º, XLIII. Precedentes do STF: HC 69.657/SP, Rezek, RTJ 147/598; HC 69.603/SP, Brossard, RTJ 146/611; HC 69.377/MG, Velloso, "DJ" de 16.4.93; HC 76.991/MG, Velloso, "DJ" de 14.8.98; HC 81.421/SP, Néri, "DJ" de 15.3.02; HC 84.422/RS, Joaquim Barbosa, Relator para acórdão, julgado em 14.12.2004. II. - Agravo não provido. RE 405814 AgR / MG - MINAS GERAIS; AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 02/08/2005; Órgão Julgador: Segunda Turma; Publicação: DJ 26-08-2005 PP-00059; EMENTA VOL-02202-04 PP-00775.
12Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. op. Cit.. 13
Ibidem. Art. 5º, XLIII –“ a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”
14
VEIGA, Marcio Gai. Lei de crimes hediondos: uma abordagem crítica. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 61, jan. 2003. Disponível em: www1.jus.com.br/doutrina. Acesso em: 01 out. 2004.
V Na mesma linha de pensamento, Julio Fabrini Mirabete defende a constitucionalidade do dispositivo argumentando que: "Conforme pacífica a jurisprudência,
não há qualquer inconstitucionalidade derivada de infringência ao princípio de individualização da pena previsto no art. 5o, XLVI, da Carta Magna, uma vez que cabe à lei determinar as regras para a citada individualização”.15
Esse entendimento16 é reforçado por Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, que ao discorrerem sobre o tema esclarecem: “A obrigatoriedade legal do
cumprimento integral da pena, em caso de condenação por crimes hediondos ou assemelhados, em regime fechado não ofende o princípio da individualização da pena, uma vez que se trata de matéria infraconstitucional a ser disciplinada por Lei Ordinária17.” E
seguem dizendo que “da mesma forma que o legislador ordinário tem a discricionariedade
para a criação de regimes de cumprimento de pena, bem como de hipóteses de progressão e regressão entre os diversos regimes previstos, poderá instituir algumas hipóteses em que a progressão estará absolutamente vedada18.”
Já os defensores da inconstitucionalidade da vedação em comento, o fazem sob o argumento de que a inaplicabilidade do sistema progressivo de regime inviabiliza a individualização da pena na execução penal e contraria o preceito constitucional que garante esse direito.
É neste contexto que João José Leal19 salienta: “A execução de longas penas
privativas de liberdade em regime fechado representa um castigo insustentável, e que, por isso, desmotiva o preso para quem desaparece qualquer perspectiva a liberdade.”
Da mesma forma, Ney Moura Teles, assevera que, "a privação da liberdade não
intimida e, o que é mais grave, não só não recupera o condenado, como também o
15
MIRABETE, Júlio Fabrinni. Execução Penal, Comentários à Lei 7.210 de 1984, 9º ed. São Paulo: Atlas, 2000, p 297.
16 STF, Pleno. HC n. 69.603-1/SP, Relator. Min. Paulo Brossard. Diário da Justiça, Seção I, 23 de Abril de 1993,
p.6.922.
17
MORAES, Alexandre de; Smanio, Gianpaolo Poggio. Op. cit., p. 74.
18 Ibiden. 19
VI
transforma negativamente. Não podia ser diferente, pois não se ensina a viver em liberdade, respeitando os valores sociais, suprimindo a liberdade do educando.” 20
Como já referido alhures, a entrada em vigor da Lei 9.455/96, reguladora dos crimes de tortura permitiu que o condenado por prática de tortura deverá iniciar o cumprimento da pena em regime fechado. Quando da ocorrência desse fato, polêmica ainda maior surgiu. Observa-se que, apesar de assemelhado a crime hediondo, previsto expressamente na lei dos crimes hediondos, aos crimes de tortura o legislador permitiu a progressão de regime.
Essa disparidade entre os textos legais propiciou que juristas postulassem aos Tribunais a aplicação do benefício trazido pela Lei 9.455/96 aos demais crimes hediondos, argumentando a possibilidade de aplicação da analogia in bonan partem. No entanto, mesmo diante dos argumentos mais apaixonados, o STF, na Súmula 698, manifestou-se contrario a esta almejada aplicação via analogia, dizendo que a progressão de regime não é extensiva aos demais crimes hediondos21.
Destacamos que com relação aos crimes praticados antes da lei dos crimes hediondos, e que passaram a fazer parte do seu texto, a progressão de regime é viável desde que preenchidos os seus requisitos legais.
Com relação ao conteúdo rigoroso da Lei 8.072/90, Luis Flávio Gomes defende sua interpretação pelo poder judiciário, nos limites da sua competência, de forma a adequá-la aos ditames da Constituição Federal de 1988 “reconhecendo-se, por exemplo, que a proibição
da liberdade provisória não é absoluta, que o chefe do Poder Executivo pode conceder indulto nos crimes só aparentemente hediondos, que cabe penas substitutivas nesses crimes, que a cultura autoritária não faz bem para a nação etc.”22
Em que pese as argumentações contraditórias e a manifestação incisiva do Supremo Tribunal Federal no sentido de firmar posicionamento quanto a constitucionalidade da vedação em tela, comungo do entendimento acima esposado e defendido pelo grande
20
TELES, Ney Moura: in Direito penal, vol. I, 2ª ed., Atlas: São Paulo, 1997, p. 39
21 Súmula 698 STF: “não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no
regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.”
22
GOMES, Luiz Flávio. Urgente Revisão da Lei dos Crimes Hediondos. Disponível em: www.jus.com.br/doutrina. Acesso em: 25 set. 2004.
VII jurista Luis Flávio Gomes, no sentido de que o poder judiciário deve repensar seu posicionamento diante dos fatos individualmente, deixando que o rigor do formalismo não exceda e se transforme em injusto na aplicação da lei, bem como observando os direitos e garantias do condenado.
4. CONCLUSÃO
Ao abordarmos a questão da constitucionalidade da vedação de cumprimento da pena de forma progressiva pelos condenados pela prática de crime hediondo ou assemelhado, verificamos que o legislador, movido pelo sentimento de maior retaliação a esses crimes, cometeu algumas falhas técnicas ao redigir a Lei 8.072/90, resultando em interpretações diversas e contraditórias acerca da validade jurídica do seu conteúdo.
Em análise ao texto legal é possível concluirmos que se trata de uma lei que não atingiu o objetivo pretendido, uma porcontradizer dispositivos em vigor, outra por causar um descompasso no sistema jurídico-penal brasileiro e ir de encontro a princípios fundamentais constitucionais relacionados à pena, como sua individualização, proporcionalidade e humanidade.
Observamos que a Lei 8.072/90 precisa se adequar às regras e doutrinas penais de forma a resolver questões sobre sua constitucionalidade, em razão da sua controvertida aceitação.
Por fim, concluímos este breve estudo com a certeza de que o regime integralmente fechado para os condenados por crimes hediondos afronta os princípios constitucionais, e que o fato dos Tribunais Superiores terem se manifestado no sentido da sua constitucionalidade, não significa que os estudiosos e aplicadores do direito devam desistir da luta pela defesa da inconstitucionalidade da vedação do cumprimento da pena de forma progressiva.
5. BIBLIOGRAFIA
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