Apelação Ministério Público

Apelação Ministério Público

Autos n° XXXXXXXXXXX Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelante: XXXXXXXX e XXXXXXXX

O Ministério Público Federal vem á presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO, requerendo seu recebimento e posterior remessa dos

autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Guarulhos, 16 de janeiro de 2012.

UENDEL DOMINGUES UGATTI Procurador da Republica

Contrarrazões de Apelação

Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Relator, DD. Procurador Regional da Republica,

Colenda Turma:

I – Dos Fatos

XXXXXXX e XXXXXXXX foram processados pela prática dos delitos capitulados no artigo 168-A c/c com art. 71, todos do Código Penal Pátrio.

Narra a denúncia que XXXXXXX e XXXXXXXX, na qualidade de sócios da empresa XXXXXXXXXXX deixaram de repassar á Previdência Social, no prazo legal, as contribuições previdenciárias recolhidas dos salários de seus empregados, apropriando-se indevidamente das mesmas, no período de janeiro de 2004 a dezembro de 2004, incluindo o 13° salário.

Diante desses fatos, o INSS instaurou o procedimento administrativo n° 16095.000744/2008-18, do qual resultou a lavratura da Notificação Fiscal de Lançamentos de Débito – NFLD n° 37.189.731-9 referente ao período de 01/2004 a 12/2004, incluindo o 13° salário, com valor referente ao ilícito calculado em R$ 461.922.64 (quatrocentos e sessenta e um mil, novecentos e vinte e dois reais e sessenta e quatro centavos), valor este atualizado até o mês de abril de 2011, conforme documento da Receita Federal ás f. 226-227.

Denúncia foi ofertada pelo MPF em 5 de março de 2010 (f. 134-135) e recebida d. Juízo em 22 de março de 2010 (f. 1136-137).

Os réus foram devidamente citados através de precatório ás f. 183.

A Defesa apresentou resposta á acusação referente aos acusados ás f. 160-164. O pedido de absolvição sumária dos réus foram negados ás f. 171-172

O Ministério Público apresentou memoriais de acusação ás f. 244-248v. Alegações finais da defesa ás f.252-253.

Julgada procedente a ação penal, conforme se extrai da sentença prolatada pelo juízo a quo, f. 255-259, condenado os réus como incurso nas penas do artigo 168-A c/c 71, todos do Código Penal Pátrio. XXXXXXX foi condenado ao cumprimento da pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa. XXXXXXX foi condenado ao cumprimento da pena definitiva fixada em 3(três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa sendo substituída por 2(duas) penas restritivas de direitos, em conformidade com o art, 44, §2°, do Código Penal: prestação de serviços a comunidade duração da pena privativa de liberdade e prestação pecuniária, no importe de 10 (dez) salários mínimos.

Apresentadas as apelações (f. 279-283) por parte do advogado do réu, este suscitou: a)o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa e inexistência de dolo específico.

II DAS CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO

O recurso de apelação interposto não merece ser provido, pois os argumentos trazidos

carecem de suporte jurídico válido, sendo contrários ao entendimento jurisprudencial

consolidado.

MÉRITO

DA INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E DO DOLO ESPECÍFICO.

A defesa alega que não houve dolo na conduta dos apelantes ao deixarem de recolher

aos cofres da Previdência Social os valores descontados de seus empregados a título

de contribuição previdenciária, em decorrência de problemas financeiros enfrentados

pela empresa.

Enfatizou que a empresa passava por grandes dificuldades financeiras, razão pela

qual os administradores viram-se impossibilitados de pagar os débitos da sociedade

empresária junto ao INSS.

Aduziu que para a consumação do delito é necessário que haja dolo específico, ou

seja, a intensão de possuir a coisa para si, o que não ocorreu no caso.

Primeiramente, inexistente em nosso ordenamento jurídico lei que preveja eventuais

dificuldades financeiras como causa de justificação de conduta. Até porque não se

discute aqui a retenção indevida de valores descontados do próprio acusado, mas,

pelo contrário, de valores descontados de terceiros e que pertenciam ao Poder

Público.

Ressalte-se que apropriação de verbas previdenciárias de trabalhadores não pode ser

acobertada com supedâneo em dificuldades econômicas.

Insta salientar que cabe ao empresário o risco da atividade industrial. A verba

previdenciária não pode ser sacrificada, retirada do ordenado dos obreiros, a fim de

proteger o bem material, preservando as atividades industriais. Financiar atividade

empresarial com dinheiro de terceiros, recolhido para repasse á Fazenda – recursos

públicos, portanto – num tempo de juros tão altos e crédito tão difícil é deveras

tentador ao empresário. O único senão é que, além de imoral, isso constitui crime.

Dificuldades financeiras são percalços comuns a qualquer empresa, e não justificam a

apropriação de dinheiro que não era seu e não se destina a sí.

A finalidade do dinheiro apropriado, ou mesmo as razões pelas quais a apropriação se

deu, são desinteressantes para fins de exclusão da ilicitude da conduta, no caso

concreto. Muito maiores dificuldades financeiras passam os tantos autores de

pequenos furtos, muitas vezes levados ao crime pela fome da família e, no entanto,

sofrem a reprimenda penal.

E mais, os empregados suportaram o desconto desse numerário em seus salários por longo tempo, a fim de que o dinheiro fosse utilizado para sanar as dívidas da empresa. Ocorre que esses empregados desconhecem o “empréstimo” que lhes foi imposto, sendo que, se cientes deste, certamente com este não concordariam.

Vê-se, pois, que os apelantes poderiam adotar condutas diversas daquelas por eles adotadas. Quanto ao elemento subjetivo do tipo, certo é que a figura penal na qual enquadrada a conduta dos acusados prescinde de uma especial intenção do agente de lesar a coletividade, ou ainda que fique comprovado nos autos que o agente se apropriou com intuito de lucro dos valores descontados dos salários dos empregados e não repassados ao INSS.

O delito, com efeito, é daqueles classificados como omissivos próprios, bastando á sua consumação a demonstração da conduta omissiva consistente no não-repasse ao erário dos valores descontados dos trabalhadores a titulo de contribuição previdenciária.

O dolo, portanto, no crime em tela, independe da intenção específica de auferir proveito, pois se trata de crime formal, consumando-se com o não repasse aos cofres públicos das contribuições descontadas dos empregados.

Nesse sentido:

“Além de não se exigir a fraude, também não constitui elementar do tipo a apropriação do dinheiro, assim entendido o ato de apropriar-se, ou seja, tomar para si, apoderar-se assenhorear-se agir como dono. Não se exige, tampouco, que se evidencie o dinheiro em fim diverso daquele determinado pela lei. Se assim fosse, o tipo utilizaria os verbos “apropriar-se” ou “desviar”, com fez no art. 312 do CP.” (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo Crimes Federais. 2 ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 31, g.n)

No mesmo diapasão, a jurisprudência:

CRIMINAL – APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – ABOLITIO CRIMINIS – INOCORRÊNCIA – CRIME FORMAL QUE PRESCINDE DE ANIMUS REM SIBI HABENDI.

1. O legislador, com a nova técnica adotada, não pretendeu abolir a figura penal tipificada com apropriação de contribuições previdenciárias dos empregados.

2. A conduta de deixar de recolher as contribuições devidas á previdência social não deixou de ser crime e os requisitos para a subsunção dos fatos ao tipo legal, permanecem os mesmo. 3. Trata-se de delito omissivo próprio que se consuma com a omissão de recolher aos cofres públicos a contribuição previdenciária descontada dos empregados, sendo suficiente a presença de dolo genérico.

4. Não integra o elemento subjetivo do tipo o animus rem sibi habendi, ou a intenção de auferir proveito com o não recolhimento ou ainda o intuito de fraudar a Previdência Social.

5. Recurso provido (TRF – SER 4694/SP – Rel Des Luiz Stefanini, 1ª T., um., DJU 28/08/2007, p. 391, g.n)

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A, §1°, I, DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO DEMONSTRADAS. PERÍCIA CONTÁBIL. DISPENSABILIDADE. AFASTAMENTO DA TESE DA INEXIGIBILIDADE DA CONDUTA DIVERSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. DETERMINAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS QUE SUBSTITUI A RECLUSÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. (...) 4. O delito em

apreço é classificado como omissivo próprio, ou seja, configura-se com a mera omissão dolosa daquela a quem caberia repassar as contribuições descontadas dos segurados á Previdência Social. Configura-se, pois, com o dolo genérico, não havendo que se cogitar da presença do animus rem sibi habendi, ou seja, da intenção do agente de auferir proveito com o não recolhimento, nem tampouco de seu desígnio de fraudar a Previdência Social. 5. O reconhecimento da inexigibilidade da conduta diversa da adotada pelo acusado pressupõe a comprovação de que a crise financeira adveio de fatos pelos quais não pode ser responsabilizado, e assumiu proporções tão graves que o não repasse das contribuições previdenciárias torna-se-ia a única forma legítima de salvaguardar outros bens juridicamente tutelados de igual ou maior valor do que aquele que se sacrifica. 6. Não contando os autos com documentação apta a demonstrar que a ré encontrava-se totalmente impossibilitada de proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da empresa, inclusive com a disposição de bens particulares, resta inaplicável a excludente supralegal de culpabilidade. 7. Não se mostra essencial, para a demonstração da ocorrência de situação que tornou inexigível a adoção de conduta diversa, notadamente por crise financeira da empresa, a produção de perícia contábil em juízo, haja vista se tratar de providência que pode ser levada a cabo pela defesa independente de determinação judicial. Ademais, a prova da alegação pode ser feita por meio exclusivamente documental. Precedente do STJ. 8. Condenação mantida. (...)

Desta feita, devidamente comprovado que os apelantes, de livre e espontânea vontade, omitiram0se no recolhimento dos tributos em prejuízos do INSS, mister seja mantida a condenação, afastando-se cabalmente as alegações defensivas.

III - Conclusão

Pelo exposto, pede o Ministério Público Federal, perante esse egrégio tribunal, que seja improvido o recurso interposto, mantendo-se in totum, o restante da sentença guerreada.

Guarulhos, 16 de janeiro de 2012. UENDEL DOMINGUES UGATTI Procurador da República