O controle do silêncio administrativo no estado do Rio Grande do Norte

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO ADMINISTRATIVO

THIAGO DE BESSA DA SILVA

O CONTROLE DO SILÊNCIO ADMINISTRATIVO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

NATAL/RN 2020

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THIAGO DE BESSA DA SILVA

O CONTROLE DO SILÊNCIO ADMINISTRATIVO NO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

Monografia apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do Título de Especialista em Direito Administrativo.

Orientador: Professor Doutor Vladimir da Rocha França.

NATAL/RN 2020

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Universidade Federal do Rio Grande do Norte - UFRN Sistema de Bibliotecas - SISBI

Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Central Zila Mamede Silva, Thiago de Bessa da.

O controle do silêncio administrativo no Estado do Rio Grande do Norte / Thiago de Bessa da Silva. - 2020.

56f.: il.

Monografia (Pós-Graduação)- Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Programa de Pós-graduação em Direito, Natal, 2020.

Orientador: Dr. Vladimir da Rocha França.

1. Silêncio administrativo - Monografia. 2. Controle da legalidade - Monografia. 3. Estado do Rio Grande do Norte - Monografia. I. França, Vladimir da Rocha. II. Título.

RN/UF/BCZM CDU 35

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A Tatiana, sempre.

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AGRADECIMENTOS

Inicialmente, gostaria de agradecer a disposição e apoio do meu orientador, Professor Doutor Vladimir da Rocha França, cujo vasto acervo de publicações serviu de suporte bibliográfico para realização desse trabalho. Marcando sempre pela disponibilidade e boa vontade, sua trajetória acadêmica serve de inspiração para os novos administrativistas.

Agradeço também, as valorosas observações dos Professores e Procuradores Federais Thiago Murilo da Nóbrega Galvão e Bráulio Gomes Mendes Diniz que cooperaram para o aperfeiçoamento deste trabalho.

Por fim, agradeço à minha família, cujo suporte, nesta e em todas as atividades nas quais me envolvo, tem caráter fundamental.

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Non minus interdum oratorium esse tacere quam dicere. (Plinio, il Giovane)

Às vezes calar não é menos eloquente do que falar. (Plínio, o Jovem)

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RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar a compatibilidade do instituto do silêncio administrativo previsto na legislação do Estado do Rio Grande do Norte com o regime jurídico-administrativo atualmente em vigor no país, à luz dos seus princípios implícitos e explícitos, e, por fim, apresente proposta legislativa para sua adequação. Para iniciar a discussão do tema é apresentado os princípios que compõe o regime jurídico-administrativo do país, dentre os quais destaca-se os princípios implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, fechando com uma breve exposição dos princípios constitucionais administrativos expressos no art. 37 da Constituição. Dando continuidade, aborda-se a conceituação, tipologia e efeitos do silêncio administrativo conforme o entendimento da doutrina pátria. Por fim, afere-se a compatibilidade do instituto configurado pela legislação potiguar e os princípios do regime jurídico-administrativo, apresentando para tanto apresenta-se proposta de texto legislativo para adequação dos problemas apresentados. Sendo assim, o presente trabalho não objetiva esgotar todos os institutos relacionados a temática do silêncio, mas sim, por meio do controle legislativo aferir sua compatibilidade com os princípios que compõe o regime administrativo brasileiro.

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ABSTRACT

This paper aims to analyze the compatibility of the Institute of Administrative Silence provided for in Rio Grande do Norte State legislation with the legal-administrative regime currently in force in the country, in light of its implicit and explicit principles, and, finally, present a legislative proposal for its adequacy. To begin the discussion of the theme, the principles that compose the country's legal-administrative regime are presented, among which the implicit principles of reasonableness and proportionality, as well as the principles of supremacy and unavailability of the public interest, closing with a brief exposition of the constitutional administrative principles expressed in art. 37 of the Constitution. Continuing, we approach the conceptualization, typology and effects of administrative silence according to the understanding of the motherland doctrine. Finally, the compatibility of the institute configured by the potiguar legislation and the principles of the juridical-administrative regime is presented, presenting a proposal of legislative text for the adequacy of the presented problems. Thus, the present work does not aim to exhaust all the institutes related to the theme of silence, but, through legislative control, to check their compatibility with the principles that compose the Brazilian administrative regime.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO... 11

2 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO BRASILEIRO... 13

2.1 Princípios implícitos que compõem o regime jurídico-administrativo... 15

2.2 Princípio da soberania do interesse público sobre o privado... 16

2.3 Princípio da indisponibilidade do interesse público... 17

2.4 Princípios administrativos constitucionalmente expressos... 18

2.4.1 Princípio da legalidade... 19 2.4.2 Princípio da impessoalidade... 20 2.4.3 Princípio da moralidade... 21 2.4.4 Princípio da publicidade... 23 2.4.5 Princípio da eficiência... 23 3 SILÊNCIO ADMINISTRATIVO... 25

3.1 Origem da teoria do silêncio administrativo e sua concepção no regime jurídico-administrativo brasileiro... 25

3.2 Conceito, tipologia e efeitos do silêncio administrativo... 30

3.2.1 Conceito do silêncio administrativo... 30

3.2.2 Tipologia do silêncio: ato, fato ou ato-fato jurídico... 31

3.2.3 Efeitos do silêncio administrativo: positivo, negativo e translativo... 33

3.3 O silêncio administrativo no Direito Privado... 35

3.4 Silêncio na motivação dos atos normativos... 37

4 CONTROLE DO SILÊNCIO ADMINISTRATIVO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE... 41

4.1 Formas de controle da Administração... 41

4.1.1 Controle interno da Administração... 42

4.1.2 Controle externo pelo Poder Legislativo... 43

4.1.3 Controle pelo Poder Judiciário... 44

4.2 Caracterização do instituto do silêncio administrativo previsto na legislação do Estado do Rio Grande do Norte... 48

4.3 Controle de legalidade do silêncio administrativo potiguar... 49

4.4 Proposta de alteração do art. 67 da Lei Complementar nº 303/05 do RN... 50

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 52

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1 INTRODUÇÃO

A omissão da Administração Pública ainda é uma prática ainda muito comum no cotidiano do cidadão brasileiro que precisa da prestação dos serviços públicos. Esta ação perniciosa de silenciar mediante provocação do administrado macula o sentimento de confiança que é depositado no Estado e nas suas instituições. O Direito Administrativo ao identificar este problema busca alternativas para mitigação dessa prática por meio de atribuições de efeitos ao considerar presumido o ato ou fato praticado.

O presente estudo tem como objetivo aferir a compatibilidade do instituto do silêncio administrativo esculpido pela Lei Complementar do Estado do Rio Grande do Norte e sua efetividade na garantia dos direitos individuais por meio da compatibilização ou não com os princípios e regras do regime jurídico-administrativo que atualmente está em vigor no país.

Para tanto, será abordado no segundo capítulo os elementos que compõe o regime jurídico-administrativo em vigor no país por meio da exposição de alguns princípios implícitos, dentre os quais os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, essenciais para análise da legalidade do silêncio administrativo.

Seguindo com as “pedras de toque” assim denominadas por Bandeira de Mello1_os

princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Finalizando com uma breve explanação dos princípios administrativos constitucionalmente expressos no art. 37 da Constituição Federal, qual seja, os princípios da legalidade, impessoalidade, eficiência, moralidade e eficiência.

No terceiro capítulo, entra-se na construção do conceito de silêncio administrativo, estudando sua origem histórica na França e sua evolução até os dias atuais, passando pela alteração de seus efeitos em determinados casos. A situação da teoria no direito administrativo brasileiro. E finalmente sua conceituação, tipologia da doutrina entre ato, fato ou ato-fato jurídico e seus efeitos positivos, negativos e translativos.

Ademais, será enfrentado a questão do silêncio no direito privado que possui previsão legal no Código Civil, no tocante aos negócios jurídicos bilaterais é possível atribuir efeitos ao silêncio quando as circunstâncias ou uso autorizarem. O que se aproxima do Direito Público, uma vez que para que o silêncio possa gerar efeitos é preciso previsão legal atribuindo seus efeitos, pois em regra, a omissão qualificada não gera efeitos.

1

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 55.

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Ressalta-se ainda a possibilidade de configuração do silêncio nos atos administrativos normativos, que em regra, dispensam a motivação, se a Lei atribuir a necessidade da exposição dos pressupostos de fato e de direito que justificam a emissão do ato, tal requisito deve ser observado, sob pena de invalidade do ato normativo como efeito do silêncio.

Munido desses conceitos preliminares, passa-se a aferir a compatibilidade do instituto do silêncio administrativo previsto na Legislação Estadual do Rio Grande do Norte. Para tanto, inicia-se com a exposição dos mecanismos de controle da administração que podem ser utilizados pela própria administração, pelo poder Legislativo, desde que previsto na Constituição e pelo Poder Judiciário, mediante provocação do administrado e dentro de certos limites que serão especificados.

Na sequência, caracteriza-se o mecanismo para configuração do silêncio administrativo potiguar com a análise de cada requisito previsto, tais como a necessidade do transcurso do prazo de 60 dias para a Administração decidir, momento em que se configura a omissão qualificada, a necessidade de após o transcurso desse prazo o administrado em até 10 dias novamente peticionar solicitando que a administração se manifesta e assim, somente assim, na persistência da omissão surgir os efeitos negativos do silêncio.

Por fim, dentro dos limites do assunto que ainda resta muito a ser pesquisado até para servir de justificativa para uma futura legislação federal, apresenta-se proposta legislativa de alteração do texto legal para adequação do instituto ao regime jurídico-administrativo em vigor no país.

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2 REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Segundo a melhor doutrina2, consiste o regime jurídico-administrativo no subsistema do sistema do Direito positivo que disciplina a função administrativa na consecução de seus fins. Essas finalidades, perseguidas pela Administração Pública, estão definidas no art. 3º do texto constitucional3.

Não só deveres atribuir a Constituição à Administração para que possa cumprir essas tarefas, lhe são conferidas certas prerrogativas, que serão detalhadas em momento oportuno. Em linhas gerais, pode-se afirmar que o objetivo primordial é o de atender ao interesse público. Numa singela analogia com o sistema solar que é formado por um conjunto de planetas que giram em torno do sol, sistema esse que, por sua vez compõe a via láctea. Temos no Direito Administrativo como um sistema que é composto por diversas normas, regras e princípios que orbitam em torno do interesse público, supremo e indisponível, e per si juntos com outros sistemas compõe o regime de direito público.

Assim pode-se afirmar que ao conjunto de prerrogativas e sujeições ao qual a Administração se submete, dar-se o nome de regime jurídico-administrativo, tal conjunto de normas que condicionam o exercício de um dever-poder público.

Para o Bandeira de Mello4, o que qualifica uma disciplina jurídica autônoma é o conjunto sistematizado de princípios e regras que lhe dão identidade, o que a diferencia das demais ramificações do Direito.

Portanto, para evidenciar o Direito Administrativo, tem-se como pressuposto a existência de princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo.

Essa peculiaridade é o que Bandeira de Mello5 chama de “pedras de toque” consubstanciadas pelos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e pela indisponibilidade dos interesses públicos.

2

ROCHA FRANÇA, Vladimir da. Regime jurídico-administrativo, interesses públicos e direitos

fundamentais. Revista Colunistas – Direito do Estado, v. 260, 2016, p.1.

3

Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

4

5 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo:}

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A complexidade do tecido social torna limitada a capacidade do ordenamento jurídico prevê, por meio de normas gerais e abstratas, meios para consecução dos fins legalmente estabelecidos. Daí a necessidade de se destacar um conjunto de princípios que inspiram determinadas áreas do direito.

Pode-se conceituar princípio como o mandamento nuclear de um sistema, uma disposição fundamental que se irradia por diferentes normas preenchendo as lacunas existente entre as normas, conferindo a tônica que lhe dá sentido harmônico6, daí porque aduz Bandeira de Mello7:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Nesse sentido, ensina Rocha França8 que os princípios jurídicos são normas jurídicas que estabelecem as diretrizes a serem alcançadas com a concretização do sistema de direito positivo. Com isso, instituem o dever jurídico de realizar comportamentos necessários para a preservação ou a realização de um estado ideal de coisas, que no direito administrativo seria a satisfação do interesse público.

Para Dworkin9_{, os princípios, diferentemente das regras, possuem uma dimensão de}

peso que se exterioriza na hipótese de colisão, na aplicação ao caso concreto pode-se aferir que o peso relativo maior se sobrepõe sem que o outro perca sua validade. Já Alexy10, por princípio consiste apenas em um espécie de norma jurídica por meio do qual são estabelecidos deveres de otimização, aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas.

Daí a necessidade da existência de um conjunto sistematizado de norma jurídicas, compreendidas como regras e princípios, é essencial para gerar um regime previsível que garante segurança jurídica na realização das competências atribuídas constitucionalmente para

6

A definição tem forte inspiração na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 54.)

7

8

ROCHA FRANÇA, Vladimir da. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 28.

9

DWORKIN, Ronald. Taking Right Seriously, 6º ed. Londres: Duckworth, 2009, p.26.

10

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Tradução de: “Theorie der Grundrechte”, 2006, p. 116.

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realização da função administrativa, uma vez que toda atividade estatal está submetida ao ordenamento jurídico vigente.

Dessa forma, para delimitar o regime jurídico-administrativo é preciso identificar quais os princípios explícitos e implícitos que o ordenam. Com isso, passa-se a tratar em tópicos específicos dos princípios gerais que compõe o regime, das “pedras de toque” assim nomeados por Bandeira de Mello11 que se trata dos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade e, por fim, dos princípios administrativos expressos na Constituição.

2.1 Princípios implícitos que compõem o regime jurídico-administrativo

A existência no ordenamento jurídico de determinados princípios que, embora não enunciados em nenhum texto legal, desempenham papel importante no processo de interpretação e aplicação do direito12_{. Tem-se que o direito administrativo, por ser uma espécie}

do gênero de direito público, reproduz em si as características do regime jurídico de direito público acrescido das especificidades que o diferencia dos demais ramos públicos.

Este conjunto de princípios e regras que compõe o regime administrativo pode ser classificado de diferentes formas dependendo do doutrinador escolhido. No presente trabalho destacar-se-á os princípios gerais implícitos da razoabilidade e o da proporcionalidade.

O princípio da razoabilidade institui a exigência de racionalidade, equilíbrio e sensatez no exercício da função administrativa13, impondo a Administração limitações em sua esfera de discricionariedade, permitindo o controle de sua legitimidade. Isso se dá porque o exame da razoabilidade não se confunde com o exame do mérito administrativo que em respeito ao princípio da separação dos poderes, não pode ser modificado pelo judiciário quando da apreciação de um ato discricionário do Executivo. O ato desarrazoado é ilegítimo por ser arbitrário, pois atua fora dos limites estabelecidos em Lei, com excesso de poder.

11

12

GRAU, Eros Roberto. A ordem constitucional na Constituição de 1988. 18º ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 149.

13

ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade na constituição de 1988. Revista Trimestral de Direito Público. v. 2. São Paulo, Malheiros, abr./jun. de 1993, p. 206.

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Já em relação ao princípio da proporcionalidade, institui a vedação do excesso na atividade administrativa, em linhas gerais pode-se conceituar como a adequação entre o fato gerador e a consequência lógica que dele decorre, conforme previa previsão legal. Tem-se, portanto, que procede do princípio da legalidade. Nas palavras de Bandeira de Mello14:

Deveras, a lei outorga competências em vista de certo fim. Toda demasia, todo excesso desnecessário ao seu atendimento, configura uma superação do escopo normativo. Assim, a providência administrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atingir o interesse público insculpido na regra aplicada é inválida, por consistir em um transbordamento da finalidade legal. Daí que o Judiciário deverá anular os atos administrativos incursos neste vício ou, quando possível, fulminar apenas aquilo que seja caracterizável como excesso.

Como se aduz, os atos praticados de forma desproporcional são nulos e devem ser declarados pela administração no uso do poder de autotutela ou pelo judiciário como nulos. Assim, tal princípio tem como objetivo conter a reação da Administração pública diante de determinadas situações, visto que é detentora do poder de polícia e alguns de seus atos são dotados do atributo da imperatividade.

2.2 Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado

Na Constituição Federal a partir do art. 1º, caput, o art. 3º, o art. 193, e o art. 170, caput é possível identificar os contornos deste princípio, contudo ele não está de forma explícita sedimentado. O conteúdo jurídico da supremacia do interesse público consiste no pressuposto lógico de que os interesses individuais não podem ser superiores aos interesses públicos, pois estes são supremos, ou seja, superiores a aqueles, nesse sentido Bandeira de Mello15

:

Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados.

Portanto, estabelece as bases das prerrogativas da Administração Pública necessárias para o alcance de suas finalidades previstas pelo Constituinte originário. Dentre as premissas

14

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pode-se aferir a presunção de veracidade e legitimidades dos atos administrativos que determinam que são verdadeiros e estão em conformidade com a Lei os motivos que justificam a manifestação de vontade uniliteral da administração, até que se prove o contrário, prazos especiais para apresentar resposta em juízo, face a arquitetura burocrática de sua organização administrativa, dentre outros.

Aqueles que exercem a função administrativa, ou seja, os poderes executivos, de forma típica, o judiciário e o legislativo, de forma atípica, de qualquer um dos entes políticos, devem estar subordinados a satisfazer o interesse público, utilizando-se para tanto das prerrogativas conferidas pela Constituição para tanto. Prerrogativas essas que se traduzem em poderes especiais os quais possibilitam a sua atuação, impondo limites aos interesses dos particulares. Assim aduz Bandeira de Mello16:

A posição de supremacia, extremamente importante, é muitas vezes metaforicamente expressada através da afirmação de que vigora a verticalidade nas relações entre Administração e particulares; ao contrário da horizontalidade, típica das relações entre estes últimos.

Dele decorre diretamente o poder de polícia concedido a Administração no qual pode criar condições ou restrições aos particulares em geral no usufruto de bens, direitos e atividades sob o pressuposto de proteção geral do interesse público.

Por interesse público, pode-se afirmar que representa a dimensão pública da soma dos interesses individuais que se encontra dentro dos limites dos princípios que compõe o regime jurídico-administrativo.

2.3 Princípio da indisponibilidade do interesse público

Como se afere no item anterior, verifica-se que o interesse público ocupa uma posição de superioridade em relação ao privado. Contudo, apesar ocupar essa posição o gestor público não pode utilizá-lo para atingir outro fim que não seja aqueles colimados pela Constituição.

Para tanto, impôs como consectário do princípio da supremacia o princípio da indisponibilidade do interesse público que consiste na vedação do agente público em se valer de seus interesses individuais para determinar o modular o interesse público, de forma que o dever e a finalidade se tornam predominantes no domínio da vontade pública, estes diretamente

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vinculados ao princípio da reserva legal. Veja-se o que Bandeira de Mello17_{ensina sobre o} assunto:

A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público – não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.

Também é princípio implícito, na Constituição pode ser identificado por meio de preceitos constantes no art. 5º, caput, II, LIV e LV, § 1º e § 2º, e o art. 37, caput, e § 6º. Considerando que todo poder emana do povo18 e tem como destinatário o próprio povo, que com fundamento na Constituição e por meio de seus representantes democraticamente eleitos para compor o poder legislativo exercem a função legislativa inovando no ordenamento jurídico por meio de leis que estabelecem os bens e os interesses da administração. Dessa forma, percebe-se que o interesse público não se acha livre a vontade do administrador, ao contrário, encontra-se indisponível, restrito a Lei. Assim, como a atividade administrativa é subordinada à Lei, cabe ao administrador o dever de tutela do interesse público no modo e finalidade previstos pelo Poder Legislativo.

2.4 Princípios administrativos constitucionalmente expressos

O poder constituinte originário estabeleceu que a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Posteriormente, através da Emenda Constitucional nº 19/98 (conhecida como "reforma administrativa") foi incluso o princípio da eficiência, formando-se assim as diretrizes constitucionais expressas que garantem a coerência de todo o ordenamento jurídico19.

Dessa forma, a Constituição tem exposto em seu texto os princípios que devem nortear o administrador no exercício da função administrativa. Pois, não segue a Administração

17

18

Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: Art. 1º, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

19

ROCHA FRANÇA, Vladimir da. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 220, p. 166, abr. 2000. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47532. Acesso em: 28 nov. 2019.

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critérios próprios para a busca da finalidade pública predeterminada para a situação jurídica individual. Se carece de vontade individual, inexiste liberdade e inexiste livre arbítrio para o administrador da coisa alheia20.

Além do mais, o respaldo constitucional visa a manutenção da segurança jurídica tanto para o administrado quanto para o Administrador, por meio da previsibilidade das ações e dos resultados esperados. Para tanto, será examinado os princípios expressos no art. 37, caput21 nos itens que se segue.

2.4.1 Princípio da legalidade

Em estrita observância a ordem dos princípios expressos no caput do art. 37 da Constituição, tem-se o princípio da legalidade que também está previsto no Título II dos direitos e garantias fundamentais, especificamente no art. 5º, II onde ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. O princípio da legalidade administrativa prescreve que os administrados poderão fazer ou deixar de fazer, junto a administração pública, sem o seu consentimento, aquilo que a Lei em sentido estrito determine22_{e em um sentindo}

amplo quando tem por finalidade reduzir as opções do poder público no exercício de sua competência discricionária.

Na visão de Bandeira de Mello23, ao contrário do administrador público, o particular tem liberdade de agir em tudo que a Lei não proíba. Gerir a coisa pública, administrar, é prover aos interesses públicos em conformidade com os meios e formas prescritos previamente pela Lei, daí os limites impostos ao administrador de agir somente sob amparo legal.

20

ROCHA FRANÇA, Vladimir da. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa: no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de janeiro: Forense, 2000. p. 64.

21

Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”.

22

ROCHA FRANÇA, Vladimir da. Princípio da legalidade administrativa e competência

regulatória no regime jurídico-administrativo brasileiro. Revista de informação legislativa, v. 51, n.

202, p. 7-29, abr./jun. 2014. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/503034. Acesso em: 28 nov. 2019.

23

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 108.

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Para Di Pietro24_{, é pela observância desse princípio que são modelados todos os}

institutos inerentes ao direito administrativo, os atos, os contratos, os procedimentos, as funções, as competências dos órgãos e entidades administrativas, tudo tem que ser definido e delimitado por lei.

2.4.2 Princípio da impessoalidade

Na sequência, tem-se o princípio da impessoalidade, Sundfield25 explica que por impessoalidade se entende que os atos da Administração devem tratar com isonomia as pessoas e dirigir-se a fins públicos impessoais por natureza.

Indo além, Bandeira de Mello26 ensina que para além de tratar todos os administrados sem discriminações, sejam elas benéficas ou não, nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na consecução do fim público.

De outra forma Silva27_{entende que o princípio da impessoalidade significa que os atos}

e provimentos administrativos são imputáveis ao órgão ou a entidade administrativa e não ao funcionário, por ser mero agente, de forma a não personalizar a vontade do Estado como forma de capricho ou promoção pessoal, veja-se:

Logo, as realizações administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do art. 37, proíbe que constem nome símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidades de atos, programas, obras serviços e campanhas dos órgãos públicos.

24

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Princípio da legalidade. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Álvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coord..). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/86/edicao-1/principio-da-legalidade

25

SUNDFIELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 108

26

27

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37 ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 676.

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Tem-se, portanto, que a impessoalidade pode ser materializada tanto como o dever de tratar os administrados sem discriminações quanto a vedação a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

2.4.3 Princípio da moralidade

Em busca de uma teoria pura do direito, Kelsen28, propõe o afastamento do direito da ética na tentativa de isolar qualquer outro objeto da ciência jurídica que não seja o próprio direito. Contudo, quando a moral não consegue alcançar o equilíbrio social, o direito tenta resolver, dessa forma, tem-se que direito e moral se completam na resolução dos conflitos sociais, promovendo assim a estabilização pela implementação fática do direito positivo29. É nesse pressuposto que se baseia o regime jurídico-administrativo brasileiro.

O princípio da moralidade constitui o princípio jurídico que norteia a ética na atividade administrativa. Além da previsão expressa na Constituição, a Lei que regula o processo administrativo no âmbito na Administração pública Federal, Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 em seu inciso IV, parágrafo único do art. 2º30_{exige que nos processos administrativos se}

observe os critérios de atuação dentro dos padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé, todos decorrentes do dever de moralidade. Nesse sentido aduz Rocha França31:

O princípio constitucional geral da moralidade administrativa decorre da moralidade pública, implícita nos art. 5º, incisos LXVIII, LXIX e LXXIII, da Constituição vigente, entre os direitos e garantias fundamentais do cidadão, e, por razão do art. 60, § 4º, do texto constitucional, elevada à condição de princípio constitucional fundamental (embora nem todas as cláusulas pétreas veiculem princípios fundamentais, eles são necessariamente cláusulas pétreas), sendo, por conseguinte, norma constitucional dotada de grau superior quando comparada aos demais princípios e regras constitucionais.

28

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 35-36.

29

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Trad. de: Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1985, p. 121: p. 121: “Com a positivação absoluta do direito atingiu-se um novo plano de funcionamento da sociedade mais completo e rico em alternativas seguindo as suas próprias condições de estabilidade”

30

Lei nº 9.784/99, Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: V - Atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

31_{ROCHA FRANÇA, Vladimir da. Considerações sobre o controle de moralidade dos atos}

(22)

Para alcançar a efetividade deste princípio é preciso que tanto o Administrador quanto o particular atuem em conformidade com os padrões éticos de comportamento. Tal princípio tem como ideia central, a vedação de comportamentos que, apesar de legítimos em decorrência da discricionariedade conferida pela Lei, contrariem padrões éticos vigente na sociedade. Dessa forma, violá-lo significa violar o próprio direito, configurando ilicitude equiparada a conduta viciada a invalidação32.

Nesse sentido, Freitas33 ensina que:

O princípio da moralidade, no campo administrativo, não há de ser entendido como singelo conjunto de regras deontológicas extraídas da disciplina interna da Administração. Na realidade, é extremamente mais: diz com os padrões éticos de uma determinada sociedade, de acordo com os quais não se admite a universalização de máximas de conduta que possam fazer parecer os liames sociais.

É oportuno destacar ainda a lição de Di Pietro34:

Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

Tanto é que o inciso IX do art. 116 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais impõe como dever a ser observado pelo servidor manter conduta compatível com a moralidade administrativa35.

32

33

FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 69.

34

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 235.

35

Lei nº 8.112/90, art. 116. São deveres do servidor: IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

(23)

2.4.4 Princípio da publicidade

O princípio da publicidade é de grande importância no ordenamento jurídico, ele se relaciona, assim como o princípio da moralidade, diretamente com o princípio republicano à medida que permite aos cidadãos que tome ciência dos atos praticados pelo poder público, uma vez que toda a razão de ser do Estado é externa, tudo que nele se passa e se faz tem uma direção exterior36.

Consiste a publicidade no dever do Estado de exteriorizar seus atos, além de ser um requisito de validade intrínseco ao próprio ato, no dever de noticiar os fatos, de se franquear ao conhecimento público. Na Lição de Silva37_:

A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente exige-se que exige-se publiquem atos que devam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração.

Sem a observância da publicitada não há como vincular a conduta do administrado. O princípio impõe que todos os atos administrativos devem ser públicos. Dessa forma, não se permite, em regra, sem a devida motivação, que a Administração pratique ações sigilosas, salvo os casos imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado38_{e outros previstos na própria}

Constituição.

2.4.5 Princípio da eficiência

Por fim, o princípio da eficiência, o último acréscimo ao rol dos princípios expressos que deve obediência a Administração Pública. Acréscimo por meio da Emenda Constitucional nº 19/98, com o intuito de oferecer repostas às acusações feitas contra o poder público de

36

SUNDFIELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 177.

37

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37 ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 678.

38

Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação: art. 5, inciso XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado

(24)

corrupção, nepotismo, baixa qualidade dos serviços, estabilidade dos servidores como mordomia, salários exorbitantes etc.39.

À luz do ordenamento jurídico-administrativo, a eficiência é caracterizada quando a ação da administração atinge por meio de vias lícitas o fim lícito. Nesse sentido leciona Bandeira de Mello40_:

A Constituição se refere, no art. 37, ao princípio da eficiência. Advirta-se que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência.

Assim, a Administração na busca da eficiência não pode se utilizar de meios ilícios, por formas não previstas pelo Poder Legislativo no exercício da função legislativa, para atingir fins lícitos em nome da eficiência. Este princípio está relacionado a legalidade, a adequação entre o modo e finalidade devidamente prescrito em Lei.

Ademais, não basta atingir o fim lícito por meio lícito, é preciso que a Administração consiga materialmente tornar realidade o interesse público tutelado no caso concreto, caso contrário, embora a conduta seja legalmente eficaz, seria materialmente ineficaz, e gerando danos aos administrados é passível de responsabilização do Estado pela ineficiência, uma vez que sua responsabilidade é objetiva, conforme o texto constitucional.

39

ROCHA FRANÇA, Vladimir da. Eficiência administrativa na Constituição Federal. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 220, p. 168, abr. 2000. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/47532>. Acesso em: 28 nov. 2019.

40

(25)

3 SILÊNCIO ADMINISTRATIVO

A omissão do Estado ainda é uma prática comum no cotidiano do administrado no sistema administrativo brasileiro. Isso se deve a diversos fatores, tantos internos quanto externos. Como se viu, a Emenda Constitucional nº 19/98 tentou com a constitucionalização do princípio da eficiência combater, dentre outras coisas, esse tipo de conduta perniciosa.

Calar-se quando se tem o dever legal de manifestar-se é o que caracteriza o silêncio administrativo e o difere do silêncio da administração. Ora, se a Lei obriga o Administrador em determinados casos a se manifestar é porque tal ato tem relevância na esfera jurídico-administrativa do administrado. Silenciar-se, portanto, é ferir garantia individual atribuída constitucionalmente, por meio art. 5º, XXXIII, XXXIV, LIV e LV41, reforçadas pelo art. 48 e 49 da Lei Federal 9.784/199942.

Como se aferiu no Capítulo 2, o Direito Administrativo pátrio tem sua gênese inspirada no Direito Administrativo Francês, o silêncio administrativo não foge à regra, tal problema foi identificado e combatido por meio do contencioso-administrativo como ver-se a seguir.

3.1 Origem da teoria do silêncio administrativo e sua concepção no regime jurídico-administrativo brasileiro

O silêncio administrativo teve origem no sistema contencioso-administrativo francês, ao impedir que as decisões tomadas no âmbito da administração fossem revistas pelo Tribunal Comum, sendo competente apenas o Tribunal Administrativo para julgar todas as reclamações

41

Esses enunciados constitucionais têm a seguinte redação: art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

42

A Lei nº 9.784, no Capítulo do dever de decidir, assim disciplina: Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

(26)

dos administrados contra a administração43_{, a tomada de decisão no âmbito da administração}

se torna crucial para que se acione a instancia jurisdicional administrativa.

Dessa forma, ante o perigo da omissão estatal, diante de não haver ato prévia a ser impugnado surge a figura do silêncio. Contudo, os efeitos jurídicos atribuídos ao silêncio só ocorreram por meio do Decreto Francês editado em 02 de novembro de 186444 assinado por Napoleão Bonaparte, especificamente no art. 7, que disciplina que quando as decisões tomadas pelos Ministros de Estado são impugnadas, devem elas ser respondidas dentro de 4 (quatro) meses após o recebimento, não o fazendo, o pedido será considerado negado e o administrativo pode apelar ao Tribunal Administrativo45.

Posteriormente, em 17 de julho de 1900, o parlamento francês publica a Lei que estende o âmbito de aplicação do Decreto de 1864, de forma que agora a ausência de pronunciamento por parte da administração em geral, dentro de um prazo razoável, se caracterizaria como “inatividade formal” e teria como consequência a denegação do pedido ao administrado46_.

Recentemente, em 12 de novembro de 2013, os franceses modificaram os efeitos do silêncio administrativo, por meio da Promulgação da Lei n° 2013-1005 que autoriza o governo a simplificar as relações entre o ente público e o cidadão47_{, diante da exigência de que a}

administração responda o mais eficientemente possível a seus pedidos, a administração possui

43

SADDY, André. Silêncio administrativo no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.

44

BONAPARTE Louis-Napoléon, Rouher Eugène. Décret relatif aux recours et pourvois devant le Conseil d'État. In: Bulletin administratif de l'instruction publique. Tome 2 n°45, 1864. pp. 483-484. Disponível em: education.persee.fr/doc/baip_1254-0714_1864_num_2_45_16237. Acesso em: 07 de janeiro de 2020.

45

Tradução livre, art. 7: Quando os Ministros iniciam apelos contra as decisões de autoridades que lhes são subordinadas, sua decisão deve ser tomada dentro de quatro meses após o recebimento da denúncia ao Ministério. Se as peças forem subsequentemente produzidas pelo reclamante, o período será executado somente a partir da data de recebimento desses documentos. Após o término deste período, se nenhuma decisão for invocada, as partes poderão considerar sua reivindicação rejeitada e apelar ao Conseil d'Estat (Jurisdição Administrativa). Redação original: Lorsque les Ministres startuent sur des

recours contre les déciosions d'autorités que leur sont subbordonnées, leur décision doit intervenir dans le délai de quatre mois à dater de la récepition de la réclamation au Ministère. Si des pièces sont produites ultérieurement par le réclamant, le délai ne court qu'à dater de la récepcion de ces pièces. Après l'expiration de ce delai, s'il n'est invervenu aucune décision, les parties peuvent considérer leur réclamation comme rejetée et se pourvior devante le Conseil d'Éstat.

46

Tradução livre: "O silêncio da administração merece aceitação". Redação original: Le silence de

l'administration vaut acceptation: rapport d'évaluation de la loi du 12 novembre 2013. relatório de

avaliação da lei de 12 de novembro de 2013. Acesso em 12 de dezembro de 2019. Disponível em https://www.senat.fr/rap/r14-629/r14-6291.html

47

FRANÇA. LOI n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les

relations entre l'administration et les citoyens. Disponível em:

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028183023&categorieLien=i d. Acesso em 07 de janeiro de 2020.

(27)

novo prazo para se manifestar, de dois meses, diante de um requerimento administrativo, passado o prazo, sem manifestação, ocorre a decisão implícita de aceitação do pedido. Veja-se:

I. - Lei n 2000-321, de 12 de abril de 2000 sobre os direitos dos cidadãos nas suas relações com as administrações é alterado da seguinte forma:

(...)

2 ° O artigo 21 tem a seguinte redação:

“Art. 21. -I. - O silêncio mantido por dois meses pela autoridade administrativa em um pedido merece uma decisão de aceitação.

“A lista de procedimentos para os quais o silêncio de uma solicitação constitui uma decisão de aceitação é publicada em um site reportado ao Primeiro Ministro. Menciona a autoridade a que o pedido deve ser endereçado, bem como o período no final do qual a aceitação é adquirida.

"O primeiro parágrafo não é aplicável e, em derrogação, o silêncio mantido pela administração por dois meses vale a pena rejeitar a decisão:

" 1° Quando o pedido não tender à adoção de uma decisão com o caráter de uma decisão individual;

"2° Quando o pedido não fizer parte de um procedimento previsto em um texto legislativo ou regulamentar ou apresentar a natureza de uma reclamação ou recurso administrativo;

“3° Se o pedido for de natureza financeira, exceto, em matéria de seguridade social, nos casos previstos em decreto;

"4° Nos casos especificados por decreto no Conselho de Estado, em que uma aceitação implícita não seria compatível com o respeito dos compromissos internacionais e europeus da França, a proteção da segurança nacional, a proteção das liberdades e princípios valor constitucional e salvaguarda da ordem pública;

"5° Nas relações entre as autoridades administrativas e seus agentes.48 (tradução livre)

Como se observa essa inversão dos efeitos do silêncio de negativo para positivo “quem cala consente” possui várias exceções, dentre elas só se aplica a decisões de caráter individual,

48

Redação original: 2° L'article 21 est ainsi rédigé: Art. 21.-I. ― Le silence gardé pendant deux mois

par l'autorité administrative sur une demande vaut décision d'acceptation. La liste des procédures pour lesquelles le silence gardé sur une demande vaut décision d'acceptation est publiée sur un site internet relevant du Premier ministre. Elle mentionne l'autorité à laquelle doit être adressée la demande, ainsi que le délai au terme duquel l'acceptation est acquise. « Le premier alinéa n'est pas applicable et, par dérogation, le silence gardé par l'administration pendant deux mois vaut décision de rejet: « 1° Lorsque la demande ne tend pas à l'adoption d'une décision présentant le caractère d'une décision individuelle ; 2° Lorsque la demande ne s'inscrit pas dans une procédure prévue par un texte législatif ou réglementaire ou présente le caractère d'une réclamation ou d'un recours administratif; « 3° Si la demande présente un caractère financier sauf, en matière de sécurité sociale, dans les cas prévus par décret ; « 4° Dans les cas, précisés par décret en Conseil d'Etat, où une acceptation implicite ne serait pas compatible avec le respect des engagements internationaux et européens de la France, la protection de la sécurité nationale, la protection des libertés et des principes à valeur constitutionnelle et la sauvegarde de l'ordre public ; « 5° Dans les relations entre les autorités administratives et leurs agents.

Disponível em:

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028183023&categorieLien=i d. Acesso em 07 de janeiro de 2020.

(28)

que façam parte de um procedimento previsto em um texto legislativo ou regulamentar apresentar a natureza de uma reclamação ou recurso administrativo, que não seja de natureza financeira, que não tenha implicações nos compromissos internacionais e europeus da França e que não tenha implicações para a proteção das liberdades e princípios constitucionais.

Essa mudança de paradigma ocorrida no direito francês demonstra a busca da eficiência no direito administrativo moderno, de modo que, é dever da administração se pronunciar em tempo hábil, dos respeitos aos prazos, para tanto deve ser mais eficiente em seus meios da apreciação de pedido para que não produza uma decisão implícita de aceitação do pedido em determinados casos.

Já no regime jurídico-administrativo brasileiro, a temática do silêncio é assunto menosprezado pela legislação e pela doutrina, por adotar um sistema administrativo inspirado no sistema inglês de jurisdição única exercida pelo Poder Judiciário munido do princípio da inafastabilidade, o silêncio costuma ser enfrentado sob o pressuposto do direito de petição.

A Constituição Federal garante, em seu art. 5º, XXIV, a, independente do pagamento de taxas, “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. Ademais, com a inserção pela EC nº 45/2004 do inc. LXXVIII no art. 5º da Constituição Federal, surge para o administrado o direito à razoável duração do processo judicial e administrativo.

No âmbito infraconstitucional, especificamente em relação a Administração pública Federal, não há em sua Lei de Processo Administrativo nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 qualquer referência a omissão da Administração e seus efeitos. O que há, na verdade, no parágrafo único do art. 1949, em relação a omissão, diz respeito a autoridade ou servidor que no dever de comunicar o impedimento a autoridade competente e não o faz e no parágrafo único do art. 3950, quando o administrado, durante a instrução processual não atende a intimação emitida pela administração.

No âmbito Estadual, há alguns Estado como o de São Paulo, Mato Grosso e Rio Grande do Norte tratam desse instituto dentre os quais se destaca o Estado potiguar em que o instituto do silêncio por ele desenhado é o objeto de estudo deste trabalho acadêmico.

49

Lei nº 9.784/99, Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar. Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares

50

Lei nº 9.784/99, Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.

(29)

No Estado de São Paulo, o art. 3351_{da Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de}

1998, que regula o processo administrativo prevê que o prazo máximo para qualquer decisão de requerimento apresentado à Administração do Estado será de 120 dias, se outro não for legalmente estabelecido. Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário ou em virtude da complexidade da questão envolvida. Contudo, mesmo após o prazo para apreciação não se desonera a autoridade do dever de decidir.

A mesma redação impera no Estado de Mato Grosso, no art. 3752 da Lei Estadual nº 7.692, de 01 de julho de 2002, que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública estadual. Já no Estado do Rio Grande do Norte, a solução encontrada difere dos acima mencionados, contudo, o conteúdo será tratado com o detalhamento que exige capítulo 4 deste trabalho acadêmico.

Quanto a doutrina Brasileira, em sua maioria, trata da matéria como um apêndice a teoria do ato administrativo e sua diferenciação do fato administrativo, uma vez que para a doutrina majoritária ato é manifestação unilateral de vontade da administração no exercício das prerrogativas de direito público, sendo o silêncio uma omissão, pois quem silencia nada diz, tem-se por silêncio como um ato administrativo por ficção jurídica, ato presumido53_,

fingindo-se a existência de uma ato expresso apto a produzir efeitos.

Dessa forma, por ser considerado um ato, aplica-se a ele, o regime jurídico-administrativo dos atos jurídico-administrativo e consequentemente sua natureza jurídica.

51

Lei Estadual nº 10.177/98-SP, Art. 33 - O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido. § 1.º - Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal ou regulamentar em contrário. § 2.º - Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior. § 3.º - O disposto no § 1° deste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento.

52

Lei Estadual nº 7.692/02-MT, Art. 37 O prazo máximo para decisão de requerimentos de qualquer espécie apresentados à Administração Pública Estadual será de 120 (cento e vinte) dias, se outro não for legalmente estabelecido. § 1° Ultrapassado o prazo sem decisão, o interessado poderá considerar rejeitado o requerimento na esfera administrativa, salvo previsão legal em contrário. § 2° Quando a complexidade da questão envolvida não permitir o atendimento do prazo previsto neste artigo, a autoridade cientificará o interessado das providências até então tomadas, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior. § 3° O disposto no § 1º deste artigo não desonera a autoridade do dever de apreciar o requerimento.

53

(30)

3.2 Conceito, tipologia e efeitos do silêncio administrativo

Neste item serão traçados os contornos da conceituação segundo o entendimento da doutrina majoritária do silêncio administrativo, como também os requisitos para sua caracterização, extraídos da obra de Saddy54.

No tocante a tipologia, analisar-se-á o posicionamento dos autores que consideram o silêncio como ato administrativo, fato administrativo ou ato-fato administrativo, levando em consideração os requisitos para configuração do silêncio.

Por fim, uma breve análise dos efeitos oriundos da configuração do silêncio atribuídos pela lei tais como positivo, negativo e o translativo.

3.2.1 Conceito do silêncio administrativo

Preliminarmente, cumpre diferenciar o conceito do silêncio administrativo do silêncio da administração, bem como da manifestação indireta de vontade, com a ausência de vontade ou vontade presumida.

Nem todo silêncio da administração configura um silêncio administrativo, mas todo silêncio administrativo é um silêncio da administração. Temos que silêncio da administração é gênero do qual silêncio administrativo é uma das espécies, isso porque um dos requisitos para caracterizar o silêncio é a omissão qualificada, em outras palavras, é a omissão diante do dever legal de decidir.

Esta omissão qualificada pelo dever legal de decidir também não se confunde com a manifestação indireta de vontade que se verifica quando a Administração deixa de manifestar-se formal e especificamente sobre certa questão, mas adota condutas indicativas, de modo indireto e inquestionável da existência da vontade em determinado sentido.

A vontade da administração nunca será ausente, pois advém da Constituição Federal que a atribuiu diversas tarefas e prerrogativas constitucionais para perseguir o interesse público, dessa forma a vontade da administração sempre será a de concretizar o interesse público descrito pelo poder constituinte originário.

Assim, quando a administração é omissa diante do dever de decidir não o é por ausência de vontade, mas por outros fatores que impedem o administrador de se manifestar, seja a burocracia do dia-a-dia, ausência de servidores, excesso de demanda, ineficiência ou

(31)

mesmo porque assim deseja. Contudo, não pode o administrado ficar refém de uma resposta aos seus pedidos diante da ineficiência administrativa, daí o Direito Administrativo a tipificar a figura do silêncio e seus efeitos em prol do administrado.

Para Bandeira de Mello, se a Administração não se pronuncia quando deve fazê-lo, seja porque foi provocada por administrado que postula interesse próprio, seja porque um órgão tem de pronunciar-se para fins de controle de ato de outro órgão, está-se perante o silêncio administrativo55.

Em linhas gerais pode-se conceituar o silêncio como uma solução tipificada pelo Direito Administrativo como garantia ao administrado diante de uma omissão estatal específica frente ao dever legal de decidir, de ter seu pedido deferido ou indeferido após o transcurso de um prazo razoável de tempo para que a Administração se manifeste, acarretando uma decisão ficta que gera efeitos jurídicos-processuais em prol do administrado.

Dessa forma, pode-se extrair do conceito do silêncio administrativo os seguintes requisitos para sua caracterização, conforme os ensinamentos de Saddy56_:

1. A existência de procedimento administrativo iniciado de ofício ou pelo interessado.

2. O vencimento do prazo máximo sinalizado pela norma jurídica, decisão judicial ou documento contratual que estabelece o silêncio, sem que a Administração conteste expressamente.

3. A necessidade de uma disposição expressa que preveja o efeito do silêncio administrativo.

Ademais, vale ressaltar, que a omissão do Administrador Público quando deve, por exigência legal, se manifestar, configura abuso de poder na modalidade omissão, o que torna a conduta ilícita e anulável. Em determinados casos, se configurada a intenção de não praticar o ato configura-se inclusive o crime de prevaricação.

3.2.2 Tipologia do silêncio: ato, fato ou ato-fato jurídico

Como viu-se, o silêncio é uma espécie de omissão da administração qualificada pela obrigação legal de se manifestar. O ponto crucial para que determinados autores classifique o

Malheiros, 2015, p. 421

56

SADDY, André. Responsabilidade por inatividade da Administração Pública: um estudo

específico do silêncio administrativo. Revista de Direito Administrativo e Constitucional. Belo

(32)

silêncio ora como ato, ora como fato, ora como ato-fato está no discernimento se a administração se mante omissa porque assim manifestou ou não.

Considerando a distinção entre ato e fatos jurídicos elaborada por Bandeira de Mello57, o ato administrativo é uma espécie de ato jurídico cujos efeitos emanam na esfera administrativa, por ser ato aloca-se dentro do gênero fato jurídico, que por ele é definido como qualquer acontecimento a que o Direito imputa e enquanto imputa efeitos jurídicos, in verbis:

O fato jurídico, portanto, pode ser um evento material ou uma conduta humana, voluntária ou involuntária, preordenada ou não a interferir na ordem jurídica. Basta que o sistema normativo lhe atribua efeitos de direito para qualificar-se como um fato jurídico.

Por sua vez, por ato administrativo, tem-se como uma manifestação de vontade emitida unilateralmente pela administração no exercício de sua função típica, a administrativa, utilizando-se das prerrogativas constitucionalmente conferidas, supremacia e indisponibilidade do interesse público, visando concretizá-lo.

Portanto, vê-se o difere ato e fato não são seus efeitos, no caso dentro da seara administrativa, mas sim a existência ou não de um comportamento humano preordenado e voluntário a desencadear efeitos.

Para os doutrinadores que defendem que o silêncio é um fato administrativo, dentre os quais, destaca-se Bandeira de Mello58_{, ensina que:}

Na verdade, o silêncio não é ato jurídico. Por isto, evidentemente, não pode ser ato administrativo. Este é uma declaração jurídica. Quem se absteve de declarar, pois, silenciou, não declarou nada e por isto não praticou ato administrativo algum. Tal omissão é um "fato jurídico" e, in casu, um "fato jurídico administrativo".

Tomando como ponto de diferenciação entre ato e fato a declaração expressa de vontade, quem silencia não emite vontade alguma, portanto, não pode ser classificada como um ato, mas sim como um fato de omissão da administração. Assim, mesmo que a Lei atribua efeitos ao silêncio, este decorrerá do fato da omissão e não de um ato administrativo presumido.

Malheiros, 2015, p. 379

58

(33)

Para Rocha França59_{, a omissão qualificada da Administração é mais bem definida}

como um ato-fato administrativo, veja-se:

O silêncio administrativo se enquadra, no melhor das hipóteses, como ato-fato administrativo. No ato-fato administrativo, há uma conduta comissiva ou omissiva da Administração, na qual a consciência da vontade é considerada irrelevante, à qual se associa um efeito jurídico. Nessa espécie de fato jurídico, não se examina a validade, mas tão somente sua existência e eficácia, sem prejuízo de seu enquadramento como lícito ou ilícito.

Para ele, caso o silêncio produza efeitos positivos em favor do administrado, aplicar-se-ia o art. 11160 do Código Civil, podendo ser provocada a Administração para que motive a posteriori o ato-fato pela via administrativa ou judiciária assim como nos casos de efeitos negativos.

A respeito dos efeitos que irradiam do silêncio da Administração, sejam eles positivo, negativos ou mesmo translativos, será estudo em mais detalhes no subitem a seguir.

3.2.3 Efeitos do silêncio administrativo: positivo, negativo e translativo

Quanto aos efeitos do silêncio administrativo, a doutrina classifica em três tipologias: efeitos positivos, efeitos negativos e translativos.

Por efeitos positivos entende-se que diante do dever de decidir, esgotado o prazo para que Administração se manifesta sobre o pedido, não o fazendo, o pedido é considerado deferido e o administrado pode exigir seu cumprimento. Como viu-se no capítulo da origem da teoria do silêncio, atualmente o sistema francês adota os efeitos positivos para o silêncio com o objetivo de alcançar maior eficiência e segurança jurídica.

No ordenamento jurídico-administrativo brasileiro, para que se configure efeitos positivos no silêncio é preciso, além da tipificação legal, para a possível provocação ao Poder Judiciário a demonstração das condições da ação, especificamente do interesse de agir. Desse

59

ROCHA FRANÇA, Vladimir da. Princípio da motivação no direito administrativo. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Álvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coord..). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em:

https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/124/edicao-1/principio-da-motivacao-no-direito-administrativo. Acesso em: 16 dez. 2019.

60

Código Civil. Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.