JULIANA DA COSTA
GARANTIA E EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL À SAÚDE:
O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ATRAVÉS DA JUDICIALIZAÇÃO
IJUÍ (RS) 2019
GARANTIA E EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL À SAÚDE:
O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ATRAVÉS DA JUDICIALIZAÇÃO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação do componente curricular Trabalho de Conclusão – TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Dra. Janaína Machado Sturza
IJUÍ (RS) 2019
A Comissão Examinadora, abaixo assinada, aprova o Trabalho de Conclusão de Curso:
GARANTIA E EFETIVAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL À SAÚDE:
O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ATRAVÉS DA JUDICIALIZAÇÃO
Elaborado por:
JULIANA DA COSTA
Como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito
Comissão Examinadora:
_________________________________________________________ Dra. Janaína Machado Sturza (Orientadora) – DCJS - UNIJUÍ
_________________________________________________________ Nome do professor - DCJS - UNIJUÍ
e Eduarda Rafaelli, que durante todos esses anos de caminhada acadêmica, me entenderam, apoiaram e deram forças, incendivando para seguir em frente e não desistir. Amo vocês!
A Deus, em primeiro lugar, pois foi através dele que busquei forças para não desistir no meio do caminho diante das dificuldades encontradas. Agradeço pela minha vida, sua proteção divina, guiando meus passos, me fortalecendo, dando persistência, sabedoria e coragem para continuar a caminhada.
Um agradecimento especial ao meu companheiro Maurício Gehm e aos meus filhos Maurício Júnior e Eduarda Rafaelli por estarem sempre presentes em minha vida, pelo amor e carinho dedicados à mim, pela compreensão, apoio, incentivo, enfim, por tudo que fazem por mim, pela paciência que tiveram, entendendo que minha ausência em certos momentos de suas vidas foram necessárias, peço desculpas por magoar vocês, a vitória está próxima e a recompensa logo virá.
A minha mãe Vera Lucia e a minha sogra Eloá, pelas orações, apoio, incentivo, ajuda, pelos cuidados, ensinamentos e amor incondicional dado à meus filhos, agradecimento este extensivo à toda família que de uma forma ou outra contribuíram para meu crescimento pessoal.
Aos meus amigos verdadeiros que torcem por mim, que estão sempre ao meu lado desejando o melhor, que sempre entenderam quando eu não podia ir nas confraternizações de dias de semana em virtude de conhecimentos e aprendizado que seriam adquiridos em aulas.
À minha orientadora Dra. Janaína Machado Sturza, que não exitou em aceitar convite para ser minha orientadora, sem mesmo me conhecer, pela disponibilidade, dedicação, preocupação e incentivos nas suas orientações. Em nome dela agradeço a Instituição de Ensino, seu corpo de docentes que transmitiram ensinamentos, conhecimentos, aprendizagens vivenciadas no dia a dia e lições de vida para todos nós acadêmicos.
E a todas as pessoas que direta ou indiretamente fizeram e fazem parte do meu crescimento pessoal e profissional, das minhas conquistas, da minha formação, minha mais sincera gratidão à todos vocês!
justificá - los, mas o de protegê-los. Trata - se de um problema não filosófico, mas político”. Norberto Bobbio
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objetivo demonstrar a concretização do direito fundamental social à saúde, com enfoque no fornecimento de medicamentos, através do fenômeno da "judicialização da saúde". Tendo em vista que tal direito não está sendo efetivado pelo Estado, o qual não está realizando o fornecimento de medicamentos para a população, e na tentativa de sanar esse problema enfrentado na atualidade pelos cidadãos - problema esse que vem crescendo consideravelmente ano após ano - tem-se uma grande demanda procurando o Poder Judiciário, buscando através da via judicial, que o seu direito fundamental social à saúde, qual seja o fornecimento de medicamentos, seja concretizado. Tal busca mostra-se necessária para a preservação da saúde, bem como para a própria sobrevivência. Neste contexto, o estudo foi desenvolvido pelo método hipotético dedutivo, com buscas bibliográficas em doutrinas, artigos, revistas, jurisprudências, bem como em vários outros materias que se fizeram necessários para o desenvolvimento do presente trabalho, encontrados na internet, disponíveis em forma de textos digitais, pesquisados em meios eletrônicos, além de pesquisa jurisprudencial. Por fim, ao final deste trabalho, será demonstrando que o Estado não tem materializado o direito fundamental social à saúde de modo pleno, especialmente nas demandas relativas a medicamentos, razão pela qual a concretização de tal direito depende da intervenção do Poder Judiciário quando provocado, ocasionando o fenômeno denominado de judicialização da saúde.
Palavras chave: Direito Fundamental. Saúde. Dignidade da pessoa humana. Medicamentos.
The present work of course completion aims to demonstrate the realization of the fundamental social right to health, focusing on the supply of medicines, through the phenomenon of "health judicialization." In view of the fact that this right is not being implemented by the State, which is not providing medicines to the population, and in an attempt to remedy this problem currently faced by citizens, a problem that has grown considerably year after year. there is a great demand seeking the Judiciary, seeking through the judicial process, that its fundamental social right to health, whatever the supply of medicines, is fulfilled. Such a quest is necessary for the preservation of health, as well as for its own survival. In this context, the study was developed by the hypothetical deductive method, with bibliographical searches in doctrines, articles, journals, jurisprudence, as well as in several other subjects that were necessary for the development of the present work, found in the internet, available in text form digital, researched in electronic means, besides jurisprudential research. Finally, at the end of this paper, it will demonstrate that the State has not materialized the fundamental social right to health in full, especially in the demands related to medicines, which is why the implementation of this right depends on the intervention of the Judiciary when provoked, causing the so-called phenomenon of health judicialization.
INTRODUÇÃO…...10
1 A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL...12
1.1 O conceito de saúde………...12
1.1.1 A dignidade da pessoa humana…………...……….16
1.1.2 Características dos direitos fundamentais sociais………...17
1.2 O direito fundamental social à saúde………...18
1.3 O Sistema Único de Saúde (SUS)...21
2 A GARANTIA DA EFETIVAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL ATRAVÉS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE………...26
2.1 A reserva do possível e o mínimo existencial...26
2.2 A judicialização da saúde...28
2.3 O fornecimento de medicamentos com a intervenção do Poder Judiciário .………...32
CONCLUSÃO...38
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo sobre o Direito Fundamental Social à Saúde, onde a Constituição Federal (1988) reconhece a saúde como direito de todos e dever do Estado, a ser concretizado através de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da mesma, porém, o Estado não vem atendendo a demanda da população pela saúde, apesar de ser um direito constitucional.
Diante da não concretização pelo Estado do direito fundamental social, constitucional, que é o direito à saúde, o Poder Judiciário foi incumbido de decidir as demandas relacionadas à saúde, especialmente as referentes ao fornecimento de medicamentos, onde a atuação do Poder Judiciário recebe a denominação de judicialização da saúde, passando a ser utilizada para assegurar o direito fundamental social à todos os cidadãos.
Neste contexto, o trabalho foi realizado através de pesquisa exploratória, com abordagem qualitativa, um estudo desenvolvido pelo método hipotético dedutivo, onde através de pesquisa documental, buscou-se analisar estudos bibliográficos sobre o tema, doutrinas, artigos, revistas, jurisprudências, bem como vários outros materias se fizeram necessários para o engrandecimento do presente trabalho.
Foram realizadas pesquisas via internet, em textos digitais, pesquisados em meios eletrônicos, tendo como objetivo responder, ao final do trabalho, que através da judicialização da saúde, o Poder Judiciário quando provocado, não fica inerte, movimenta a máquina judiciária, a fim de, efetivar o direito fundamental social à saúde, no caso do Estado ser ausente, omisso, falho e/ou negligente, quanto ao fornecimento de medicamentos aos cidadãos.
Dessa forma, a essência deste trabalho é estudo doutrinário e jurisprudencial acerca da legitimidade do Poder Judiciário para assegurar a concretização do direito fundamental social à saúde, pois há um gradativo número de buscas de sentenças judiciais visando a concretização do direito ao fornecimento de medicamentos, que consequentemente é direito à saúde, direito à vida.
Pretendendo atingir os objetivos propostos, no primeiro capítulo da monografia foram analisadas doutrinas e jurisprudencias acerca do direito fundamental social à saúde, elencado no art. 6º da Constituição Federal (1988), demonstrando sua evolução em relação à saúde. Analisado ainda, a conceituação de saúde pela doutrina, abordado a dignidade da pessoa humana, garantida pela Constituição Federal (1988), bem como, as características dos direitos fundamentais sociais, e, ainda, análise referente ao direito fundamental social à saúde. Analisado também, a Lei específica da saúde, a Lei nº 8.080/1990, que regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde do Sistema Único de Saúde (SUS), objetivando garantir o direito fundamental social à saúde para todos os cidadãos.
No segundo capítulo, há uma abordagem legal, doutrinária e jurisprudencial. Onde será feita análise sobre a reserva do possível e o mínimo existencial que é direito fundamental e essencial, é inerte a todo ser humano. Analisar-se-á, ainda, acerca dos limites da concretização do direito fundamental social à saúde, momento em que o Poder Judiciário protege o direito à saúde através da sua função jurisdicional com o fenômeno da judicialização da saúde como garantia da efetivação de direito fundamental à vida, através da efetivação do fornecimento dos medicamentos necessários. Portanto, a atuação do Poder Judiciário na efetivação do direito fundamental social à saúde diante da omissão ou ineficácia do Estado faz-se necessária, tendo em vista que a saúde é um direito fundamental e o seu descumprimento pode afetar a dignidade da pessoa humana.
O estudo não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas demonstrar a grandeza, importância da matéria discutida sobre o direito fundamental social à saúde, pontuando fatos e argumentos que possam ser utilizados como fundamentos para compreensão mais humana do problema, por compreendê-lo como objetivo fundamental à vida e, como tal, merece e exige plena eficácia. Defende, ainda, que o Poder Judiciário, quando provocado, está legitimado a intervir diante do descumprimento e/ou omissão do Estado através da judicialização.
1 A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL
No presente capítulo, será abordado sobre o direito fundamental à saúde, que através da Constituição Federal (1988) apresentou uma grande evolução ao relacionar o direito fundamental social à saúde como direito social ao indivíduo, o qual foi elencado no art. 6.º da Constituição Federal de 1988, e é muito relevante para o desenvolvimento do presente estudo.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Neste contexto, será abordado em breve análise o conceito de saúde conforme doutrinas, por ter significado amplo e ser determinada por diversos fatores. Abordado também, sobre as características dos direitos fundamentais sociais, por ser tema de grandes discussões jurídicas entre os doutrinadores, nunca deixando de existir divergências entre eles sobre tal assunto, e analisar-se-á ainda, a dignidade da pessoa humana, por ser um conjunto de princípios e valores que tem a função de garantir que cada cidadão tenha seus direitos respeitados pelo Estado.
Por fim, uma breve análise sobre o Sistema Único de Saúde (SUS), baseado em sua Lei norteadora, Lei nº 8.080/90, a qual dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, sendo o Sistema Único de Saúde um dos maiores e mais complexos sistemas de saúde pública do mundo, desde a atenção básica até transplantes.
1.1 Conceito de saúde
As terras brasileiras foram exploradas pelos portugueses para a extração de riquezas, entre as quais não estava incluída a saúde. Naquela época cada indivíduo cuidava de si próprio, onde se tratavam contra as enfermidades com o que possuíam que eram ervas medicinais. Com o passar dos anos, inovações ocorrerão, então, houve a necessidade de mudanças, com isso nasceram as primeiras turmas do curso universitário de medicina.
Mais tarde, com a declaração da independência iniciou-se avanços na área da saúde pública no Brasil, posteriormente criou-se o Ministério de Educação e Saúde, porém, somente com a Constituição Federal de 1988 houve a efetivação do direito à saúde com um viés social,
dessa forma, reza o caput do artigo 6º da Constituição Federal em seu capítulo II, dos direitos sociais, o qual segue:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (BRASIL, 1988).
Desejando concretizar o direito fundamental social à saúde, foram criadas garantias, especificadas nos artigos 196 à 200 da CF/88, as quais se caracterizam como imposições positivas ou negativas aos órgãos do Poder Público, limitando a conduta dos mesmos para assegurar a observância ou inobservância dos direitos violados.
Os direitos individuais se concretizam por meio dos direitos sociais que visam reduzir as desigualdades entre as pessoas, sua aplicabilidade é coletiva, sem distinção, para toda a sociedade, tais direitos dependem do Direito Econômico para sua efetivação. Isso se confirma com o explícito no art.196 da CF/88, conforme Magalhães (2008, p. 208 – 209):
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Portanto, o texto constitucional reconhece a amplitude do problema e de sua solução, que requer não apenas o oferecimento de uma medicina curativa, mas também demanda uma medicina preventiva que envolva políticas sociais e econômicas adequadas.
Conforme estudo, o conceito de saúde é amplo e tem como pressuposto o valor supremo da dignidade da pessoa humana, saúde significa o estado de normalidade de funcionamento do organismo humano, estando associada ao aumento da qualidade de vida. Ter saúde é viver com boa disposição física e mental. Além da boa disposição do corpo e da mente, com base nisso, a Organização Mundial da Saúde (OMS,1946) inclui na definição de saúde, o bem-estar social entre os indivíduos, e traz em seu preâmbulo o conceito de saúde, que assim dispõe:
Os Estados Membros desta Constituição declaram, em conformidade com a Carta das Nações Unidas, que os seguintes princípios são basilares para a felicidade dos povos, para as suas relações harmoniosas e para a sua segurança. A saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência da doença ou de enfermidade. Gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social. A saúde de todos os povos é essencial para conseguir a paz e a segurança e depende da mais estreita cooperação dos indivíduos e dos Estados.
Tal preceito é complementado pela Lei 8.080/90, em seu artigo 2º: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. O artigo citado, regulamenta as obrigações referentes a saúde da população pelo Estado, que deve oferecer condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Ainda acerca da positivação do direito fundamental social à saúde, o art. 197 da CF/88, apresenta que as políticas sociais e econômicas, expressadas através de ações e serviços, devem ser de relevância pública, essenciais para todas as ações e serviços de saúde, estando o Poder Público vinculado a essas ações para promover as políticas sociais e econômicas visando alcançar a saúde.
São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
A saúde é resultado de políticas sociais e econômicas que reduzem os riscos de doenças, é reconhecimento de direito social e individual, sendo de relevância pública, os serviços e ações de saúde são essenciais, e o seu atendimento clama por serviços e ações de prevenção, tratamento e recuperação, se necessário buscar intervenção legislativa que regulamente, fiscalize e controle tal ação.
Prevê, ainda, o art. 198/CF: “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes [...]”, sendo assim, o Sistema Único de Saúde (SUS), tem sua organização embasada no artigo supracitado, onde expressa que as ações e serviços da saúde devem ser organizados de forma regionalizada, onde cada região de saúde terá acesso aos serviços necessários na sua área e hierarquizados, devem ser iniciados nos serviços de necessidades básicas, Unidades Básicas de Saúde (UBS) e posteriormente dependendo da necessidade, será o usuário referenciado dentro da rede de atenção.
Dando continuidade ao assunto, a CF/88 em seu artigo 199 e seus parágrafos discorrem acerca da liberdade conferida à iniciativa privada para, de forma complementar, participar do sistema único de saúde, por meio de contrato de direito público ou convênio, seguindo as diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), proibindo a ela auxílios e subvenções, como
também vedando a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde, salvo expressa disposição legal.
Já o artigo 200 da CF/88, caput e incisos, estabelece a competência e atribuições do Sistema Único de Saúde (SUS), remetendo a sua disciplina à lei, devendo o mesmo controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
A esse respeito, em seu artigo 25, parágrafo 1º, a Declaração Universal de Direitos do Homem (1948), traz referências ao direito fundamental social à saúde e bem-estar, demonstrando ser impossível a vida sem condições materiais mínimas condizentes com a dignidade da pessoa humana, o indivíduo deve ter quantidade de alimentos suficiente para si e para sua família, saúde e bem-estar, moradia, vestimentas, serviços sociais, segurança, bem como atenção à saúde, em casos de imprevistos que comprometam sua capacidade de sustento.
Artigo 25, §1º. Toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
Deste modo, o direito fundamental social à saúde não se resume apenas a ter saúde, mas inclui dentro desta perspectiva de prevenção, serviços curativos, que envolvem o fornecimento de medicamentos, pois saúde é vida e o direito à vida, não é compreendido somente como o direito de viver, sendo necessário que o direito de viver seja acompanhado pela dignidade e pela saúde, que necessariamente é concretizada com o fornecimento de medicamentos através da judicialização.
1.1.1 Dignidade da pessoa humana
A dignidade da pessoa humana deve ser protegida, respeitada e reconhecida, conforme a Declaração Universal dos Direitos do Homem, pois todos os seres vivos são iguais em dignidade, sendo que a vida é o bem mais precioso e importante do indivíduo, é o primeiro valor moral incorporado ao ser, e com o seu nascimento, surge a sua dignidade, tendo a saúde essencial importância para que a vida exista. Por ser direito essencial, a vida deve ser plena e para isso, a ausência de doenças deve ser uma das formas de efetivação de tal direito, uma vez que a saúde proporciona vida plena e deve ter qualidade para ser vivida.
O princípio da dignidade da pessoa humana é elemento fundamental e informador dos direitos e garantias fundamentais. Portanto, os direitos fundamentais à vida e à saúde decorrem da dignidade da pessoa humana e sendo assim, com o processo de constitucionalização e positivação dos direitos fundamentais o indivíduo ficou sendo o centro da titularidade de direitos.
A Dignidade da pessoa humana é um conjunto de princípios e valores, tem como função garantir que os cidadãos tenham seus direitos assegurados pelo Estado, tendo como objetivo garantir o bem-estar de todos, ela é princípio fundamental do Brasil, a dignidade da pessoa humana é relacionada com as condições que são necessárias para que uma pessoa tenha uma vida digna, com respeito aos seus direitos e deveres.
O princípio da dignidade da pessoa humana está garantido e previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, inciso III, que de modo reflexo implica necessariamente na proteção à saúde de cada ser humano, constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, como princípio fundamental, tem finalidade de assegurar ao homem, o mínimo de direitos, que devem ser respeitados, tanto pela sociedade, quanto pelo poder público, valorizando o ser humano.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania; II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Por ser fundamento da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana é consagrada no sentido de centralizar no indivíduo toda a organização estatal. A razão de ser do Estado brasileiro está fundada na pessoa humana e não nas classes sociais, nas organizações religiosas, na propriedade ou em si próprio.
O art. 196 da Constituição Federal (1988) traz a saúde como direito de todos os cidadãos e dever de ser garantido pelo Estado. A saúde é um direito fundamental, como um direito humano essencial, é garantia da vida, ou seja, sem saúde o ser humano não é um ser digno, o indivíduo sem saúde se torna um não ser.
O direito à vida, o direito à existência, se refere ao direito de sobreviver, de se defender e de permanecer- se vivo. É o direito de não ter interrompido o processo normal de vida senão em virtude de morte natural e inevitável, e não, pela falta de medicamentos, a saúde deve ser garantida pelo Estado mediante políticas públicas sociais e econômicas, que visem à redução de risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário das ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.
Portanto, a dignidade da pessoa humana deve ser sempre protegida pelo Estado com uma aplicação concreta do direito à saúde para que a vida de todo o cidadão seja digna, direito à dignidade, se remete ao direito de desfrutar a vida com dignidade, gerando harmonia e bem-estar social para todos.
1.1.2 Características dos direitos fundamentais sociais
Tema que gera grandes discussões jurídicas entre os doutrinadores são as características dos direitos fundamentais sociais, sendo que eles têm estabelecido um maior rol das referidas características, mas sempre existindo discordância entre eles no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais sociais.
Conforme a doutrina dominante tem-se as seguintes características dos direitos fundamentais: universalidade, indivisibilidade, interdependência, interrelacionaridade, imprescritibilidade, complementaridade, individualidade, inviolabilidade, indisponibilidade,
inalienabilidade, historicidade, irrenunciabilidade, vedação ao retrocesso, efetividade, limitabilidade, bem como a constitucionalização dos direitos fundamentais.
Os Direitos Fundamentais Sociais significam os direitos de todos os seres humanos, os quais foram reconhecidos e positivados em esfera constitucional de um Estado Democrático de Direitos. Os Direitos Fundamentais Sociais são um conjunto resultante de todo um contexto histórico-cultural da sociedade conforme ressaltado por Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2011, p. 314), conforme o que segue:
A idéia de se estabelecer por escrito um rol de direitos em favor de indivíduos, de direitos que seriam superiores ao próprio poder que os concedeu ou reconheceu, não é nova. Os forais, as cartas de franquia continham enumeração de direitos com esse caráter já na Idade Média [...].
Os direitos sociais caracterizam-se, como direitos marcados pela busca da igualdade entre os indivíduos, relacionado com a dignidade da pessoa humana, tornando-se esclarecedor quando se fala que nem todos os direitos fundamentais sociais adequam-se a estas características citadas, é o que mostra Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho (2008, p. 240):
Não é impróprio afirmar que todas as pessoas são titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condição suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns direitos fundamentais específicos, porém, não se ligam a toda e qualquer pessoa. Na lista brasileira dos direitos fundamentais, há direitos de todos os homens – como o direito à vida – mas há também posições que não interessam a todos os indivíduos, referindo-se apenas a alguns – aos trabalhadores, por exemplo.
Nesse sentido, a busca e o acesso à saúde pública é direito fundamental social, buscado por todos da sociedade que precisam de sua efetivação concreta. Direitos fundamentais sociais possuem as mais diversas espécies de características que visam dar maior concretude e segurança ao bem jurídico protegido, que no caso é a vida, saúde do indivíduo, concretizada através de políticas públicas.
1.2 O direito fundamental social à saúde
O direito fundamental à saúde é direito social reconhecido internacionalmente e pela Constituição Federal (1988), sendo conquistas dos movimentos populares, é direito básico tutelado pela CF/88 e concede direito a todos conforme um dos direitos sociais elencados no
caput de seu artigo. 6º, por se tratar de direito essencial para a efetivação e defesa da dignidade da pessoa humana, mas esse direito também é assegurado por vários outros documentos jurídicos que garantem tal efetivação, afim de que, o ser humano tenha uma dignidade mínima, pois a saúde é o bem mais precioso que cada ser humano tem, tendo saúde o mesmo terá vida e vida se remete a viver com dignidade, tendo uma saúde sadia e equilibrada.
Com necessidades impostas pela sociedade, grande parte da população não tem condições de pagar por um plano de saúde e assim, talvez ter uma saúde de qualidade prestada por instituições particulares, sendo assim, procuram assistência em hospitais, pronto atendimentos e unidades básicas de saúde, chamadas de Estratégia de Saúde da Família, conhecidas como ESFs, instituições públicas, as quais são a porta de entrada para atendimento de pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS), que buscam o reconhecimento e a garantia de que seu direito fundamental social seja concretizado.
Não tendo condições para arcar com os custos de plano de saúde, tampouco terão condições para conseguir concluir um tratamento medicamentoso, que em sua grande maioria dependendo da doença, são tratamentos de alto custo, restando para essas pessoas, recorrerem as Unidades Básicas de Saúde Municipais para que o fornecimento destes medicamentos sejam gratuitos, mas na maioria das vezes não conseguem, principalmente quando os medicamentos são de valores elevados, tendo que acionar o Poder Judiciário, almejando que seus direitos sejam assegurados, tentando conseguir acesso aos medicamentos que deveriam ser fornecidos pelo Estado.
Ao longo do tempo, o Brasil teve oito Constituições, que passaram por diversas mudanças na estrutura política, as denominadas constituições outorgadas, impostas de maneira autoritária pelo Estado, nos anos de 1824, 1937, 1967 e 1969 e quatro constituições foram elaboradas de forma democrática nos anos de 1891, 1934, 1946 e 1988, com base nisso, o direito fundamental social à saúde, sendo um direito de todos, foi garantido no Brasil, somente com a Constituição de 1988, antes disso, nas Constituições anteriores não mencionavam nenhuma garantia para as pessoas, a saúde era um direito apenas da classe trabalhadora.
É sabido, que o direito fundamental à saúde é direito de todos e dever do Estado, porém, não estão sendo efetivados tais direitos assegurados pela Constituição de 1988, muito ainda
precisa ser feito para a sua plena efetividade, entretanto, o parágrafo 1º do artigo 5º da CF/88 prevê que: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (BRASIL, 1988). Sendo assim, com base neste artigo, tem-se a aplicabilidade das normas constitucionais nos casos concretos.
O Poder Judiciário por ser defensor das garantias das liberdades e dos direitos individuais
,
tem o dever de produzir e reproduzir o direito tutelado pela sociedade, dessa forma, o Poder Judiciário, com base no artigo citado, tem por objeto assegurar a execução deste direito, assim, sua aplicabilidade é imediata.Os direitos fundamentais sociais dos homens são direitos válidos para todos os povos, direitos esses que advêm da própria natureza humana, tendo caráter universal, não podem ser violados, tais direitos fundamentais sociais foram protegidos pela Constituição Federal de 1988 em um rol de garantias fundamentais no seu art. 5º, sobre o assunto, o constitucionalista Bonavides (2002, p. 594) aduz que:
A nova hermenêutica constitucional se desataria de seus vínculos com os fundamentos e princípios do Estado Democrático de Direito se os relegasse ao território das chamadas normas programáticas, recusando-lhes concretude negativa sem a qual, ilusória a dignidade da pessoa humana não passaria também de mera abstração.
A Constituição Federal de 1988, trouxe inovações do direito à saúde à condição de direito fundamental social, figurando entre os mais debatidos nos âmbitos acadêmico, doutrinário e judicial. Após sua inserção na CF/88, a sociedade brasileira se conscientizou que à ela cabe a proteção que deve ser conferida pelo Estado, conforme previsão dos arts. 6° e arts. 196 a 200.
Art. 6º São direitos sociais à educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (BRASIL, 1988).
Visando ao bem-estar e à justiça social, o direito à saúde foi inserido na Constituição Federal de 1988. Nessa perspectiva, o art. 196, a Constituição Federal de 1988 reconhece a saúde como direito de todos e dever do Estado, sendo o direito à saúde muito importante, por estar atrelado ao direito à vida e a dignidade da pessoa humana.
Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988).
O reconhecimento da saúde como um direito fundamental social, impôs o dever ao Estado de elaborar pretações positivas em favor do cidadão por intermédio de políticas públicas sociais e econômicas destinadas à promoção, à proteção e à recuperação da saúde, dever esse que garanta senão a cura da doença, uma melhor qualidade de vida à população, tornando possível e acessível o tratamento à todos.
1.3 O Sistema Único de Saúde (SUS)
A sigla SUS significa Sistema Único de Saúde, sendo o sistema de saúde pública no nosso país, foi criado pela Constituição Federal de 1988 e regulamentado pela lei nº 8.080/90, a qual define o SUS em seu art. 4º como sendo um conjunto de ações e serviços, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, passando a oferecer para todos os cidadãos brasileiros, acesso universal, integral e gratuito a serviços de saúde.
Regulamentados os arts. 196 e seguintes da Constituição Federal (1988) pela Lei n° 8.080/90, também conhecida como Lei do SUS ou Lei Orgânica da Saúde e complementada pela Lei nº 8.142, de 28 de dezembro de 1990, o enunciado do citado artigo, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.
A Lei nº 8.080/90, traz os objetivos do Sistema Único de Saúde em seu art. 5°, o qual deverá identificar e divulgar os fatores condicionantes e determinantes da saúde, possibilitando a redução do risco de doenças e outros agravos, onde o cidadão terá acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde, devendo ser formulada políticas de saúde destinadas a promover nos campos sociais e econômicos, a observância do disposto no parágrafo 1º do art. 2º da Lei nº 8.080/90, propiciando a prevenção, proteção e recuperação no campo da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.
Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS:
I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde; II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei;
III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.
Ainda, a Lei nº 8.080/90 sobre o SUS, estabelece o campo de sua atuação nos arts. 6º, I, d, e 7º, I e II, onde estão incluídas a execução de ações, de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica; e ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o SUS, que serão desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da CF/88, obedecendo os princípios de universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência e a integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema.
Definido no art. 198, § 1º da Constituição Federal de 1988, o Sistema Único de Saúde (SUS) está voltado para sanar necessidades e proporcionar bem-estar social à população, e para isso terá seu finciamento realizado nos termos do art. 195, o qual refere que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Desse modo, através de ações e serviços públicos, os entes públicos União, Estados e Municípios, devem atender integralmente aos anseios da população relativos à saúde, pois não há hierarquia entre eles e sim competências, com distribuições de responsabilidades pelas ações e serviços em saúde, respondendo os mesmo de forma solidária.
Baseado nessa idéia de competências e não de hierarquia, os municípios devem tutelar a saúde através da dispensação de medicamentos à população tendo em vista a competência de farmácia básica (de uso comum da população); quanto aos Estados, compete dispensação de medicamentos especiais (considerados de alto custo ou para tratamentos contínuos), e compete a dispensação de medicamentos à União dos medicamentos e tratamento estratégicos (como o da Saúde da Mulher e o de Tabagismo), os quais compõem a lista de medicamentos fundamentais do SUS.
Ainda, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 23, inciso II, estabelece a competência comum, a responsabilidade solidária dos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para os cuidados da saúde, o qual inclui o fornecimento de medicamentos como sendo serviço de saúde.
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
[...] II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
Para corroborar referente ao assunto, se faz necessário entendimento do TJRS, o qual faz referência ao direito fundamental social à saúde, bem como ao fornecimento de medicamentos, sendo dever do Estado o seu cumprimento e ainda, a solidariedade dos entes públicos para a efetivação de direitos dos cidadãos.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO PÚBLICO
NÃO ESPECIFICADO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDARIA DOS ENTES PÚBLICOS. DEVER DO ESTADO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. 1. A assistência à saúde é direito de todos garantido constitucionalmente, devendo o Poder Público custear os medicamentos e tratamentos aos necessitados. Inteligência do art. 196 da CF. 2. Em razão da responsabilidade solidária estabelecida entre os Entes Federados para o atendimento integral à saúde, qualquer um deles possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que busca o acesso à saúde assegurado pela Constituição. 3. A distribuição de competência no Sistema Único de Saúde não tem o condão de afastar a responsabilidade solidária dos entes públicos, razão pela qual o Estado deve fornecer a medicação requerida, apesar dos Centros de Alta Complexidade em Oncologia CACON serem mantidos pela União. 4. Argumentos que não constituem óbice ao dever da administração de prestar assistência à saúde, não podendo ser utilizados para justificar gestões ineficientes, pois as políticas públicas que não concretizam os direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana desatendem o mínimo existencial, assegurado pela Carta Magna. 5. O alto custo do medicamento pleiteado não constitui óbice capaz de eximir o ente público do dever de disponibilizar o tratamento necessário à parte demandante, efetivando o direito fundamental à saúde. 6. É legítima a atuação do Poder Judiciário quando, por ação ou omissão do Poder Público, existe a ameaça de violação aos direitos fundamentais garantidos pela Constituição, principalmente a vida digna, sobre os quais se alicerça o Estado Democrático de Direito. 7. Honorários recursais fixados nos termos do artigo 85, §11, do CPC. RECURSO DESPROVIDO. CONFIRMADA A SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. (RIO GRANDE DO SUL, 2019).
A obrigação do Estado de fornecer medicamentos para a promoção da saúde, fica evidente, pois é direito constitucional à saúde receber medicamentos para o tratamento de inúmeras doenças, direito esse de todos os cidadãos, que será efetivado mediante ações e serviços públicos, devendo o ente atender integralmente aos anseios da população.
De acordo com o art. 200 da CF/88, o SUS tem diversas funções, controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias relativas à saúde; fazer ações de vigilância sanitária, controle de epidemias e de cuidados com a saúde do trabalhador; participação na produção de remédios, equipamentos e outros produtos ligados à saúde; organização da formação de recursos humanos na área de saúde, como médicos, enfermeiros e outros profissionais; participação na elaboração de políticas e planos de execução de ações de saneamento básico; usar os avanços científicos e tecnológicos na área da saúde; fazer a fiscalização e a inspeção de alimentos e o controle nutricional; controle e fiscalização da produção, transporte, armazenamento e uso de substâncias psicoativas, tóxicas e radioativas; colaborar na proteção do meio ambiente e do ambiente de trabalho.
O Sistema Único de Saúde (SUS) é regido por vários princípios e diretrizes, que devem ser garantidos a todas as pessoas, integrando tratamentos e atendimentos com diferentes profissionais de saúde, sendo forma de prevenção e tratamento das doenças, diminuindo desigualdades entre pessoas atendidas, de forma que seus serviços sejam organizados com o objetivo de fazer o sistema funcionar da melhor forma possível, tendo a organização dos recursos e serviços oferecidos de acordo com as necessidades de cada caso atendido, onde seja formado conselhos e reuniões com a participação dos cidadãos para que eles possam dar suas opiniões e sugestões sobre o funcionamento e sobre possíveis melhorias no SUS.
Conferindo legitimidade ao SUS, tem-se 3 princípios doutrinários: a universalidade, a integralidade e a equidade. Ligada à garantia do direito à saúde por todos os brasileiros, sem acepção ou discriminação, de acesso aos serviços de saúde oferecidos pelo SUS, se tem a universalidade. Integralidade é outro princípio fundamental, o qual parte da idéia de que existem várias dimensões que são integradas envolvendo a saúde dos indivíduos e das coletividades, com isso o SUS procura ter ações contínuas no sentido da promoção, da proteção, da cura e da reabilitação. A equidade é princípio complementar ao da igualdade significa tratar as diferenças em busca da igualdade, este princípio veio ao encontro da questão do acesso aos serviços, acesso muitas vezes prejudicado por conta da desigualdade social entre os indivíduos.
Neste contexto, o Sistema Único de Saúde (SUS) representa um direito social assugurado pela Constituição Federal de 1988, tendo a finalidade de garantir à população acesso à saúde, contribuindo para sua qualidade de vida. Portanto, as Secretarias municipais de Saúde, pela maior proximidade com a população, recebem recursos Estaduais e Federais para atender
a demanda na área da saúde, atuando ativamente na dispensação de medicamentos. Sendo assim, se faz necessário ressaltar que a União, os Estados, DF e os municípios tem competência solidária no fornecimento de medicamentos à população.
A respeito do direito de saúde, direito à medicamentos, se tem a Lei que regula o SUS, Lei nº 8.080/90, a Lei nº 8.142/90, que dispõe sobre a participação da comunidade na gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e sobre as transferências intergovernamentais de recursos financeiros na área da saúde e a Resolução nº 283/91, a qual dispõe sobre o tratamento e a destinação final dos resíduos dos serviços de saúde; a Lei nº 9.313/96, que dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do HIV e doentes de AIDS; e, na área estadual, a Lei Estadual nº 9.908/93, a qual dispõe sobre o fornecimento de medicamentos excepcionais para pessoas carentes. Estas duas últimas, relativas a medicamentos.
Portanto, a saúde é condição indispensável à garantia da vida humana, se relacionando com a dignidade da pessoa humana, e sendo a saúde de relevante importância, a CF/88 criou uma estrutura organizacional com o objetivo de garantir o direito à saúde através de um delineamento do que seria o Sistema Único de Saúde (SUS). Com a perspectiva de regulamentar e dar funcionalidade ao SUS, sendo necessária a elaboração da Lei Específica da Saúde, a Lei nº 8.080/90.
O Estado não pode negar ao cidadão o direito à saúde que é direito fundamental social, porém, ele não está efetivando tal direito, e em virtude disso, tem-se um considerável aumento das demandas judiciais, principalmente referentes ao fornecimento de medicamentos, e para solucionar a questão, faz-se necessário estudos referentes a intervenção do Poder Judiciário para a concretização do direito fundamental social à saúde, garantindo assim, a dignidade da pessoa humana e o mínimo existencial para sua sobrevivência, assunto esse que será analisado no capítulo posterior através da judicialização da saúde.
2 GARANTIA DA EFETIVAÇÃO DE DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL ATRAVÉS DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE
A saúde é um direito fundamental social e dever do Estado, ela deve ser garantida mediante políticas sociais e públicas que possibilitem ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação de forma justa e igualitária, é o que preconiza no art. 196 da CF/88, em seu Título VIII - Da Ordem Social, Capítulo II - Da Seguridade Social, Seção II - Da Saúde.
No entanto, atualmente os direitos fundamentais sociais, como é o caso da saúde, do fornecimento de medicamentos, estão necessitando, carecendo de políticas públicas, sendo assim, se faz necessário que haja ações por parte do Estado, para garantir saúde eficiente a todos os cidadãos, porém, não existindo prestação adequada por parte do Estado, torna-se imprescindível a intercessão do Poder Judiciário, surgindo o fenômeno da Judicialização das demandas de saúde.
O presente estudo demonstrará a grandeza do direito à saúde, por entendê-lo como pressuposto fundamental à vida, assim, este capítulo abordará a reserva do possível e o mínimo existencial, demonstrando que mesmo escassos os recursos do Estado, isso não pode ser usado como limitação à efetivação dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal (1988).
Posteriormente será demonstrado a garantia da efetivação do direito à saúde, em caso de não se ter o direito efetivado pelo Estado, conforme previsão do art. 196 da CF/88, através do fenômeno da judicialização da saúde, direito este, elencado dentre os direitos sociais do art. 6º da Constituição Federal (1988), sendo assim, o Estado deve ter como objetivo garantir o mínimo de dignidade para a vida humana.
2.1A reserva do possível e o mínimo existencial
Quando se planejam políticas públicas para o atendimento aos direitos sociais, o Estado se limita na escassez de bens materiais que, no meio econômico, representa um problema a ser resolvido mediante a seletividade e alocação de recursos, porém, o princípio da reserva do possível, tem fundamental importância, e não deve ser banalizado, para não aumentar desigualdades existentes, restringindo alguns direitos e garantindo outros.
A expressão “reserva do possível”, lembra que embora possa haver direitos sociais reconhecidos nas normas nacionais ou internacionais a que o Brasil tenha aderido, o Estado apenas se sustentará dentro das possibilidades orçamentárias e financeiras disponíveis, onde o mesmo passou a adotar como pretexto a teoria da reserva do possível, diante da limitação dos recursos orçamentários para efetivar o direito constitucional à saúde.
Tendo sua origem durante o julgamento do caso conhecido como “Numerus
Clausus” pelo Tribunal Federal da Alemanha, em 1972, a teoria da reserva do possível, teve
como amparo a limitação dos direitos sociais a prestações materiais de acordo com as capacidades financeiras do Estado, vez que seriam financiados pelos cofres públicos.
A reserva do possível foi relacionada à existência de prestações limitadas à coerência e não da falta de recursos, como acontece no Brasil. Portanto, o indivíduo poderia requerer do Estado a prestação dentro de um limite razoável, tentando entender mais sobre tal assunto, foi indispensável buscar sua conceituação na doutrina. Assim, Barcellos (2002, p. 210) expõe que:
[...] a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre finitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possível significa que, além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que é esta que o sustenta –, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos.
O princípio da reserva do possível se afigura como um instrumento de ponderação entre a implementação ou efetivação de um direito social, possibilidade e a abrangência da atuação do Estado no que diz respeito ao cumprimento de alguns direitos, como os direitos fundamentais sociais, subordinando a existência de recursos públicos disponíveis à atuação do Estado. Portanto, a efetivação dos direitos sociais está vinculada às possibilidades financeiras do Estado.
Contudo, o Estado não poderá deixar de atender alguns dos direitos fundamentais básicos do cidadão, o que se denominou de “mínimo existencial”, o qual está ligado a idéia de justiça social, deve ser respeitado pelo Estado, deve ser visto como a base e o alicerce da vida humana. Trata-se de um direito fundamental e essencial, vinculado à Constituição Federal de 1988, é inerente a todo cidadão.
Existem direitos e situações específicas em relação às quais o Estado não pode se abster, alegando falta de recursos públicos ou outros interesses públicos, o mínimo existencial é um direito que visa garantir condições mínimas de existência humana digna, e exige do Estado condições para que haja eficácia plena na aplicabilidade destes direitos.
Tem-se vários exemplos que se aplicam a essa teoria, exemplo classico é o caso de pessoas que necessitam urgentemente de medicamentos. Se determinado cidadão em virtude de falta de medicamentos para o combate à síndrome de imunodeficiência adquirida encontra-se à beira da morte, o fato de o custeio de saúde ser previsto ou não em norma do Ministério ou de Secretarias da Saúde, o Estado não pode usar de argumento para deixar de atender ao enfermo, sendo que o juiz do caso, em sede de liminar em Mandado de Segurança, concederá a medida em favor do paciente, tendo em vista, a urgência da situação e a importância do direito à vida em detrimento de questões orçamentárias ou burocráticas.
O mínimo existencial previsto na Constituição Federal de 1988, se refere ao básico da vida humana e é um direito fundamental e essencial. Portanto, independe da existência de lei, é considerado inerente aos seres humanos. Sem o mínimo existencial, não é possível que um indivíduo possa ter uma vida digna, pois o princípio tem o objetivo de garantir condições mínimas de existência.
Por isso, se entende que seja dever do Estado garantir tais direitos fundamentais sociais e que os mesmos sejam aplicados de maneira eficaz, para tanto, poderá entrar com medidas judiciais, aquele que se vir prejudicado em seu direito do mínimo existencial, visando garantir que seu direito fundamental social seja garantido, mesmo com o princípio da reserva do possível.
2.2 A judicialização da saúde
Assunto cada vez mais presente no meio jurídico, a obtenção de atendimento médico, medicamentos, procedimentos, diagnósticos, cirurgias, entre outros insumos de saúde pela via judicial, ações ajuizadas pleiteando a concessão dos referidos acima, tem se tornado crescente movimento de judicialização do direito à saúde.
Os significados do termo judicialização são importantes, vale a pena apreciar alguns que se fazem constante no âmbito jurídico, segundo Barroso (texto digital, p. 6): “A Judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado da vontade política”. O autor ainda destaca que:
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral (BARROSO, texto digital, p. 3).
Existe, número considerável e preocupante de ações de medicamentos, ações civis públicas e de obrigação de fazer, ajuizadas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, para fazer valer, por meio da intervenção do Judiciário, o direito à saúde, neste contexto, o Poder Judiciário passa a exercer com maior frequência as suas funções atípicas, conforme complementa Barroso (texto digital, p. 3):
[...] Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro.
De acordo com Barroso (texto digital, p. 19), “o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes”, ele argumenta ainda sobre a causa da judicialização:
A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes (BARROSO, texto digital, p. 3).
As ações ajuizadas fazem valer, por meio da intervenção do Judiciário, o direito à saúde, de modo que um direito secundário, como a reserva do possível, por exemplo, não pode prevalecer sobre o direito fundamental à vida, com isso, o Judiciário está cada vez mais sensível a esse tipo de demanda, a qual tem como efeito inevitável a intervenção no orçamento público, assim:
[...] o sistema, no entanto, começa a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critérios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, não há um critério firme para a aferição de qual entidade estatal – União, Estados e Municípios – deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento (BARROSO, texto digital, p. 3).
Assim, o número de ações judiciais aumenta gradativamente e termina por acarretar “superposição de esforços e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes públicos, aí incluídos procuradores e servidores administrativos” (BARROSO, texto digital, p. 3).
De certo modo, as ações relacionadas à saúde acarretam desconforto entre os Poderes Judiciário e Executivo, porém, a judicialização da saúde busca tutelar e efetivar o direito básico do cidadão não concretizado satisfatoriamente através de políticas públicas, voltadas a preservação do mínimo de dignidade da pessoa humana.
Assim, pelo relevante caráter social da judicialização da saúde como direito fundamental social, foi sugerida a criação de varas especializadas, para julgar os processos relativos ao direito à saúde pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o qual em 06 de agosto de 2013 o fez, com base em requerimento de abril de 2012, do ex-presidente da Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur), o qual solicitou providências sobre o tema:
A especialização do Judiciário para cuidar das demandas advindas das relações jurídicas formadas a partir do exercício do direito à saúde é, certamente, o modo mais viável para sua efetivação e fruição. Com essa medida, o Judiciário – além de aproximar-se ainda mais dos dramas diários de milhares de pessoas – irá contribuir para humanizar o sistema de saúde, trazendo sentimento e vida para reinos da morte (como bem revelou infeliz frase proferida pelo representante do Conselho Federal de Medicina, Sr. Emmanuel Fortes Silveira Cavalcanti, em Audiência Pública realizada na Câmara dos Deputados no dia 24 de abril de 2012).
Neste mesmo sentido, sobre a criação de varas especializadas, para julgar os processos relativos ao direito à saúde pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tem-se uma recomendação do CNJ Nº 36, de 2011, recomendando aos Tribunais a adoção de medidas visando a melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, com vistas a assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde suplementar.
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), no uso de suas atribuições; CONSIDERANDO que à assistência à saúde é livre à iniciativa privada e que são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle (arts. 197 e 199 da Constituição da República), [...] RESOLVE:
I. Recomendar aos Tribunais de Justiça dos Estados e Tribunais Regionais Federais que:
a) celebrem convênios que objetivem disponibilizar apoio técnico, sem ônus para os Tribunais, composto por médicos e farmacêuticos, indicados pelos Comitês Executivos Estaduais, para auxiliar os magistrados na formação de um juízo de valor quanto à apreciação das questões clínicas apresentadas pelas partes, observadas as peculiaridades regionais;
b) facultem às operadoras interessadas o cadastramento de endereços para correspondência eletrônica junto às Comarcas, Seções e Subseções Judiciárias, com vistas a facilitar a comunicação imediata com os magistrados, e, assim, fortalecer a mediação e possibilitar a autorização do procedimento pretendido ou a solução amigável da lide, independentemente do curso legal e regular do processo;
c) orientem os magistrados vinculados, por meio de suas corregedorias, a fim de que oficiem, quando cabível e possível, à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), ao Conselho Federal de Medicina (CFM), ao Conselho Federal de Odontologia (CFO), para se manifestarem acerca da matéria debatida dentro das atribuições de cada órgão, específica e respectivamente sobre obrigações regulamentares das operadoras, medicamentos, materiais, órteses, próteses e tratamentos experimentais.
II. Recomendar à Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) e às Escolas de Magistratura Estaduais e Federais que promovam a realização de seminários para estudo e mobilização na área da saúde, congregando magistrados, membros do Ministério Público e operadoras, a fim de propiciar maior entrosamento sobre a matéria.
III. Recomendar aos Comitês Executivos Estaduais que incluam, dentre os seus membros, um representante de planos de saúde suplementar, no intuito de fomentar o debate com as operadoras, diante dos dados constantes em seus arquivos.
Com o objetivo de atender a demanda de ações judiciais que tramitam pautadas no direito à saúde, o Conselho Nacional de Justiça sugere aos tribunais a criação de varas especializadas, que após a Recomendação CNJ n. 36, a qual orienta aos tribunais mais eficiência na solução das demandas que envolvem a assistência à saúde, e à Resolução CNJ n. 107, que institui o Fórum Nacional do Judiciário para monitoramento e resolução dessas ações de medicamentos, a atuação do Comitê Estadual de Saúde do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), relata informações de que as ações resultaram na redução de aproximadamente 30 mil ações judiciais relacionadas a pedidos de medicamentos e tratamentos de saúde.
Conforme balanço realizado pelo CNJ em 2011, tramitavam no Judiciário brasileiro, 240.980 processos judiciais, sendo que, no Rio Grande do Sul, o TJRS concentrava quase metade de todas as demandas do país, 113.953 ações judiciais sobre saúde, foi possível reduzir as demandas sobre assistência à saúde para aproximadamente 82 mil processos que tramitam atualmente no Estado, a partir do trabalho realizado pelo Comitê Estadual da Saúde coordenado
pelo tribunal, foi constatado que a maioria dos medicamentos pleiteados em ações constava na lista do SUS, o Estado tinha a obrigação de fornecer, e foi adotado ação de planejamento e de gestão sistêmicos com foco na saúde.
Mesmo com todas as ações desenvolvidas, o Poder Judiciário não pode ficar inerte quando chamado para proteger um direito fundamental social garantido pela Constituição Federal, mostrando-se justificável o fenômeno da judicialização da saúde, pela demanda de medicamentos e assistência à saúde para hipossuficientes.
2.3 O fornecimento de medicamentos com a intervenção do Poder Judiciário
Atualmente a distribuição de medicamentos é deficiente, tendo em vista os inúmeros casos em que a carência da população não é suprida. Conforme demonstrado no site da Federação Nacional dos Farmacêuticos FENAFAR (texto digital), de 134 drogas (medicamentos) que são distribuídas pelo Ministério da Saúde, 25 já estão com estoques zerados. Pelo menos quatro destas são para atender transplantados, para evitar a rejeição do órgão pelo organismo, o que pode levar à perda do órgão adquirido para o procedimento.
Afim de evitar a ameaça de morte a milhares de pessoas transplantadas que dependem das medicações, o Ministério Público Federal moveu ação alertando o Ministério da Saúde, o qual teve determinação de juiz para que resolva o problema, pois embora a falta de medicação ameace a vida das pessoas, o desabastecimento de medicamentos não é inédito no Brasil, um exemplo é o caso de transplantes, onde a falta da medicação leva à suspensão da cirurgia para quem está na fila esperando para receber um órgão.
Antes de prosseguir, oportuno trazer o conceito de medicamento conforme Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre “Medicamento é um produto farmacêutico, tecnicamente obtido ou elaborado, com finalidade profilática, curativa, paliativa ou para fins de diagnóstico”.
Têm sido atribuídas diferentes definições ao conceito de Medicamento, levando por vezes a uma sobreposição de significado com o termo fármaco, tem-se também medicamentos genéricos, que são produtos farmacêuticos desenvolvidos e fabricados a partir de substâncias ativas, forma farmacêutica e dosagem idênticas a de um medicamento já existente no mercado
farmacêutico, contudo, uma definição clara é dada pela legislação portuguesa, que a define como:
Medicamento é toda a substância ou associação de substâncias apresentada como possuindo propriedades curativas ou preventivas de doenças em seres humanos ou dos seus sintomas ou que possa ser utilizada ou administrada no ser humano com vista a estabelecer um diagnóstico médico ou, exercendo uma ação farmacológica, imunológica ou metabólica, a restaurar, corrigir ou modificar funções fisiológicas (Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre, texto digital).
Cabe destacar que aquilo que traz efeito terapêutico, também é considerado medicamento, como por exemplo um leite especial, para um bebê que padeça de alguma enfermidade, leite este que possuí efeito terapêutico, é um remédio necessário sem dúvida, e para corroborar sobre o assunto, temos o conceito de medicamento conforme Plácido e Silva (2002):
Medicamentum, derivado do latim, é aplicado vulgarmente para designar o remédio utilizado para a cura das enfermidades, ou para aliviar as dores. E, assim, tanto designa os preparados ou produtos que já se encontram prontos nas farmácias, como os remédios aviados pelos farmacêuticos, em obediência às receitas médicas. Distinguem-se, dizendo-se medicamento preparado e medicamento aviado. O primeiro é produto de laboratório. O segundo, feito na farmácia, conforme prescrição médica, formulada na receita. Os medicamentos preparados dizem-se, tecnicamente, especialidades farmacêuticas. E sob essa denominação são classificados pelas leis fiscais. O suprimento de medicamentos às pessoas, quando necessário, inclui-se na mantença ou assistência que lhes é devida por aqueles que estão obrigados a ela.
Promover a devida e correta concretização do direito fundamental social a saúde e o direito ao fornecimento de medicamentos com adequação às normas constitucionais através de determinações judiciais, são medidas que buscam corrigir atuação vinculada ao Estado, considerando que a vida e a saúde dos cidadãos são valores jurídicos tutelados pelo ordenamento, não podendo aceitar atos tendentes a fragilizá-los ou vulnerá-los, como é o caso do não fornecimento de medicamentos para a recuperação da saúde do cidadão necessitado. A concretização imediata do direito social à saúde, esta se fazendo necessária através da concessão de antecipações de tutela em sede de ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público Federal para fornecimento de medicamentos não integrantes da lista RENAME e, portanto, não disponibilizados pelo SUS.
Por se tratar de direito fundamental social, o fornecimento de medicamentos, compete ao Poder Judiciário resolver tal conflito, quando não efetivado pelo Estado, pois percebe-se a
deficiência do sistema de saúde oferecido pelo mesmo, uma vez que, na prática, o direito fundamental social à saúde não se efetiva pelo Poder Público e assim, se transfere ao Poder Judiciário o encargo de satisfazer os casos submetidos à sua apreciação.
O Poder Judiciário adota procedimentos visando ao cumprimento da tutela da saúde, de maneira que o Estado forneça os medicamentos demandados judicialmente, sendo assim, a população tem legitimidade para pleitear judicialmente o amparo ao direito fundamental social à saúde e, por sua vez, o Estado tem legitimidade passiva, pois deve fornecer medicamentos.
As omissões administrativas relativas ao fornecimento de medicamentos têm recebido destaque nos tribunais. Em relação aos preceitos constitucionais, legais e regulamentares relativos ao direito à ampla assistência farmacêutica, tem-se notado as repetidas escusas da União, dos Estados e dos Municípios a cumpri-los, o que leva a um aprofundamento da concentração de posições jurídicas (GOUVÊA, texto digital, p. 40).
No caso dos remédios, é imperioso reafirmar que, além de qualquer decisão política, cumpre ao administrador público proporcionar o acesso irrestrito aos medicamentos de caráter essencial, vinculados à noção de mínimo existencial, indispensáveis à manutenção das condições de vida condigna do indivíduo. Nos limites deste patamar mínimo, a disponibilização ou não do medicamento deixa de ser matéria discricionária, tornando-se plenamente judiciável.
Para corroborar com este entendimento, pertinente transcrever ementa de acórdão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o qual dispõe que o art. 196 da CF/88, impõe ao Estado a atribuição de fornecer medicamentos, bem como fornecimento de tratamento médico, para pessoas carentes. Relata sobre a responsabilidade solidária estabelecida entre os Entes Federados para o atendimento integral à saúde, cabendo à União, Estado ou Município. Argumenta ainda ser dever da administração de prestar assistência à saúde, pois as políticas públicas que não concretizam os direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana desatendem o mínimo existencial, assegurado pela Carta Magna. Dessa forma, a autorização para o fornecimento do medicamento pela parte demandante é imprescindível, por se tratar de direito à vida e à saúde, protegidos constitucionalmente.
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO.
DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILI DADE SOLIDARIA DOS ENTES PÚBLICOS. DEVER DO ESTADO E DO MUNICÍPIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. 1. Preliminar de
