ATIVISMO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

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LUIZ RICARDO LIMA DE ALBUQUERQUE1

REBECA DOURADO DE LIMA2

DIEGO KEDSON DOS SANTOS3

RENAUD PONTE AGUIAR4

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar os aspectos inerentes ao fenômeno do ativismo

judicial, observado sob o aspecto de instrumento na busca da efetivação do Direito Constitucional à saúde. Diante do direito positivo fundamental à saúde estabelecido em nossa carta maior, surge a necessidade de implementação efetiva desta tutela para o cidadão, efetividade nem sempre encontrada através da legislação e ainda dificultada pelas limitações de ordem orçamentária encontradas nas esferas de poder. A análise apresentada busca estudar o ativismo judicial como forma de garantir a aplicação destes direitos fazendo uma explanação sobre a Constituição Federal de 1988, o garantismo com que esta se apresenta no que tange aos Direitos fundamentais e a nova atuação do judiciário Brasileiro diante da ineficácia das políticas públicas voltadas para a saúde.

Palavras-chave: Ativismo judicial. Judicialização. Direito à saúde. Políticas públicas.

INTRODUÇÃO

O Ativismo Judicial tem ganhado grande notabilidade nos últimos anos no Brasil, passando a figurar como importante ferramenta para a concretização de valores constitucionais, dentre os quais destaca-se o Direito à Saúde, consagrado em diversos dispositivos de nossa carta magna.

Tendo suas origens ligadas ao Direito Norte-Americano, mais precisamente à atividade exercida pela Suprema Corte daquele País em meados da década de 90, o Ativismo Judicial caracteriza-se pela atuação mais intensa e abrangente do poder

1_{Discente do 7° Semestre do Curso de Direito da Faculdade Luciano Feijão (FLF). Membro do grupo de}

pesquisa Análise da Interferência da Judicialização da Saúde na implementação de Políticas Públicas no Município de Sobral. E-mail: rebecadouradolima@gmail.com

pesquisa Análise da Interferência da Judicialização da Saúde na implementação de Políticas Públicas no Município de Sobral. E-mail: luzricardo.adm@hotmail.com

pesquisa Análise da Interferência da Judicialização da Saúde na implementação de Políticas Públicas no Município de Sobral. E-mail: diegokedsonbc@gmail.com

4_{Docente do Curso de Direito da Faculdade Luciano Feijão (FLF). Orientador do grupo de pesquisa em}

Análise da Interferência da Judicialização da Saúde na implementação de Políticas Públicas no Município de Sobral. E-mail: renaudaguiar@hotmail.com

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Judiciário, que ao interpretar as normas, amplia seu sentido e alcance, buscando com isso a concretização dos Direitos constitucionalmente garantidos, utilizando-se muitas vezes de uma interferência nas demais esferas de poder. Daí surgem muitas discussões doutrinárias acerca da possibilidade ou não desta jurisdição criativa, que mostra-se efetiva em seu propósito, mas que ao adentrar o campo de atuação de outros poderes, rompe com os limites constitucionais e expõe as falhas de nossa legislação e das políticas públicas adotadas pelo poder executivo.

O Supremo Tribunal Federal, precursor deste novo fenômeno no Brasil, bem como todo o nosso poder Judiciário, vem tomando para si algumas das mais importantes decisões no que diz respeito à implementação de políticas públicas no país, de sobremodo, aquelas que não tiveram sua efetividade garantida pelos poderes democraticamente eleitos: Executivo e legislativo. Esta representatividade, ou mais precisamente a falta dela tem sido objeto de inúmeras discussões acadêmicas e doutrinárias.

Um dos principais campos de atuação para o fenômeno do ativismo Judicial é a saúde, um Direito Social de observância obrigatória em um estado Social de Direito, e uma das esferas de maior carência dos cidadãos do País.

O direito à saúde, corolário do Direito à vida, razão de ser de todo o ordenamento jurídico brasileiro, não obstante fazer parte do Catálogo de Direitos constitucionais fundamentais é aquele que se apresenta como mais necessário ao indivíduo, e por nem sempre ser oferecido em sua plenitude é o que mais carece de uma prestação jurisdicional como forma de tornar material o direito formalmente garantido pela carta magna de 1988.

METODOLOGIA

No que se refere à metodologia, fez-se o uso de pesquisa bibliográfica través de um estudo analítico tendo como fontes: Obras Nacionais dos autores citados no referencial, mostrando-se o método mais adequado para o tema proposto.

A abordagem baseia-se na livre investigação como forma de melhor explorar a temática proposta com o intuito de analisar o crescente fenômeno do ativismo judicial no Brasil.

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ANAI S d o V II I E n co n tr o d e P esq u is a e E x ten são d a Facu ld ad e L u cian o Feijão . So b ral -C E , n o v em b ro d e 2 0 1 5 . ISS N 2 3 1 8 .4 3 2 9 ATIVISMO E JUDICIALIZAÇÃO

Não é difícil observar os termos ativismo e judicialização sendo utilizados como sinônimos. Embora tenham entre si estreita relação, os temas precisam ser analisados de forma independente, por parte, para só então serem compreendidos como fenômenos contemporâneos próximos, sobretudo em Países que, como o Brasil, estruturam-se em um Estado de Direito; nestes o que se observa no pós Segunda Guerra Mundial é um deslocamento do poder Judiciário para o centro das mais importantes discussões e um posicionamento que muitas vezes vai além do texto legal para encontrar soluções práticas para os problemas que se apresentam.

Em publicação recente o Ministro do Supremo Tribunal Federal (2009), Luís Roberto Barroso, já apontava a importância da diferenciação dos dois institutos:

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. [...] A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

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Desta forma podemos compreender estes dois institutos como fenômenos próximos, pois servem à mesma finalidade: a prestação jurisdicional do direito genericamente tutelado.

A judicialização, um ato/instrumento do jurisdicionado, para o cumprimento da obrigação atribuída ao estado; o ativismo como ferramenta através da qual o magistrado vai buscar a efetivação de tal obrigação.

ATIVISMO JUDICIAL E A TUTELA DO DIREITO À SAÚDE

O Direito à saúde, corolário do direito à vida, intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, recebeu especial tratamento do constituinte originário. Segundo o texto constitucional a saúde é direito de todos e constitui dever do Estado, o que é consagrado em nossa carta maior em seus artigos 6° e 196, vejamos:

Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. ……… Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Trata-se, portanto, de um direito universal, e pela amplitude dada pela Constituição Federal são grandes as discussões acerca da prestação jurisdicional intervindo na aplicabilidade deste direito quando não alcançado efetivamente através das políticas públicas.

A relevância do tema fez com que o então presidente do Supremo Tribunal Federal, Excelentíssimo Ministro Gilmar Mendes, apresentasse sua valorosa contribuição em seu discurso inaugural na “Conferência sobre o Judiciário e o Direito à Saúde”, que reuniu no estado de Nova Jersey, em 25 de março de 2010, representantes do Brasil, da África do Sul, dos Estados Unidos e da Organização das Nações Unidas:

Diferentemente da constituição norte-americana, a brasileira prevê acesso universal à saúde como sendo uma responsabilidade do Estado que se concretiza por meio de políticas públicas socioeconômicas com o objetivo de reduzir riscos de doenças.

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A interpretação do artigo 196 da Constituição brasileira que garante acesso universal à saúde é polêmica tanto no mundo acadêmico do Direito quanto no Judiciário, porque tenta se definir “se, como e em que medida o direito constitucional personifica o direito subjetivo de natureza pública para positivar ações do Estado que podem ser reforçadas pelo Judiciário”.

Partindo deste conceito e observando a realidade estrutural da máquina estatal brasileira, observa-se com facilidade o não cumprimento dos valores constitucionais em sua plenitude por parte das políticas públicas estabelecidas pelo poder executivo, bem como são perceptíveis as omissões legislativas na busca pela concretização destes valores. Pelo já citado princípio da separação dos poderes, o poder judiciário não pode e nem deve legislar, mas tem o dever de observar o cumprimento da Constituição Federal de 1988, outrossim das leis que versam sobre o direito à saúde, e é por ser este guardião do correto cumprimento das leis que o nosso prestigiado judiciário vem tomando um posicionamento cada vez mais ativo, abandonando o aspecto de mero intérprete legal para atuar em cada caso concreto, corrigindo o imenso desequilíbrio entre o Direito formal e os anseios encontrados dentro da sociedade brasileira.

ATIVISMO JUDICIAL X ATIVISMO POLÍTICO: O NOVO PAPEL JUDICIÁRIO BRASILEIRO NA GARANTIA DO DIREITO À SAÚDE

Como todo fenômeno que se descortina, o ativismo Judicial ganhou considerável destaque nos meios acadêmico e jurídico.

O direito à saúde como já dito, é talvez aquele mais latente, aquele de que mais se necessita, pois se não há saúde não há de se falar em Direito à vida tampouco à dignidade da pessoa humana, esta, um fundamento do Estado Brasileiro, aquela a razão de ser de qualquer ordenamento coerente. Dessa forma tem-se que, garantir o direito à saúde é, pois, respeitar a vida e a dignidade daqueles que fazem parte deste Estado. Nesse aspecto, José Cretella Júnior (1993, p. 4331), assevera:

nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade econômica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é

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condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e político.

Preencher as lacunas legislativas e ainda intervir na aplicação das políticas públicas voltadas para a saúde tem sido tarefa constante dos tribunais de nosso País. Ao intervir e atuar de forma ativa e exercendo uma jurisdição criativa, o Judiciário Brasileiro emerge ao lugar de superpoder, passa a gozar de grande prestígio por parte dos jurisdicionados, mas faz surgir o questionamento acerca dos limites e da legitimidade do Poder Judiciário, poder não eleito segundo os princípios democráticos, de atuar criando e modificando situações que são originariamente atribuídas aos poderes eleitos.

Ocorre muitas vezes que, na busca pela maior efetividade da prestação jurisdicional no âmbito da saúde, o judiciário extrapola a sua competência, adentra nas demais esferas de poder e protagoniza um desequilíbrio na prestação dos serviços, passa a conceder determinados benefícios para alguns em detrimento de outros que não buscaram pela mesma via o cumprimento da prestação estatal.

Some-se a isso o fato de que os Direitos aqui analisados são extremamente onerosos à União, Estados e Municípios, responsáveis pelas obrigações impostas por força dos artigos 196 a 200 da Constituição Federal de 1988. Para o cumprimento de tais obrigações os entes federativos contam com uma dotação orçamentária, a qual devem seguir rigorosamente segundo disposições da lei brasileira. Esta dotação, no entanto, é bruscamente desestabilizada quando temos uma decisão judicial que cria para o estado uma obrigação de dar/fazer. A obrigação, como já dito, beneficia um indivíduo e, ao desequilibrar as contas públicas, prejudica outros, que podem inclusive estar em mais vulnerável situação do que aquele que buscou o provimento jurisdicional.

O conceito de separação de poderes, segundo a célebre proposta de Montesquieu, baseia-se na ideia de equilíbrio entre os poderes executivo, legislativo e judiciário, de forma que cada um tem sua função e importância para o funcionamento da máquina estatal. Com o surgimento do ativismo judicial no âmbito das políticas públicas e sobretudo na prestação do direito à saúde o que se observa é um poder que desequilibra o sistema na busca do equilíbrio das relações entre o estado e sua sociedade.

O “ser ativo” a princípio não parece se coadunar com a ideia precípua do poder judiciário, ora, se é ativo não é judicial, é político, essa é a ideia dos que pretendem afastar

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a existência de uma jurisdição criativa, uma ideia que seria concebível não fossem as inúmeras lacunas de ordem legislativa e mesmo de aplicabilidade executiva das políticas formalmente estabelecidas. Este novo posicionamento do Poder judiciário parece ser a tônica dos próximos anos desde que perdurem as mazelas já tão insistentes no seio da sociedade.

Neste sentido o ministro Celso de Mello, com o brilhantismo que lhe é peculiar, discorre sobre o tema em seu voto na ADI 4277/DF:

Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. (...) A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental, tal como tem advertido o Supremo Tribunal Federal.

Desta forma, a atuação política do judiciário prefigura como uma ponte de equilíbrio entre a norma formal constitucional que garante o direito à saúde e a aplicação dos valores democráticos garantidos pela nossa carta maior e buscados pela sociedade.

CONCLUSÃO

Percebe-se que o fenômeno do ativismo judicial vem se tornando uma ferramenta capaz de diminuir a imensa lacuna existente entre o direito constitucional à promoção, proteção e recuperação da saúde e a sua efetiva concretização. Por dar direito universal, por seu caráter subjetivo, o direito à saúde precisa ser analisado conforme os principais valores constitucionais vigentes, e é este o motivo de se buscar no posicionamento “ativo” do magistrado a concretização deste tão elementar direito.

Esta atividade, que deve ser transitória, tem se mostrado útil e, embora criticada por muitos, serve à democracia e consegue aquilo que as políticas públicas muitas vezes não conseguem: efetividade na prestação do Direito.

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Abstract: This paper aims to analyze the aspects inherent to the judicial activism phenomenon, observed

under the instrument aspect in the pursuit of realization of the constitutional right to health. Before the positive fundamental right to health established in our highest card, the need for effective implementation of this surge protection for the citizen, effectiveness not always found through legislation and further hampered by the limitations of budget order found in the spheres of power. The analysis seeks to study the judicial activism in order to ensure the application of these rights by making an explanation of the Federal Constitution of 1988, assurancethat it is presented with respect to fundamental rights and the new role of the Brazilian judiciary on the ineffectiveness of public policies for health.

Keywords: Judicial Activism. Legalization. Right to health. Public policy.

REFERÊNCIAS

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Atualidades Jurídicas. Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB. Ed. 4. Janeiro/Fevereiro 2009.

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_________. O Direito Constitucional e A Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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