LIMITAÇÕES OU RESTRIÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
APLICABILIDADE DAS TEORIAS INTERNA E EXTERNA
Carlos Alberto Ferri1 Moisés Alves de Souza2 Resumo: O presente artigo visa apresentar de forma conceitual e teórica, questões relacionadas ao tema dos direitos fundamentais. O correto uso terminológico da expressão “Direitos fundamentais” e, a distinção quanto ao uso da expressão “Ge-ração” ou “Dimensão” dos Direitos fundamentais. Busca também apresentar se tais direitos são realmente absolutos. Apresenta também de forma conceitual a limita-ção ou restrilimita-ção dos direitos fundamentais pela teoria interna e teoria externa sob o prisma da teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy e, por fim, busca apresentar alguns pontos distintivos entre a teoria interna e a teoria externa.
Palavras-chave: Direitos fundamentais; Limitação; Restrição; Teoria interna; Teoria externa.
LIMITATIONS OR RESTRICTIONS OF FUNDAMENTAL RIGHTS:
APPLICABILITY OF INTERNAL AND EXTERNAL THEORIES
Abstract: This article aims to present in a conceptual and theoretical way,
is-sues related to the theme of fundamental rights. The correct terminological use 1
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2 Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Metodista de Piraci-caba (Unimep). E-mail: moises.souza@unasp.edu.br
8
of the expression “Fundamental Rights” and the distinction as to the use of the term “Generation” or “Dimension” of Fundamental Rights. It also seeks to state whether such rights are really absolute. It also presents in a conceptual way the limitation or restriction of the fundamental rights of internal theory and ex-ternal theory under the prism of Robert Alexy fundamental rights theory and, finally, it seeks to present some distinctive points between internal theory and external theory.
Keywords: Fundamental rights; Limitation; Restriction; Internal theory; Exter-nal theory.
Introdução
Embora aa expressões “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, apa-rentemente se referem ao mesmo conteúdo, veremos, que ambos têm distinção frente a doutrina. Fabio Konder Comparato (2013, p. 71) afirma que: “Direitos Humanos, trata-se afinal de algo que é inerente a própria condição humana, sem ligações com particularidades determinadas de indivíduos ou grupos”. Já os direitos fundamentais, “são os direitos humanos reconhecidos como tais pe-las autoridades, as quais se atribui poder políticos de editar normas tanto no interior dos Estados quanto no plano internacional”.
Para se referir aos direitos fundamentais com relação à sua organização no tempo e no espaço da sociedade, os doutrinadores têm utilizado as termino-logias, “gerações de direitos fundamentais” ou “dimensões dos direitos funda-mentais”. Atualmente, a tendência da maioria dos doutrinadores tem sido por utilizar a expressão “dimensões dos direitos fundamentais” se referindo às três divisões clássicas abordadas pela doutrina jurídica.
Ao se tratar dos direitos fundamentais, percebe-se que não são absolutos e, portanto, podem sofrer limitação ou restrição, por conta de normas estabeleci-das pelo legislador constituinte.
Nessa vertente se encontram duas teorias que tratam das concepções ine-rentes ao processo de “limitação” ou “restrição” dos direitos fundamentais, a teoria interna e a teoria externa, que será apresentada com fundamento na dis-tinção entre regras (posições definitivas) e princípios (mandamento de
9
Conceito de direitos fundamentais
Direitos fundamentais podem ser conceituados como os direitos positiva-dos no âmbito constitucional de determinado Estado, são direitos essenciais ao homem, garantindo condições materiais e morais indispensáveis à vida huma-na, tanto do indivíduo como da coletividade.
Em que pese aos diretos fundamentais trazer em seu termo um sentido de universalidade, devido a sua base ser vinculada aos princípios dos direitos humanos, não podemos olvidar que não são uniformes nos diplomas constitu-cionais dos Estados, por conta do contexto histórico-cultural da sociedade de cada Estado. Vale ressaltar que os direitos fundamentais de cada país podem se diferenciar devido às peculiaridades culturais e históricas da civilização da qual eles se referem.
Nesse sentido, complementa o emérito professor José Afonso da Silva (2008, p. 175), esclarecendo a dificuldade de desenvolver um conceito sintético
e preciso, por conta da variedade de expressões utilizadas pela doutrina, para se referir aos direitos fundamentais.
A ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no envol-ver histórico dificulta definir lhes um conceito sintético e preciso. Aumenta essa dificuldade e circunstância de se empregarem várias expressões para de-signá-los, tais como: Diretos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais do homem (SILVA, 2008, p. 175).
O doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 27) chama atenção pelo fato de se utilizar diversas terminologias para conceituar direitos fundamentais afirmando que: “a doutrina tem alertado para a heterogeneidade, ambiguidade e ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica, inclusive no que diz com o significado e conteúdo de cada termo utilizado”.
Nesse viés, se faz necessário apresentar os principais termos usados pelos doutrinadores, a fim de mostrar a correta utilização dos mesmos no que diz respeito ao seu significado e conteúdo.
Veja, portanto, nas palavras do doutrinador Silva (2008, p. 176), a definição das principais expressões utilizadas para se referir aos direitos fundamentais:
1) Direitos Naturais: “os direitos naturais tratam de direitos inerentes à na-tureza do homem, direitos inatos que cabem ao homem só pelo fato de ser homem”.
10
2) Direitos Humanos:3 “Direitos Humanos, é a expressão preferida nos
docu-mentos internacionais”.
3) Direitos Individuais:4 “Direitos individuais dizem-se aos direitos do
in-divíduo isolado […] É usada na Constituição para exprimir o conjunto dos direitos fundamentais concernentes à vida, à igualdade, à segurança e a pro-priedade”.
4) Direitos públicos Subjetivos:5 “constituem um conceito técnico-jurídico do
Estado liberal […]”.
5) Liberdades Fundamentais6 e Liberdades Públicas:7 “São também
expres-sões usadas para exprimir direitos fundamentais. São conceitos limitativos e insuficientes”.
No conceito de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2009, p. 28), “as liberda-des públicas que antes era entendida por direitos individuais, na visão contem-porânea, constituiu o núcleo dos direitos fundamentais”.
Ferreira Filho (2009, p. 28) ressalta com propriedade que “aos direitos fun-damentais se agregaram primeiro os direitos econômicos e sociais, depois os di-reitos de solidariedade, mas estes outros didi-reitos não renegam essas liberdades, visam antes a completá-las”.
3 2 Contra a expressão “direitos humanos”, assim como a expressão “direitos do Homem”, obje-ta-se que não há direito que não seja humano ou do homem, afirmando-se que só o ser humano pode ser titular de direitos. Silva (2008, p. 176) pondera que “talvez já não mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um direito especial de proteção dos animais”.
4 Ressumbra individualismo que fundamentou o aparecimento de declarações do século 18. É a terminologia que a doutrina tende a desprezar cada vez mais. Contudo, é ainda empregada para grupo de direitos fundamentais, correspondente ao que se tem denominado direitos civis ou liberdade civis (SILVA, 2008, p. 176).
5 ŝƌĞŝƚŽƐƵďũĞƟǀŽĐŽŶĐĞŝƚƵĂͲƐĞĐŽŵŽƉƌĞƌƌŽŐĂƟǀĂƐĞƐƚĂďĞůĞĐŝĚĂƐĚĞĐŽŶĨŽƌŵŝĚĂĚĞĐŽŵƌĞŐƌĂƐ ĚĞŝƌĞŝƚŽŽďũĞƟǀŽ͘EĞƐƐĞƐĞŶƟĚŽ͕ƐĞƵĞdžĞƌĐşĐŝŽ͕ŽƵŶĆŽ͕ĚĞƉĞŶĚĞĚĂƐŝŵƉůĞƐǀŽŶƚĂĚĞĚŽƟƚƵ-ůĂƌ͕ƋƵĞĚĞůĞƐƉŽĚĞĚŝƐƉŽƌĐŽŵŽŵĞůŚŽƌůŚĞƉĂƌĞĐĞƌ͕ĂƚĠŵĞƐŵŽƌĞŶƵŶĐŝĄͲůŽƐŽƵƚƌĂŶƐĨĞƌŝͲůŽƐ͕ ĂůĠŵĚĞƐĞƌĞŵƉƌĞƐĐƌŝơǀĞŝƐ͕ƐŝƚƵĂĕƁĞƐĞƐƐĂƐŝŶĐŽŵƉĂơǀĞŝƐĐŽŵŽƐĚŝƌĞƚŽƐĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐĚŽ ŚŽŵĞŵ;^/>s͕ϮϬϬϴ͕Ɖ͘ϭϳϲͲϭϳϳͿ͘ 6 YƵĂŶƚŽăĞdžƉƌĞƐƐĆŽ͞ůŝďĞƌĚĂĚĞƐĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐ͕͟ƉĂƌĂ^ŝůǀĂ;ϮϬϬϴͿ͕ĞůĂĠƵƐĂĚĂĚĞĨŽƌŵĂƌĞƐƚƌŝ-ƚĂ͕ƌĞĨĞƌŝŶĚŽĂƉĞŶĂƐĂĂůŐƵŵĂƐůŝďĞƌĚĂĚĞƐ͘ 7 :ĄĂĞdžƉƌĞƐƐĆŽ͞ůŝďĞƌĚĂĚĞƐƉƷďůŝĐĂƐ͕͟^ŝůǀĂ;ϮϬϬϴ͕Ɖ͘ϭϳϳͿĞdžƉůŝĐĂƋƵĞĞůĂĠƵƐĂĚĂƉĞůĂĚŽƵƚƌŝŶĂ ĨƌĂŶĐĞƐĂ͕ŽŶĚĞŶĆŽĨĂůƚĂŵĞƐĨŽƌĕŽƐƉĂƌĂĚĂƌͲůŚĞƐƐŝŐŶŝĮĐĂĕĆŽĂŵƉůĂĂďƌĂŶŐĞŶƚĞĚŽƐĚŝƌĞŝƚŽƐ ĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐĞŵŐĞƌĂů͕ĞƐƉĞĐŝĂůŵĞŶƚĞũŽŐĂŶĚŽĐŽŵŽƐĐŽŶĐĞŝƚŽƐůŝďĞƌĚĂĚĞͲĂƵƚŽŶŽŵŝĂ;ŝŐƵĂů ĂŽƐĚŝƌĞŝƚŽƐŝŶĚŝǀŝĚƵĂŝƐĐůĄƐƐŝĐŽƐͿĞůŝďĞƌĚĂĚĞͲƉĂƌƟĐŝƉĂĕĆŽ;ƚĂŵďĠŵĐŚĂŵĂĚĂĚĞ͞ůŝďĞƌĚĂĚĞƐ ƉŽůşƟĐĂƐ͕͟ƋƵĞĐŽƌƌĞƐƉŽŶĚĞŵĂŽŐŽnjŽůŝǀƌĞĚŽƐĚŝƌĞŝƚŽƐƉŽůşƟĐŽƐͿ͘
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Já a expressão “direitos fundamentais do homem”,8 nas palavras de Silva (2009, p. 176), “constitui a expressão que resumem a concepção da ideologiapolítica de cada ordenamento jurídico”.
Por fim, encerrando essa digressão conceitual do termo direitos funda-mentais, chama a atenção o enunciado de Richard Pae Kim, (2015, p. 275), escla-recendo o que atualmente é entendido pela doutrina por direitos fundamentais ao afirmar que: “Embora os ‘direitos humanos’ sejam considerados universais, para todos os povos e em todos os tempos, sob uma dimensão jusnaturalista, a doutrina tem sedimentado o entendimento no sentido de que os “direitos fun-damentais” são aqueles, institucionalmente e juridicamente garantidos, com limitação no espaço e no tempo”.
Distinção entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais
Os direitos humanos são aqueles previstos e positivados nos tratados inter-nacionais indispensáveis para uma existência humana digna, compreendendo os direitos universais que fazem referências, aos direitos individuais, sociais e políticos, tais como o direito à vida, à saúde, à liberdade, à igualdade, à moradia, à educação, à intimidade e muitos outros.
Nessa esteira, Brega Filho (2002, p. 72) afirma que os direitos humanos são essenciais, sem os quais não se reconhece o conceito estabelecido de vida. Todavia, os direitos humanos têm a característica de indivisibilidade. Citanto Belisário dos Santos Junior, Brega Filho (2002, p. 72) assevera que os direitos humanos são indivisíveis e que devem ser cumpridos globalmente.9
Por outro lado, os direitos fundamentais, são os reconhecidos e positiva-dos constitucionalmente em cada estado e, segundo Brega Filho (2002), seriam os interesses jurídicos previstos na Constituição a fim de proporcionar a exis-tência da vida humana de forma digna.
8 Nos qualificativos fundamentais, acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem, no sentido de a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da es-pécie, mas no sentido de pessoa humana. “Direitos fundamentais do homem” significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais (SILVA, 2008, p. 178).
9 Na íntegra da citação, Brega Filho (2002, p. 72) descreve as palavras de Belisário dos Santos Junior, afirmando que os “direitos humanos serão aqueles essenciais, sem os quais não se reco-nhece os conceitos estabelecido de vida. Não há uma relação estabelecida e final de tais direitos, já que seu caráter é progressivo, correspondendo a cada momento ao estágio cultural da civili-zação, como se vê nas sucessivas gerações”.
12
Como bem salientou Sarlet (2009, p. 29),10 os direitos fundamentais se di-ferem de direitos humanos: “’Direitos humanos’ são os positivados na esfera do
direito internacional ao passo que ‘Direitos fundamentais’ são os reconhecidos
ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno de cada Estado” (SARLET, 2009, p. 29).
A explicação de Vladimir Brega Filho (2002, p. 73), citando Canotilho,11 também é pertinente a respeito da distinção entre os direitos fundamentais e di-reitos humanos, ao escrever que são frequentemente utilizados como sinônimos, porém podem ser distinguidos por sua origem e seu significado.
Leite (2011, p. 34)12 também estabelece uma distinção entre direitos huma-nos e direitos fundamentais. Os direitos humahuma-nos, por serem universais, estão reconhecidos tanto na Declaração Universal de 1948 quanto nos costumes, nos princípios jurídicos e nos tratados internacionais, ao passo que os direitos fun-damentais estão positivados nos ordenamentos internos de cada Estado, espe-cialmente nas suas Constituições.
10 Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos fundamentais) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser hu-mano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser huma-no como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional) (SARLET, 2009, p. 29).
11 ĂŶŽƟůŚŽ;apudZ '&/>,K͕ϮϬϬϮͿĞdžƉůŝĐĂƋƵĞĂƐĞdžƉƌĞƐƐƁĞƐdireitos do Homem e direitos
fundamentaisƐĆŽĨƌĞƋƵĞŶƚĞŵĞŶƚĞƵƟůŝnjĂĚĂƐĐŽŵŽƐŝŶƀŶŝŵĂƐ͕ƉŽƌĠŵƉŽĚĞŵƐĞƌĚŝƐƟŶŐƵŝĚĂƐ
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12 Pontua o autor que nem todo direito fundamental pode ser considerado um direito humano, no entanto, por outro lado, nem todo direito humano pode ser considerado um direito funda-mental. É o caso, por exemplo, do direito à vida, que nos termos do art. 5º, caput, da CF/88, é um direito fundamental no Brasil, mas, em alguns ordenamentos jurídicos, existe a pena de morte, demonstrando que, em alguns países, o direito à vida não é fundamental, embora seja reconhecido como um direito humano no plano internacional (LEITE, 2011, p. 34).
13
Nesse conceito de contraponto entre direitos humanos e direitos funda-mentais, Sarlet (2009)13 exemplifica que nem todos os direitos fundamentais pode ser exercido por todos independentemente de sua condição, ao passo que os direitos humanos são atribuídos a qualquer um de forma ampla.No entanto, a inferência que se pode fazer entre os direitos humanos e direitos fundamentais é que, no fundo, se trata do mesmo conteúdo, porém, os direitos humanos têm um alcance mais amplo, por estar relacionado aos ordenamentos internacionais (tratados e convenções), ao passo que os direitos fundamentais são mais restritos, por guardar relação aos direitos positivados constitucionalmente em um determinado Estado.
Dimensão ou geração de Direitos fundamentais
No que tange à organização dos direitos fundamentais no tempo e no espaço da sociedade, os doutrinadores têm utilizado as terminologias “gerações de direitos fundamentais” ou “dimensões dos direitos fundamentais”. É comum a utilização de ambos os termos, porém, atualmente se observa a tendência da maioria dos doutrinadores em preferir utilizar a expressão “dimensões dos di-reitos fundamentais”.
Há um sentido por essa preferência, visto que a expressão “geração”, nos leva a pensar em algo que deixaria de existir com o passar do tempo para dar lugar a outro que estivesse surgindo. Por isso, é necessária uma breve conside-ração, quanto ao uso da terminologia “dimensão”.
Antes de mais nada, vale consignar que neste parâmetro de análise quanto a utilização pela doutrina de uma expressão ou de outra, a divergência é pura-mente no contexto terminológico e não à natureza jurídica, sendo esta última, consensualmente aceita entre os doutrinadores.
13 Sarlet (2009, p. 34) frisa que nem todos os direitos constitucionais podem ser exercitados por qualquer pessoa, já que alguns direitos fundamentais se referem tão somente aos cidadãos de determinado Estado. Assim, por exemplo, o direito de voto e o direito de ser eleito podem até encontrar menção entre os direitos civis e políticos constantes em documentos internacionais, mas, no que concerne ao seu efetivo exercício, sua titularidade está restrita aos cidadãos de cada país. O mesmo pode afirmar-se com relação aos direitos de propor ação popular, ou mesmo de participar de plebiscitos ou integrar proposta de iniciativa popular legislativa, apenas para fi-carmos em terreno nacional. Em contrapartida, os direitos humanos são atribuídos a qualquer um, e não apenas aos cidadãos de determinado Estado, razão pela qual também são denomi-nados de direitos de todos.
14
Conforme aludido por Sarlet (2009, p. 45):14
[…] os direitos fundamentais não são estáticos, e sim um processo progressivo de reconhecimento que se evolui ao longo do tempo. Portanto, o uso da ex-pressão “gerações” pode ensejar a falsa imex-pressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimen-sões” dos direitos fundamentais.
Sob o aspecto da classificação, os direitos fundamentais são classificados majoritariamente pelos doutrinadores em três dimensões. E alguns doutrina-dores passaram a admitir a existência de uma quarta dimensão.15 Porém, tra-remos um breve conceito apenas referente às três dimensões sedimentadas pela doutrina.
Primeira Dimensão: direitos da liberdade (direitos individuais, civis e po-líticos), assim conceituado por Bonavides (2006, p. 563-564):
Os direitos da primeira geração ou direito da liberdade tem por titular o in-divíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é o seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.
Segunda Dimensão: direitos da igualdade (direitos sociais, culturais e eco-nômicos) que exige do Estado prestação positiva, assim também conceituado por Bonavides (2000, p. 518):
14 Recorte do texto na integra. “O uso da expressão “gerações” pode ensejar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. Neste contexto, aludiu-se, entre nós, de forma notadamente irôni-ca, ao que se chama de “fantasia das chamadas gerações de direitos”, que, além da imprecisão terminológica já consignada, conduz ao entendimento equivocado de que os direitos funda-mentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento. Ressalte-se, todavia, que a discordância reside essen-cialmente na esfera terminológica, havendo, em princípio, consenso no que diz com o conteúdo das respectivas dimensões e “gerações” de direitos”.
15 Segundo Paulo Bonavides, “São direitos de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência” (BONAVIDES, 2006, p. 571).
15
São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das mais distintas formas de Estado Social […] Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se pode separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula.
Terceira Dimensão: direitos de fraternidade ou de solidariedade (direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente saudável e à comunicação) concei-tuado nas palavras de Ingo Sarlet (2009, p. 48):
Os direitos fundamentais da terceira dimensão, também denominados de di-reitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se à proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa.
Bonavides (2008, p. 173) acentua que “não houve simples inspiração das declarações dos direitos, eles foram alcançados, por reivindicações e lutas”.
Neste prisma, Richard Pae Kim (2015, p. 279)16 complementa que “os di-reitos foram paulatinamente conquistados pelas nações, mesmo porque o ciclo histórico de cada país diverge, bem como o processo de implantação dos seus direitos fundamentais”.
A evolução gradativa dos direitos fundamentais ao longo do tempo foi notó-ria, visto que, nos primórdios, guardava relação praticamente no âmbito da prote-ção individual (primeira dimensão) e, com o passar do tempo, passou a abranger a proteção coletiva (segunda dimensão), ao passo, que se desenvolveu para pro-teger grupos humanos com direitos de titularidade coletiva (terceira dimensão).
Limitação ou restrição dos Direitos Fundamentais
Se os direitos fundamentais são passíveis de limitação ou restrição, isso in-fere que eles não possuem caráter absoluto, essa é uma premissa que foi clareada
16 Para o professor Kim (2015, p. 279), parece evidente que a classificação, sob o aspecto científi-co, não se deve levar em conta a cronologia em que os direitos foram paulatinamente conquis-tados pelas nações, mesmo porque o ciclo histórico de cada país diverge, bem como o processo de implantação dos seus direitos fundamentais. Ademais, uma geração, ou dimensão de cada espécie de direito fundamental não substitui a outra, mas se completa.
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de forma categórica nas palavras de Cavalcante Filho (2015, p. 7),17 ao afirmar que: “Nenhum direito fundamental é absoluto. Com efeito, direito absoluto é uma contradição em termos. Mesmo os direitos fundamentais sendo básicos, não são absolutos, na medida em que podem ser relativizados”.
O Min. Celso de Mello, enfatiza que por razões de relevantes interesses públicos não há no nosso ordenamento constitucional direitos que se revistam de caráter absoluto:
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos esta-tais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexis-tência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.18
Como visto, os direitos fundamentais não são absolutos, portanto, são pas-síveis de restrição ou limitação, termos que podem ser melhor compreendidos nas palavras do professor Kim (2015, p. 283), ao proferir que:
Como restrição ou limitação, há que se entender como sendo toda ação ou omissão de qualquer dos poderes públicos, ou mesmo do particular, que ve-nha a reduzir um direito fundamental. Uma vez que os direitos fundamen-tais não são absolutos ou ilimitados, eles se encontram submetidos a uma
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18 Trecho retirado do texto “Ementa: Comissão Parlamentar de Inquérito – Poderes de Inves-tigação (CF, Art. 58, § 3º”. Disponível em: <https://bit.ly/2MJwqft>. Acesso em: 13 ago. 2017.
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série de condicionamentos, que podem ser denominados de limites ou res-trições, e que delimitam o exercício válido de uma prerrogativa subjetiva em determinadas circunstâncias.
Nessa seara das restrições dos direitos fundamentais encontram-se as pre-missas que os direitos fundamentais são restringidos de forma direta ou indi-reta. Forma direta, é quando a norma restritiva vem expressa no ordenamento constitucional, forma indireta é através de norma restritiva com fundamento constitucional.
Nesse sentido, Sarlet (2009, p. 391-392) explica que:
No que diz respeito às espécies de limitações, registra-se substancial consen-so quanto ao fato de que os direitos fundamentais podem ser restringidos tanto por expressa disposição constitucional como por norma legal promul-gada com fundamento na Constituição. Da mesma forma, há quem inclua uma terceira alternativa, vinculada à possibilidade de se estabelecer restri-ções por força de colisões entre direitos fundamentais, mesmo inexistindo limitação expressa ou autorização expressa assegurando a possibilidade de restrição pelo legislador.
Como exemplos de restrições diretamente constitucionais na Constituição de 1988, encontra-se o “Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Art. 5°, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, nin-guém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Art. 5º, XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” (BRASIL, 1988, ênfase acrescentada).
Por sua vez, também se encontram no ordenamento constitucional as res-trições indiretamente constitucionais, que são as resres-trições não expressas no texto constitucional, nas quais a Constituição autoriza o legislador através de leis infraconstitucionais. Um exemplo disso se encontra no “Art. 5º, XII - é in-violável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (BRASIL, 1988, ênfase acrescentada).
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Como restou consignado, o ordenamento constitucional brasileiro admite restrições aos direitos fundamentais por normas não expressas em seu catálogo, porém, é importante frisar as palavras de Novais (2003, p. 955),19 observando que “esta admissibilidade não é de livre criação do legislador constituinte, de-pende portanto, do reconhecimento da complexa natureza estrutural dos direi-tos fundamentais”.
Esse conceito implica na correta interpretação por parte do aplicador de direito a uma norma de restrição indiretamente constitucional, pois o mesmo deve fazer um exercício cuidadoso de análise ao caso concreto, para que não ocorra de aplicar a norma por sua livre opção e, assim, distanciar da real inten-ção do legislador.
Nesse mesmo sentido é pontual o enunciado do professor Kim (2015, p. 289), ao afirmar que:
[…] a correta interpretação constitucional precisa calcar-se no plano jurídico, de um lado, e, de outro, num plano político, garantindo o equilíbrio, posto que na análise da interpretação da norma constitucional espera-se dos órgãos constitucionais o ajuste do interesse público que revele o sentimento da cole-tividade e de justiça.
Veja que, independentemente da alternativa estabelecida para limitar ou restringir um direito fundamental, ela deverá ser pautada de forma direta ou indiretamente no ordenamento constitucional.
Conceitos de limitações ou restrições aos Direitos Fundamentais pelas
Teorias Interna e Externa
19 ͞ĂĚŵŝƐƐŝďŝůŝĚĂĚĞĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůĚĞƌĞƐƚƌŝĕƁĞƐŶĆŽĞdžƉƌĞƐƐĂŵĞŶƚĞĂƵƚŽƌŝnjĂĚĂƐĞŽƐĞƵƌĞŐŝ-ŵĞĚĞĐŽƌƌĞŵ͕ĂƐƐŝŵ͕ŶĆŽĚĞƵŵĂůŝǀƌĞĐƌŝĂĕĆŽŽƵŽƉĕĆŽĚŽůĞŐŝƐůĂĚŽƌĐŽŶƐƟƚƵŝŶƚĞƐƵƐĐĞƉơǀĞů ĚĞƐĞƌĂƉƌĞŶĚŝĚĂƉĂƌƟƌĚĂŝŶƚĞƌƉƌĞƚĂĕĆŽĚĂƐŶŽƌŵĂƐĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂŝƐ͕ŵĂƐ͕ĂŶƚĞƐ͕ĚĂŶĂƚƵƌĞnjĂ ĞƐƚƌƵƚƵƌĂůĐŽŵƉůĞdžĂĚŽƐĚŝƌĞŝƚŽƐĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐƋƵĞ͕ƐŽďƉĞŶĂĚĞĚĞƐǀŝƌƚƵĂŵĞŶƚŽĚŽƐƉƌŝŶĐş-ƉŝŽƐĞƐƚƌƵƚƵƌĂŶƚĞĚŽ ƐƚĂĚŽĚĞŝƌĞŝƚŽ͕ŽƉƌſƉƌŝŽůĞŐŝƐůĂĚŽƌĐŽŶƐƟƚƵĐŝŽŶĂůƚĞŵƋƵĞƌĞĐŽŶŚĞĐĞƌ͘ Essa natureza manifesta-se de um lado um caráter dos direitos fundamentais como trunfos ou ĂƌŵĂĚƵƌĂƐĐŽŶƚƌĂĂĚĞĐŝƐĆŽĚĂƐŵĂŝŽƌŝĂƐƉŽůşƟĐĂƐƋƵĞŐĂƌĂŶƚĞĂŽƐďĞŶƐũƵƐĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂůŵĞŶ-ƚĞƚƵƚĞůĂĚŽƐƵŵĂƉƌŽƚĞĕĆŽƋƵĂůŝĮĐĂĚĂĞƉƌŝǀŝůĞŐŝĂĚĂ͕ŵĂƐƚƌĂĚƵnjͲƐĞƚĂŵďĠŵ͕ĚĞŽƵƚƌŽůĂĚŽ͕ŶŽ condicionamento dos direitos fundamentais por uma reserva geral imanente de ponderação ŽƵĚĞĐŽŵƉĂƟďŝůŝnjĂĕĆŽĐŽŵƚŽĚŽƐŽƐďĞŶƐƋƵĞŵĞƌĞĕĂŵ͕Ğŵ ƐƚĂĚŽ ĚĞŝƌĞŝƚŽ͕ƉƌŽƚĞĕĆŽ ũƵƌşĚŝĐĂ͟;EKs/^͕ϮϬϬϯ͕Ɖ͘ϵϱϱͿ͘
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Antes de adentrar na concepção da teoria interna ou externa, é de suma importância estabelecer que, conforme Alexy (2015),20 para saber qual teoria está correta, dependerá essencialmente da concepção de normas dos direitos fundamentais como regras ou princípios ou seja, da concepção das posições de direitos fundamentais como posições definitivas ou prima facie.Para tanto, será necessário, mesmo que sucintamente, pontuar as distin-ções entre regras ou princípios e as posidistin-ções de direitos fundamentais como posições definitivas ou prima facie, pela teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy.
Segundo Alexy (2015, p. 87):
Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferen-te. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.
Nesse mesmo prisma, Alexy (2015, p. 90-91) define princípios na seguin-te concepção:
[…] princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior me-dida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princí-pios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracteriza-dos por poderem ser satisfeitos em graus variacaracteriza-dos e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.
As regras são normas que determinam exatamente a exigência do que fazer ou não fazer e, nesse sentido, Alexy (2015, p. 91) esclareceu com as seguintes palavras:
Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, 20 “Saber se correta é a teoria externa ou a teoria interna é algo que depende essencialmente da
concepção de normas de direitos fundamentais como regras ou como princípios, ou seja, da concepção das posições de direitos fundamentais como posições definitivas ou prima facie. Se se parte de posições definitivas, então, a teoria externa pode ser refutada; se se parte de posições prima facie, então, é a teoria interna que o pode ser” (ALEXY, 2015, p. 278).
20
nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.
Com referências às distinções entre regras e princípios, Alexy (2015, p. 91) conclui que “Toda norma é uma regra ou um princípio”.
No que tange às posições dos direitos fundamentais, Silva (2008, p. 63 – 64) ajuda a esclarecer que, para essa teoria, como “princípios” se entende “man-damentos de otimização”, ou seja, como norma que garante direitos ou impõem deveres prima facie. Em contrapartida, as regras sempre estarão em contrapo-sição aos princípios, ou seja, como normas que garantem direitos ou impõem deveres definitivos.
Teoria Interna
Conforme Robert Alexy (2015, p. 277),21 a teoria interna tem sua susten-tação em um único objeto, o direito com um determinado conteúdo e, nessa teoria, o conceito de restrição é substituído pelo conceito de limite.
No escólio de Silva (2008, p. 128), a ideia central da teoria interna pode-ria ser resumida na máxima frequentemente utilizada no direito francês, segun-do a qual ”o direito cessa onde o abuso começa” e complementa afirmansegun-do que:
[…] a partir do enfoque da teoria interna - e daí o seu nome - que o processo de definição dos limites de cada direito é algo interno a ele. É sobretudo nessa perspectiva que se pode falar em limites imanentes. Assim, de acordo com a teoria interna, “existe apenas um objeto, o direito com seus limites imanentes (SILVA, 2008, p. 128).
O professor Trindade Cavalcante Filho (2015, p. 21) enfatiza que “para a teoria interna, o conteúdo de um direito só pode ser definido após ser confron-tado com os demais: não existem restrições a um direito, mas definições de até onde vai esse direito”.
Nesse diapasão, a compreensão é que os direitos fundamentais pela teo-ria interna, em um caso concreto de conflito entre o conteúdo das normas, a solução se encontraria dentro do próprio ordenamento constitucional sem
21 Um cenário completamente diferente é a base de sustentação da teoria interna. Segundo ela, não há duas coisas - o direito e sua restrição, mas apenas uma: o direito com um determinado conteúdo. O conceito de restrição é substituído pelo conceito de limite. Dúvidas acerca dos limites do direito não são dúvidas sobre quão extensa pode ser sua restrição, mas dúvidas sobre seu conteúdo. Quando eventualmente se fala em “restrições” no lugar de “limites”, então, se fala em “restrições imanentes”. (ALEXY, 2015, p. 277).
21
depender de fatores externos, o qual o próprio conteúdo da norma, revelaria o limite imanente22 a este direito.Silva (2008, p. 131)23 também afirma que, na teoria interna, os direitos fun-damentais não sofrem colisões posteriores, chegando portanto em uma conclu-são que em termos de estrutura normativa, os direitos a partir deste enfoque tem estrutura de regras com posições definitivas, sendo que em determinada situação jurídica, em que ocorra conflitos entre regras, essas devem ser aplica-das em sua totalidade, pelo critério da validade da(s) norma(s) jurídica(s), pro-curando a solução sem relatividade, mais do raciocínio natural quando se trata de regras o “tudo ou nada”.
Neste sentido escreveu Silva (2008, p. 130):
No âmbito da teoria interna não há como falar que determinada ação seja prima facie garantida por uma norma de direito fundamental, mas que, em decorrência das circunstâncias – fáticas e jurídicas – no caso concreto, tal ação deixe de ser protegida. Nesses casos, o direito no qual a ação se baseia não existe, ou pelo menos na forma como a ele se recorre.
A partir deste esclarecimento, se definir direitos fundamentais e sua exten-são pela teoria interna, será impossível praticar um processo de sopesamento, visto que a garantia do direito fundamental seria definitiva e não prima facie.
Por fim, a teoria interna segundo os doutrinadores não assegura que os di-reitos sejam absolutos, condição que seria impossível sustentar. Pelo contrário, defende a possibilidade de assegurar o direito através de análise das “limitações previamente existentes no ordenamento constitucional, caracterizado pelos seus limites imanentes.
22 ^ŝůǀĂ;ϮϬϬϴ͕Ɖ͘ϭϯϭͿĞƐĐůĂƌĞĐĞƋƵĞƉĂƌĂŶĆŽƚĞƌƋƵĞƉĂƌƟƌĚĞƵŵƉƌĞƐƐƵƉŽƐƚŽŝŶƐƵƐƚĞŶƚĄǀĞů ĚĞĚŝƌĞŝƚŽƐĂďƐŽůƵƚŽƐ͕ĂƚĞŽƌŝĂŝŶƚĞƌŶĂƚĞŶĚĞĂƌĞĐŽƌƌĞƌăŝĚĞŝĂĚĞůŝŵŝƚĞƐŝŵĂŶĞŶƚĞƐ͘KƐĚŝƌĞŝƚŽƐ ĨƵŶĚĂŵĞŶƚĂŝƐŶĞƐƚĂƉĞƌƐƉĞĐƟǀĂ͕ŶĆŽƐĆŽĂďƐŽůƵƚŽƐ͕ƉŽŝƐƚĞŵƐĞƵƐůŝŵŝƚĞƐĚĞĮŶŝĚŽƐ͕ŝŵƉůşĐŝƚĂ ŽƵĞdžƉůŝĐŝƚĂŵĞŶƚĞ͕ƉĞůĂƉƌſƉƌŝĂĐŽŶƐƟƚƵŝĕĆŽ͘
23 Fazendo referência à Martin Borowski, Silva (2008, p. 131) afirma que, “A fixação desses li-mites, por ser um processo interno, não é definida e nem influenciada por aspectos externos, sobre tudo não por colisões com outros direitos. Se isso é assim – ou seja, se a definição do conteúdo e da extensão de cada direito não depende de fatores externos e, sobretudo, não sofre influência de possíveis colisões posteriores, a conclusão a que se pode chegar, em termos de estrutura normativa, é que direitos definidos a partir do enfoque da teoria interna têm sempre a estrutura de regras”.
22
Teoria Externa
Diferentemente da teoria interna que sustenta a existência de um único objeto, o “direito e seus limites”, a teoria externa pressupõem a existência do “direito em si e suas restrições”, dividindo esse objeto em dois. Desta maneira, Alexy ( 2015, p. 277) frisa que não existe necessariamente uma relação entre o conceito de direito e o conceito de restrição. Segundo ele, a relação existe a partir da exigência externa em conciliar os direitos de diversos indivíduos, bem como direitos individuais e interesses coletivos.
No escólio de Alexy (2015, p. 277), ele afirma que:
O conceito de restrição a um direito sugere a existência de duas coisas – o di-reito e sua restrição –, entre as quais há uma relação de tipo especial, a saber, uma relação de restrição. Se a relação entre direito e restrição for definida dessa forma, então, há, em primeiro lugar, o direito em si, não restringido, e, em segundo lugar, aquilo que resta do direito após a ocorrência de uma res-trição, o direito restringido. Essa é a concepção que, normalmente de forma crítica, é denominada de teoria externa.
Insta destacar que, conforme Silva (2008, p. 138), essa diferenciação do direito em si destacada dele as suas restituições, que aparentemente é insignifi-cante, “não é uma mera filigrana teórica, tem, no entanto, grandes consequên-cias práticas e teóricas”. Continua ele afirmando que “boa parte daquilo que a doutrina e a jurisprudência tomam como dado é, na verdade produto desta simples divisão teórica entre o direito em si e suas restrições”.
Silva (2011, p. 138) assevera ainda que:
É principalmente a partir dessa distinção que se pode chegar ao sopesamento como forma de solução das colisões entre direitos fundamentais e, mais do que isso, à regra da proporcionalidade, com suas três sub-regras - adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isso porque é somente a partir do paradigma da teoria externa, segundo o qual as restrições, qualquer que seja a sua natureza, não têm nenhuma influência no conteúdo do direito, podendo apenas, no caso concreto, restringir o seu exercício […].
Fica notório, pelas citações acima que, para a teoria externa, os direi-tos fundamentais têm estrutura normativa de princípios, e são, portanto, considerados como mandamentos de otimização e, em caso de colisão entre direitos fundamentais, o sopesamento será utilizado como forma de buscar a solução no caso concreto.
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Principais pontos distintivos entre a teoria interna e a teoria externa
Teoria Interna:
• Diante da ocorrência de conflitos: busca a solução no próprio texto constitu-cional por entender que a definição de limites de cada direito é algo interno a ele, revelado pelos limites imanentes.
• Objeto: único (o direito e seus limites).
• Restrição aos direitos fundamentais: não aceita a possibilidade de restrição, apenas a limitação.
• Limitação aos direitos fundamentais: apenas as limitações presentes na pró-pria Constituição Federal.
• Influência de fatores externos: não depende de fatores externos, consequentemente não sofre influência de possíveis colisões, portanto, não admite ponderação “sopesamento”.
• Estrutura normativa: tem estrutura normativa de regras (posições definitivas). • No caso concreto: não trabalha com a ideia de direito Prima Facie (apenas
posições definitivas).
• É possível aplicar a teoria interna em direitos de segunda dimensão (direitos sociais prestacionais) no conceito de “delimitação”24 (KIM, 2015, p. 294).
Teoria Externa:
• Diante da ocorrência de colisões: identifica os direitos Prima Facie e busca encontrar a solução adequada pelo critério do sopesamento.
• Objeto: dividido em dois (o direito em si /e sua restrição).
• Restrição aos direitos fundamentais: as restrições não influência no conteúdo do direito, apenas restringe o seu exercício.
• Sofrem restrições: por normas constitucionais ou infraconstitucionais.
24 Texto na integra: “Embora entenda que no caso dos direitos fundamentais sociais presta-cionais, ao invés da terminologia a “limitação ao direito social” o ideal seria a utilização da expressão “delimitação do conteúdo do direito social”, pois o direito social é conformado de acordo com os preceitos da Constituição, e não, limitado, a teoria interna parece responder me-lhor ao ordenamento jurídico vigente no caso dos direitos de segunda dimensão. O fato é que, independentemente da nomenclatura que se dê – limitação ou delimitação do direito social - haverá sempre na ação positiva estatal, determinados limites imanentes, fronteiras implícitas e apriorísticas, inseridas na própria execução das políticas públicas decorrentes dos processos legislativo, orçamentário, administrativo e, até mesmo e se o caso, de um processo judiciário” (KIM, 2015, p. 294).
24
• Critério da proporcionalidade: adequação e necessidade (essencial e indispen-sável nas hipóteses de colisão).
• Estrutura normativa: estrutura normativa de princípios (Mandamentos de otimização)
• No caso concreto: trabalha diretamente com a ideia do direito Prima Facie. • É impossível aplicar em direitos de segunda dimensão que exigem prestações
positivas do Estado (falta de mandamento de otimização, eficácia condicionada à execução de políticas públicas) (KIM, 2015, p. 294).
Considerações finais
Em que pese, destacar que a distinção entre as expressões “direitos huma-nos” e “direitos fundamentais”, se diz respeito aos direitos positivados nos or-denamentos internacionais e no ordenamento constitucional de cada Estado e, sem aqui adentrar no mérito de qual é superior ou não, o que torna perceptível é que ambos têm o intuito de assegurar ao ser humano os seus direitos de forma plena, seja no âmbito individual ou de forma coletiva.
Não há de se olvidar que também foi aludido neste trabalho que nem um direito é considerado absoluto e, para que se tenha a plena fluidez e harmonia dos direitos fundamentais de forma isonômica a todos, são necessários impor limites ou restrições a esses direitos.
Neste condão de limitar ou restringir os direitos fundamentais está a capa-cidade do legislador, de forma sóbria e equilibrada, se utilizar da teoria correta seja ela a teoria interna ou a teoria externa, para elaborar leis de tal forma que, diante de um caso concreto, seja ele de colisão entre direitos individuais ou diante de um fato que venha delimitar o alcance de uma prestação de serviço do estado, o aplicador do direito possa transmitir a segurança jurídica que a sociedade espera de um ordenamento constitucional.
Referências
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25
BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. Disponível em: <https://bit.ly/1bJYlGL> Acesso em: 15 ago. 2016.
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