A prisão em flagrante delito no processo penal brasileiro

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA HELLEN KÜLKAMP

A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: ESPECIAL CONSIDERAÇÃO DA RELAÇÃO DE IMEDIATIDADE TEMPORAL

NOS FLAGRANTES IMPRÓPRIO E PRESUMIDO

Palhoça 2010

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HELLEN KÜLKAMP

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Sidney Eloy Dalabrida.

Palhoça 2010

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HELLEN KÜLKAMP

Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

_______________,_____ de _______________ de 20_____.

__________________________________________________ Prof. e orientador Sidney Eloy Dalabrida

Universidade do Sul de Santa Cataria

______________________________________________________ Maria Lúcia Lima Pacheco Marques

Examinador 1

__________________________________________________ Paulo Calgaro Carvalho

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DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Palhoça (SC), 14 de junho de 2010.

HELLEN KÜLKAMP

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Dedico essa grande conquista, ao meu pai Vilmar Külkamp meu amor eterno que, de todo o seu coração sempre me apoiou, não permitindo a

minha desistência nessa longa caminhada,

proporcionando que esse sonho se tornasse realidade. Também à minha filha Ana Carolina Külkamp Nichele à qual nessa trajetória não pude dar a atenção devida e merecida e que sempre compreendeu que logo essa fase passaria. Amo vocês.

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RESUMO

Neste trabalho de conclusão de curso, procurou-se explicar os princípios constitucionais do processo penal brasileiro que são utilizados, quando o que está em jogo é a liberdade de um indivíduo. Sendo assim, os princípios mencionados são: princípio da presunção de inocência, da liberdade, da legalidade e proporcionalidade. Também é feita uma apresentação acerca das prisões cautelares presentes no processo penal brasileiro, a saber: prisão temporária que deve acatar os procedimentos do devido processo legal, preventiva que deve ser decretada apenas pelo juiz e a prisão em flagrante que pode ocorrer sem que a decretação seja concedida pelo magistrado. Apresenta-se, ainda, o problema referente ao lapso temporal da Prisão em Flagrante com fulcro no artigo 302, incisos III e IV do Código de Processo Penal, no que se refere ao uso bastante vago de expressões como “logo após” e “logo depois”, o que permite um maior eslastecida temporal.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO _____________________________________________________ 08 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL E A PRISÃO

CAUTELAR _________________________________________________________ 11

2.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA___________________________ 11 2.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE _________________________________________ 16 2.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ________________________________________ 17 2.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE _______________________________ 20

3 AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO PROCESSUAL PENAL

BRASILEIRO _______________________________________________________ 25 3.1 CONCEITO ______________________________________________________ 25 3.2 REQUISITOS _____________________________________________________ 26 3.3 CARACTERÍSTICAS _______________________________________________ 27 3.3.1 Jurisdicionalidade _______________________________________________ 27 3.3.2 Instrumentalidade _______________________________________________ 28 3.3.3 Provisoriedade _________________________________________________ 28 3.3.4 Homogeneidade ________________________________________________ 29 3.4 ESPÉCIES ______________________________________________________ 30 3.4.1 Prisão temporária _______________________________________________ 30 3.4.1.1 Procedimento __________________________________________________ 32 3.4.1.2 Prazo ________________________________________________________ 34 3.4.2 Prisão preventiva _______________________________________________ 34 3.4.2.1 Pressupostos __________________________________________________ 36 3.4.2.2 Circunstâncias que autorizam a prisão preventiva ______________________ 37 3.4.2.3 Hipóteses legais ________________________________________________ 39

3.4.3 Prisão em flagrante ______________________________________________ 40

3.4.3.1 Natureza Jurídica _______________________________________________ 41 3.4.3.2 Do fundamento da prisão em flagrante ______________________________ 41 3.4.3.3 Flagrante na Lei n.º 9.099/95 ______________________________________ 42 3.4.3.4 Autoridade Competente __________________________________________ 43

4 A PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO: O LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DOS FLAGRANTES IMPRÓPRIO E PRESUMIDO ___________ 44

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4.1 CONCEITO ______________________________________________________ 44 4.2 SUJEITOS _______________________________________________________ 46 4.2.1 Ativo __________________________________________________________ 46 4.2.2 Passivo________________________________________________________ 46 4.3 ESPÉCIES DE FLAGRANTE _________________________________________ 47 4.3.1 Próprio ________________________________________________________ 47 4.3.2 Impróprio ______________________________________________________ 49 4.3.3 Presumido _____________________________________________________ 50

4.4 O LAPSO TEMPORAL DO FLAGRANTE IMPRÓPRIO E PRESUMIDO________ 51

5. CONCLUSÃO _____________________________________________________ 57 REFERÊNCIAS ______________________________________________________ 59

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1 INTRODUÇÃO

Para a boa aplicação do Direito, em geral, e para a efetivação da norma no processo, em especial, o intérprete não pode prescindir de uma visão pautada, primordialmente, na Constituição.

A liberdade, assim como o direito à vida, à igualdade, à segurança e à propriedade, é direito inviolável do homem. Por tratar-se de fundamental valor, está assegurada na Constituição Brasileira de 1988 em seu art. 5º, caput. A liberdade é regra. O Estado, portanto, somente poderá restringir ou privar alguém de sua liberdade em ocasiões excepcionais.

Segundo dados de pesquisas recentes, o Brasil é um país onde se verifica um alto índice de concentração de renda. Essa realidade dicotômica, econômica e social, faz com que os índices de criminalidade, por conseguinte, elevem-se. Para tanto, torna-se imperativa a efetividade processual a fim de estabelecer a segurança jurídica da coletividade. Entretanto, há de se observar que os direitos fundamentais do homem, previstos na Constituição, vão, na maioria dos casos, de encontro à ideologia do efetivismo processual, uma vez que aquelas resguardam a pessoa humana, ao passo que esta última visa à execução normativa no mundo fático.

Nesse contexto, situa-se o presente estudo que buscou-se analisar a prisão em flagrante delito no processo penal brasileiro, com especial consideração da relação de imediatidade temporal nos flagrantes impróprio e presumido.

A presente pesquisa fez uso do método dedutivo de pesquisa, pelo qual parte-se de um ponto de vista geral sobre o tema, para assim chegar ao particular. Aplicando-se esse conceito a esta monografia, a partir do estudo de questões importantes sobre prisão em flagrante delito e prisão cautelar, pôde-se concluir sobre a correta interpretação das expressões “logo após” e “logo depois”, pois por serem muito vagas, possibilitam uma flexibilidade na aplicação do elemento cronológico.

Estruturalmente, este trabalho encontra-se divido em três capítulos. Poderá ser visto no primeiro capítulo a menção dos princípios constitucionais do processo penal e a prisão cautelar.

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Na apresentação do princípio da presunção de inocência será analisado tanto a sua aplicação material quanto a relação processual, garantindo dessa forma ao acusado que a este seja concedido o mesmo tratamento que se proporciona a um inocente. Acerca do princípio da liberdade, parte-se do pressuposto de que a todo cidadão é conferido o direito de ir, vir e permanecer em território nacional e que a liberdade do indivíduo é a ausência de toda coação anormal e ilegítima, para que este por intermédio de sua coordenação consciente realize a sua felicidade.

Pelo princípio da legalidade, verifica-se que é assegurado o devido processo legal, garantindo que nenhuma pessoa poderá ser privada de sua liberdade sem o devido processo legal. Sendo que, somente a lei pode impor a um indivíduo o dever de abstenção ou de prestação, pois caso contrário qualquer ação do judiciário que não estiver de acordo com ele remete-se ao arbítrio e ilegalidade.

Em análise ao princípio da proporcionalidade considerado como princípio dos princípios, sendo o principal sustentáculo das prisões cautelares, este vai nortear a conduta de um juiz frente ao caso concreto, sendo que a restrição dos direitos individuais deverá ser feita sob a ótica da observação exata da lei. Portanto, a aplicação da medida deverá ser proporcional às finalidades do processo, sendo aplicadas com o menor sacrifício para os acusados, ou seja, usando de ponderação para que assim seja determinada uma justa medida evitando uma sobrecarga ao indivíduo atingido.

No segundo capítulo encontram-se as espécies de prisões cautelares presentes no ordenamento brasileiro como a prisão temporária, que deve acatar os procedimentos do devido processo legal, a preventiva devendo esta ser decretada apenas pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal e a prisão em flagrante que poderá ocorrer sem que a decretação seja concedida pelo magistrado. Contudo em todas essas prisões cautelares far-se-á necessário os requisitos do periculum in

mora e do fumus boni iuris, pois estes são requisitos de toda e qualquer medida

cautelar. Ademais, serão apresentadas as características das prisões cautelares, sendo: a jurisdicionalidade, instrumentalidade, provisoriedade e homogeneidade. Por fim, o último capítulo tratará das prisões em flagrantes presentes no ordenamento brasileiro, sendo o flagrante próprio, impróprio e presumido. Será feita uma consideração sobre a relação de imediatidade temporal nos flagrantes impróprio e presumido, que se perfazem por intermédio de uma perseguição iniciada logo após o cometimento do delito. Sendo que, atualmente é um grande problema a

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definição das expressões “logo após” e “logo depois”, pois por serem estas muito vagas, possibilitam uma flexibilidade na aplicação do elemento cronológico.

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2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL E A PRISÃO CAUTELAR

2.1 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio da presunção de inocência foi proclamado originalmente na França, pela Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1789 e reconhecido internacionalmente por meio da Declaração Universal do Homem, de

1948.1 A origem mais significativa desse princípio remonta à Revolução Francesa e

também à queda do Absolutismo e, no Brasil, recebeu um tratamento distinto pelo constituinte de 1988.2

Tem-se que, somente com o advento da Constituição Federal de 1988, no artigo. 5º, inciso VII, o princípio da presunção de inocência veio a ser consagrado no Brasil. Diz-se ter o referido princípio “nascido para dar cobro ao uso indiscriminado de medidas odiosas contra a pessoa do acusado, inclusive com o

emprego da tortura”.3

Assim sendo, a Constituição Federal (art. 5º, LVII) dispõe sobre a proibição de o acusado ser considerado culpado antes da sentença judicial transitada em julgado. Por outro lado, no mesmo artigo, prevê e mantém as medidas cautelares de prisão, como a prisão em flagrante e a preventiva. 4 Ademais traz, também, a presunção de inocência como um valor normativo que deve ser

considerado em todas as fases do processo. 5

Tem-se que, no final do século XIX, esse princípio sofreu um grande desprestígio, sendo considerado por Vincenzo Manzini ‘grosseiramente paradoxal e

1

RIOS GONÇALVES, Daniela Cristina. Prisão em flagrante. São Paulo:Saraiva, 2004. p. 7.

2

PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio . Curso de processo penal. 11ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 43.

3

DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal. Curitiba: Juruá, 2004. p. 71.

4

CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de Carvalho. Processo penal e constitutição: princípios constitucionais do processo penal. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 163.

5

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irracional’, qualificando-o como ‘uma extravagância derivada daqueles conceitos

antiquados aos mais exagerados e incoerentes excessos’. 6

Esse entendimento, contudo, acabou influenciando o Código de Processo Penal Brasileiro - que vigora até os dias de hoje - inspirado na legislação italiana de 1930. Surgiu então a idéia de que as leis processuais penais garantem aos réus, um enorme rol de garantias. Considera-se que a coação sobre os acusados acaba por ser tornar defeituosa e que, dessa forma, ocorre um estímulo ao aumento da criminalidade, sendo necessário que a tutela social se sobressaia à injustificável prioridade do interesse do indivíduo. Denota-se que há um imenso favorecimento legal aos criminosos. 7

Ora, partindo-se da premissa de que para alguns a criminalidade deveria ser combatida com um máximo rigor, tem-se que, mesmo cabendo ao Estado prevenir e reprimir o crime, é também seu dever zelar pela correta aplicação da lei. Sendo assim, mesmo que ocorra o aumento da criminalidade, não devem ser

desconsiderados os direitos fundamentais da pessoa humana. 8

No que tange aos termos “presunção de inocência” e “não-culpabilidade”, boa parte da doutrina entende que há diferença entre eles, tendo em vista que não se pode presumir que determinada pessoa seja inocente se contra ela existe uma ação penal. Dessa forma, o que se pode concluir é a sua presunção de

não-culpabilidade, até que o mesmo seja declarado judicialmente. 9

Nesse norte, tem-se o entendimento de Paulo Rangel, que não adota a terminologia da presunção de inocência, com o argumento de que se o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória,

também não pode ser presumidamente inocente. 10

Com intuito de sanar tal divergência doutrinária, colhe-se dos ensinamentos de Girolamo Bellavista que:

Se trata de um outro tipo de presunção, diferente da presunção judicial, [...] o juiz deduz o fato desconhecido daquele que é conhecido. [...] Trata-se de

6

VINCENZO MANZINI, apud, DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal. Curitiba: Juruá, 2004. p. 71.

7

8

NUCCI, Guilherme de Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 27-28.

9

CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de Carvalho. Processo penal e constituição: princípios constitucionais do processo penal. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 162.

10

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uma presunção legal de natureza política, mais próxima das funções judiciais do que das presunções judiciais. 11

Por outro lado, “diante da consagração do princípio supracitado, passou-se a questionar passou-se passou-seria possível a aplicação de medidas coativas contra o acusado

antes que esse fosse declarado culpado por sentença definitiva.” 12

Assim, tem-se que as pessoas nascem inocentes e para descaracterizar essa inocência é imprescindível que a acusação demonstre por meio de provas suficientes ao juiz a culpabilidade do réu. 13

Outra questão é o fato de que o réu não pode apelar em liberdade quando este é reincidente, ou então não fazer jus à liberdade, conforme a gravidade do crime. Vê-se que, na verdade, isso tudo viola e desrespeita o princípio da presunção

de inocência, já que implica uma antecipação da pena. 14

Em virtude dessa dúvida, porém, o Superior Tribunal de Justiça na súmula n.9, menciona que a exigência da prisão provisória para apelar, não ofende o princípio da presunção de inocência.

Há na doutrina o entendimento de que este princípio revoga os artigos 594 (revogado pela lei 11.719/08), 393, I, do Código de Processo Penal e o art. 35 da Lei 6.368/76 (revogada pela Lei 11.343/2006) e o § 2º da Lei nº. 8.072/90. A questão que se apresenta pode assim ser posta: por que motivo prender o réu, se este não pode ser considerado culpado antes de transitar em julgado a sentença condenatória. 15

Para Paulo Rangel, no entanto, “a prisão decretada com base no art. 393, I, do Código de Processo Penal (CPP) (estando o réu solto), em face de não ter bons antecedentes e não ser primário (art. 594, do CPP - revogado pela Lei 11.719/08), encontrava perfeita harmonia com a Constituição Federal” (grifo

original).16 O que realmente encontra-se revogado é o inciso II do artigo 393 do CPP,

ou seja, o fato de ser o nome do réu lançado no rol dos culpados e que também para

11

GIROLAMO BELLAVISTA, 1976 apud CARVALHO, L.G. Grandinetti Castanho de. Processo penal

e constituição: princípios constitucionais do processo penal. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2009. p.162.

12

RIOS GONÇALVES, Daniela Cristina. Prisão em flagrante. São Paulo:Saraiva,2004. p. 9.

13

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 77.

14

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 29.

15

RANGEL, Paulo. Direito processual penal.16ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 24.

16

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o entendimento correto do artigo 5º, inciso VII é preciso ater-se à questão do ônus da prova. 17

Dessa forma, a prisão como medida cautelar, para ser efetivada, exige o preenchimento dos requisitos gerais de tutela antecipada (fumus boni iuris e

periculum in mora). Isso porque a prisão não preenchendo esses requisitos, e caso

não seja necessária para o processo, provocará a antecipação da execução da pena privativa de liberdade antes mesmo de uma condenação irrecorrível. Significa, pois, que transitará em julgado e, portanto, estará violando o princípio da presunção de inocência.

Disso tem-se que, não sendo provada a existência do fato, não existindo prova de que o acusado tenha concorrido para a prática do delito ou então não existindo uma prova segura para que o juiz possa fundamentar-se, fica ele obrigado

absolver o réu, não podendo, então, imputar-lhe a culpa apenas por presunção.18

Ainda mais, pelo princípio da presunção de inocência, o réu é inocente até que o Estado prove o contrário. Isso significa dizer que para uma possível condenação é necessário que o juiz inequivocamente o faça e que a restrição à liberdade do acusado seja imposta antes da sentença condenatória irrecorrível,

apenas como medida cautelar. 19

Nesse contexto, se as pessoas encontram-se ameaçadas pelos delitos, da mesma forma estão pelas penas arbitrárias. Assim pode-se dizer que o princípio da presunção de inocência não é apenas uma garantia de liberdade, mas também

de segurança para todos os indivíduos. 20

Tem-se, na verdade, que a preocupação com aplicação desse princípio foi preservar a liberdade do homem, criando uma barreira entre o poder do Estado e o direito do homem. Em oposição, se não fosse necessária a produção de provas por parte da acusação, voltaríamos ao arbítrio estatal. Ademais, por esse princípio denota-se que é inconcebível fazer com que o acusado ou então investigado sofra

qualquer efeito negativo que emane automaticamente de uma mera imputação. 21

17

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 26.

18

BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 46.

19

RIOS GONÇALVES, Daniela Cristina. Prisão em flagrante. São Paulo:Saraiva,2004. p. 8.

20

LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 186.

21

DALABRIDA, Sidney Eloy. Prisão preventiva: uma análise à luz do garantismo penal. Curitiba: Juruá, 2004.p. 74.

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A privação da liberdade do indivíduo, contudo, somente deve ser imposta a quem realmente for condenado. A prisão de um inocente deve ser sempre uma medida excepcional, necessitando de um juízo de ponderação acerca da necessidade da custódia, sendo que não se pode perder de vista o juízo de proporcionalidade. 22

Sob o ponto de vista do magistrado, o princípio da inocência deveria ser visto com maior relevância, mais especificamente no que diz respeito ao tratamento processual a ser dado ao acusado. Dessa forma, estar-se-ia obrigando o magistrado a não considerar o acusado como culpado, mantendo uma postura positiva,

tratando-o como inocente. 23

Infere-se ser isso realmente a pretensão do princípio da presunção de inocência: o indivíduo que comete ou cometeu um delito não seja aos olhos da justiça, visto diretamente como um culpado, mas sim como, primeiramente, inocente e somente a posteriori por intermédio de provas cabais possa julgá-lo culpado, se for o caso.

Assim, ressalta-se que pelo presente princípio: “deve-se efetuar a prisão somente se houver imperiosa necessidade de se recolher o indiciado ao cárcere, adotando-se tal medida em caráter extremo, absolutamente excepcional, após

rigorosa verificação do estado de flagrância”. 24

Enfim, esse princípio pode ser considerado uma das mais importantes garantias processuais por visar à tutela da liberdade pessoal. Por outro lado, ele não se aplica quando se refere às prisões cautelares, já que indivíduos considerados inicialmente inocentes somente podem ser levados à prisão através de medidas cautelares de prisão, quais sejam: prisão temporária, prisão preventiva e a prisão em flagrante. Esse é o entendimento de boa parte dos doutrinadores, desde que respeitados e verificados os pressupostos que se fazem necessários.

22

PACELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 175.

23

24

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2.2 PRINCÍPIO DA LIBERDADE

A liberdade das pessoas está consagrada no art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que dispõe:

A liberdade consiste em poder fazer tudo o que não prejudicar outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites senão os que garantem aos demais membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos [...]. 25

O dito popular de que a liberdade termina quando começa a do outro é ponto fundamental do princípio da liberdade. A liberdade é o direito que uma

sociedade tem de poder fazer o que a lei permite. 26

Pela existência de diversas vertentes para o entendimento de liberdade

do indivíduo, há uma grande dificuldade na definição de sua expressão. 27

Segundo o princípio da liberdade essa expressão denota liberdade física e de movimentação, tomando-se como pressuposto o fato de o termo liberdade ter certa amplitude. De acordo com essa abertura polissêmica, a expressão abarca também vários outros tipos de liberdade, tais como: de crença, de concepção

política, liberdade de pensamento, de expressão... dentre outras.28

Também pode o conceito de liberdade humana ser compreendido como sendo o poder de um homem no sentido de buscar uma realização pessoal, de buscar a sua felicidade.29 Ainda pelo princípio de locomoção, há o direito de o ser

humano ir, vir ou então permanecer no território nacional. 30

Apregoa Paulo Hamilton Siqueira Júnior et al que:

A liberdade relaciona-se claramente com a lei. A limitação da liberdade, que é a própria possibilidade de ação, encontra seu limite na lei. Nesse

25

SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton / MACHADO DE OLIVEIRA, Miguel Augusto. Direitos

humanos e cidadania. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 21-22.

26

Ibid. p. 22.

27

SCHAEFER MARTINS, Jorge Henrique. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2004. p. 42.

28

Ibid. p. 42-43.

29

AFONSO DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros. p. 236.

30

AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 157.

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sentido, a Constituição, com o intuito de garantir a liberdade de ação, prescreve o princípio da legalidade, no art. 5.º, II, da Constituição Federal: ‘Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’. Trata-se de um limite instrumento contra o arbítrio do Estado, sendo claro limite a atuação estatal com o objetivo de garantir o pleno desenvolvimento do cidadão, É ainda, um pressuposto do regime democrático, que estatui que a atividade estatal submete-se à lei e à Constituição, em suma, à vontade geral da nação. 31

Há que se considerar, ainda, que a liberdade é a ausência de toda coação anormal, ilegítima e imoral; sendo assim, é possível para o indivíduo, por intermédio

de sua coordenação consciente, realizar a sua felicidade pessoal. 32

Paradoxalmente, a liberdade do indivíduo poderá ser cerceada em certas condições, desde que esteja presente um conjunto de razões, que aprove a possível

restrição.33 Este é o caso de, por exemplo, a aplicação de medida cautelar. Para que

seja instaurada essa medida, porém, é necessário um conjunto de razões desencadeador para essa restrição. Ou seja, poderá o indivíduo ser levado ao cárcere com a decretação das prisões provisórias, como a prisão temporária, preventiva e prisão em flagrante.

2.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal (CF) de 1988 assevera que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se não em virtude de lei”.

Acerca desse princípio, tem-se o entendimento de que:

O princípio da legalidade encontra fundamento na presunção de que a lei é a expressão da vontade da maioria. Exceção a esta regra é a medida provisória, que tem força de lei (nem que apenas temporária, caso não seja aprovada pelo Congresso), mas que não está amparada na decisão da maioria, e sim na vontade do Presidente da República. 34

31

SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton,/ MACHADO DE OLIVEIRA, Miguel Augusto. Direitos

humanos e cidadania. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 22.

32

AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros. p. 207.

33

34

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Ainda por este princípio é assegurado o devido processo legal de natureza criminal, garantido que nenhuma pessoa poderá ter a sua liberdade privada

sem o devido processo legal. 35

No campo específico do Direito Penal, contudo, o princípio supracitado, protege o indivíduo, no sentido de evitar que seja surpreendido com qualquer incriminação, sendo que não existe crime sem lei anterior que o defina e nem pena

sem prévia cominação legal, conforme o art. 5º, inciso XXXIX da CF. 36

Portanto, “a lei deverá prever a forma pela qual se dará a individualização da aplicação e da execução da pena (art. 5º, XLVI), e as hipóteses em que o civilmente identificado deva submeter-se à identificação criminal (art. 5º LVIII) [...]” 37

Sendo assim, somente a lei pode impor aos indivíduos o dever de abstenção ou de prestação, caso contrário qualquer ação da administração pública

que não estiver adequado a ele, remete-se para o arbítrio e ilegalidade. 38

Contudo, emanam desse princípio, exigências formais e materiais. Sobre esse tema, Luiz Flávio Gomes e Flávia Piovesan entendem que:

Do ponto de vista formal, a primeira e mais elementar exigência consiste em que a ‘lei’ criminalizadora ou penalizadora tem que emanar do Poder competente para elaborá-la, isto é, do Legislativo, seguindo-se rigorosamente o procedimento legislativo previsto na Constituição [...]. O princípio da legalidade não é a pura simples incorporação do sistema penal a um aparato normativo escrito, pois, se assim fosse, poderia admitir-se que um Estado que implante o terror penal, porém que o faça mediante leis escritas, se submete ao princípio da legalidade e isso não é verdade. Do outro lado, do ponto de vista material, a lei tem que ser justa é dizer, razoável (lex rationabilis). Quando o art. 5. º da nossa CF diz são invioláveis o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, resulta inequívoco que não se está garantido ‘materialmente’ tais bens jurídicos; logo, um dos significados fundamentais de tal inviolabilidade consiste precisamente na impossibilidade de o legislador limitar ou restringir o exercício de um dos direitos consagrados, a não ser para a preservação de outro semelhante valor (proporcionalidade ou razoabilidade). 39

35

AGRA, Walber de Moura. Manual de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 188.

36

BONAVIDES, Paulo. Curso de direitoconstitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 63.

37

CHIMENTI CUNHA, Ricardo ... [et al]. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 68.

38

SAMPAIO FILHO, Walter Francisco. Prisão em flagrante. São Paulo: Rideel, 2005. pg. 52.

39

FLÁVIO GOMES, Luiz / PIOVESAN, Flávia. O sistema interamericano de proteção dos direitos

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Sobre o referido princípio, no direito processual penal, tanto na fase pré-processual ou na investigativa significa a obrigatoriedade da propositura da ação

penal pública, quando houver indícios de autoria e materialidade. 40

Assim, “ocorrendo uma infração penal, seja ela de grande ou pequeno potencial ofensivo, os órgãos incumbidos da persecução penal (Polícia Judiciária e Ministério Público) estarão obrigados a dar início ao respectivo procedimento (inquérito policial e ação penal)”. 41

Nos crimes de ação pública, a Autoridade Policial tem a obrigação de proceder às investigações e dessa forma o Ministério público de prestar a denúncia,

desde que ocorra um fato delituoso. 42

No entendimento de Vélez Mariconde,

a polícia judicial e o Ministério Público são escravos da lei, ‘no sentido de que têm o dever de provocar ou solicitar a atuação correta daquela, posto que o contrário implicaria atribui-lhes um poder dispositivo, de indulto ou perdão. 43

No caso da Lei dos Juizados Especiais Criminais, o Promotor ao invés de oferecer a denúncia, poderá propor ao então autor do fato delituoso um acordo.

Caso seja aceito ocorrerá a exclusão do processo. 44

Ainda sobre este princípio, surgem discussões sobre a possibilidade da prisão em flagrante se a prova derivar de ato ilícito ou então quando estiver presente

uma causa de excludente de ilicitude.45

Entretanto não basta que o fato realmente seja criminoso, para ocorrer a prisão faz-se necessário que estejam presentes os indícios suficientes de que aquele seja o autor da infração, como também é mister a presença da prova da materialidade.46

40

ISHIDA, Válter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma penal. São Paulo: Altlas, 2009. p. 221.

41

DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 2

42

SOUZA ARAÚJO, Sérgio Luiz. Teoria geral do processo penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999. p. 182-183.

43

VÉLEZ MARICONDE, apud, AQUINO, José Carlos G. Xavier de Aquino / NALINI, José Renato.

Manual de processo penal. 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 98.

44

DEMERCIAN, op.cit. p. 3.

45

SAMPAIO FILHO, Walter Francisco. Prisão em flagrante. São Paulo: Rideel p. 52.

46

(21)

2.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Conforme a doutrina atual, o Princípio da Proporcionalidade foi desenvolvido inicialmente na Alemanha, sob inspiração de pensamentos jus naturalistas e iluministas, estes afirmaram que a limitação da liberdade individual só

se justifica para a concretização de interesses coletivos superiores. 47

Em verdade, a aparição desse princípio acontece a título de garantia, já que se a intervenção estatal é necessária, deve ocorrer de forma adequada e na justa medida, objetivando-se dessa forma a eficácia dos vários direitos

fundamentais. 48

Este princípio é operado por meio da verificação feita pelo juiz, quando surge um conflito entre dois interesses que são protegidos juridicamente. Nesse caso, os dois deverão ser pesados e ponderados para, dessa forma, ser estabelecido o limite de atuação da norma na constatação do interesse predominante. Cabe, assim, ao magistrado, por meio de uma cautelosa valoração

dos interesses, estabelecer a medida que prevalecerá em um ou outro interesse. 49

Acerca do fundamento desse princípio não há uma unanimidade na doutrina, pois são encontradas as seguintes posições:

art. 1º, caput (fórmula política do ‘Estado Democrático de Direito’); art. 1º, III (dispondo sobre a proteção da dignidade humana no Estado Democrático de Direito); art. 5º, caput (princípio da igualdade), art. 5º, XXXV (‘A lei não excluirá da apreciação do Poder judiciário lesão ou ameaça a direito’); art. 5º, LIV (‘devido processo legal’) e art. 6º (direito social à segurança), todos da Constituição Federal; por fim, existe ainda a tese de Paulo Bonavides e Willis Santiago Guerra Filho, que sustentam que a proporcionalidade do § 2º do art. 5º, resulta do regime e dos princípios adotados na Constituição. 50 Também há uma divergência sobre se ele é sinônimo do princípio da razoabilidade ou se não se confunde com este. Por outro lado, há um entendimento de não identificação entre estes, pois enquanto o princípio da razoabilidade

47

SCARANCE FERNANDES. Antônio. Processo penal constitucional. 4ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 54.

48

TOLEDO BARROS, Suzana de. O princípio da proporcionalidade e o controle de

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3ª. ed. Brasília: Brasília

Jurídica, 2003. p. 95.

49

DIRCEU BARROS, Francisco. Direito processual penal: teoria, jurisprudência e questões de concursos com gabarito comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 115.

50

BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal e execução penal. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2007.p. 59-60.

(22)

representa uma norma jurídica, o princípio da proporcionalidade representa a

aplicação / interpretação da norma. 51

Entretanto, mesmo que as origens do princípio da proporcionalidade e do princípio da razoabilidade sejam diferentes, tem-se que entre eles guarda-se uma relação de fungibilidade. 52

O importante, porém, é a definição desse princípio no sentido de que a restrição dos direitos individuais deverá ser feita sob a observação exata da lei, desde que essa restrição seja proporcional às finalidades do processo, sem

exageros e também com o menor sacrifício para os acusados. 53 Esse entendimento

leva esse princípio a ser definido como o princípio dos princípios, sendo o principal

sustentáculo das prisões cautelares. 54

Assim sendo, apreende-se do princípio da proporcionalidade que pode a autoridade, em uma dada situação, ser incumbida de adotar a maior relevância de determinado princípio constitucional naquele caso, informando deste as razões para sua conclusão, sendo que o mesmo não precisa ficar vinculado a essa decisão

quando surgir um caso semelhante. 55

No entendimento de Denilson Pacheco Feitoza, há várias teses sobre o fundamento jurídico do princípio da proporcionalidade:

Assim o princípio da proporcionalidade: a) é corolário do princípio do Estado de Direito [...]; b) é inferido de outros princípios que lhe são afins, especialmente do princípio da igualdade; c) decorre da essência dos direitos fundamentais; d) é derivado do princípio do devido processo legal substancial; d) é um princípio constitucional independente – não deriva nem depende de qualquer outro princípio. 56

Porquanto, esse princípio desdobra-se nos requisitos de adequação, da necessidade e da proporcionalidade. No que diz respeito à adequação, as medidas processuais somente deverão ser praticadas para alcançar um fim relevante; a necessidade é um requisito de que se vale somente se não houver outro meio

51

TÁVORA, Nestor ; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3ª. ed. Bahia: Jus Podivm, 2009. p. 55- 56.

52

53

ALBERTO MACHADO, Antônio. Teoria geral do processo penal. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 176.

54

LOPES JÚNIOR, loc. cit.

55

56

PACHECO FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 107.

(23)

menos gravoso, e a proporcionalidade deve conservar uma ligação da gravidade do

crime com os fins do processo. 57

Como ressalta Suzana de Toledo Barros, porém, “muitas vezes um juízo de adequação e necessidade não é suficiente para determinar a justiça da medida restritiva adotada em uma determinada situação”, dessa forma, o princípio da proporcionalidade é de suma importância para indicar se o meio utilizado

encontra-se em razoável proporção com o fim perencontra-seguido. 58

Como sustenta Sidney Eloi Dalabrida:

As três sub-regras se inter-relacionam de modo que somente poderá ser qualificada a medida como proporcional quando, a um só tempo, for adequada, necessária e razoável. Ademais, mantém entre si uma relação de subsidiariedade, haja vista que a análise da necessidade somente será exigível quando a hipótese não tiver sido solucionada com a análise da adequação, ao passo que a proporcionalidade em sentido estrito somente será invocada quando o caso não tiver sido resolvido pela análise da adequação e necessidade, isto é, naqueles mais complexos. A qualificação do meio como adequado comporta duas formulações; uma, negativa, e outra, positiva. Pela primeira, será possível apenas identificar se o meio é ou não idôneo, útil ou apropriado. Não há aqui a indicação do meio mais eficaz ou útil. Já a formulação positiva do princípio da adequação informa que o meio é adequado quando, através dele, for possível alcançar ou fomentar o resultado perseguido. 59

Esse princípio, portanto, vai nortear a conduta de um magistrado frente ao caso, indicado que deverá este ponderar a gravidade da medida a ser imposta com a real finalidade pretendida, não devendo perder de vista o fumus commissi delicti e

do periculum libertatis. Deverá ainda, valorar se os elementos realmente justificam a

gravidade das conseqüências do ato jurídico que o acusado irá sofrer. Pois não poderá a medida cautelar converter-se em pena antecipada, pois dessa forma

ocorrerá uma violação ao princípio da presunção de inocência. 60

Ainda acerca desse princípio de proporcionalidade, existe uma discussão no âmbito do processo penal, se este princípio pode ser aplicado tanto em benefício do acusado quanto da acusação no que tange à questão da prova ilícita. Porquanto, “não se cuida de invocar o princípio em favor do acusado ou da acusação, mas deve

57

ALBERTO MACHADO, Antônio. Teoria geral do processo penal. São Paulo: Atlas, 2009. p. 177.

58

TOLEDO BARROS, Suzana de. O princípio da proporcionalidade e o controle de

constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 3ª. ed. Brasília: Brasília

Jurídica, 2003. p. 85.

59

60

(24)

verificar se, no caso concreto, se a restrição ao acusado é adequada, necessária e

se justifica em face do valor maior a ser protegido”. 61

Nesse diapasão, “se a utilização do princípio da proporcionalidade em favor do réu para o acatamento de prova que seria ilícita é pacífica, essa mesma utilização contra o réu para o fim de garantir valores como o da segurança coletiva é bastante controvertida”. 62

Ademais, tem-se que, a proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lógica da ponderação. De um lado, o imenso custo de submeter alguém que é presumidamente inocente a uma pena de prisão sem processo e sem sentença e, de outro lado, a necessidade

da prisão e os elementos probatórios existentes. 63

Sendo assim, tem-se como a segunda vertente ou modalidade, para Mougenot, uma outra modalidade desconhecida pela doutrina e também jurisprudência:

A proibição da proteção deficiente; sendo a garantia aos cidadãos contra agressões de terceiros, no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidadãos, impedindo tais agressões (tutelando eficazmente o valor ‘segurança’, garantido constitucionalmente) ou punindo os agressores (valor ‘justiça’, assegurado pela Constituição Federal). 64

Por fim, conforme Antônio Scarance Fernandes, “a afirmação do princípio foi no sentido de garantir o indivíduo contra os excessos na atuação dos órgãos

detentores do poder, buscando encontrar a medida adequada, necessária e justa”. 65

Tendo em vista que,

a proporcionalidade da privação provisória da liberdade é um limite de razoabilidade no uso desse instrumento, trata-se de impedir que o tratamento dado ao acusado não seja mais gravoso que o previsto na possível condenação. 66

61

SCARANCE FERNANDES, Antônio. Processo penal constitucional. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2005. p. 59.

62

TÁVORA, Nestor, ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3ª. ed. Bahia: Jus Podivn, 2009. p. 56.

63

64

BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal e execução penal. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 2007.p. 63.

65

SCARANCE FERNANDES, loc. cit.

66

BARRETO OLIVEIRA, Fabiana Costa. Flagrante e prisão provisória em casos de furto: da presunção de inocência à antecipação de pena. São Paulo: IBCCRIM, 2007. p. 36.

(25)

O importante é que esse princípio não é apenas útil na verificação da validade material de atos do Poder Legislativo ou então do Poder Executivo, mas também na aferição da legitimidade da decisão judicial, servindo como limite para as decisões judiciais. 67

Após essa apresentação dos Princípios Constitucionais do Processo Penal, o próximo capítulo apresentará as espécies de prisões cautelares presentes no ordenamento Processual Penal Brasileiro.

67

(26)

3 AS PRISÕES CAUTELARES NO ORDENAMENTO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

3.1 CONCEITO

A prisão cautelar é aquela que recai sobre um indivíduo, tendo como

conseqüência a privação de sua liberdade.68 Tem como finalidade resguardar tanto a

sociedade por ser o indivíduo considerado perigoso, como também o processo. Quando entendida como proteção da sociedade, configura-se como sendo uma cautelaridade social e, quando remete-se ao resguardo do processo, fala-se em cautelaridade processual, fazendo dessa forma que o feito transcorra

conforme a lei e que a possível condenação a ser imposta seja cumprida. 69

É efetuada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, sendo que a finalidade dessa prisão cautelar não pode ser deturpada caracterizando

uma antecipação do cumprimento da pena. 70

Por ser diferente da prisão pena, não tem como objetivo a punição, não versa um juízo de culpabilidade, não tendo tampouco uma intenção de ser retributiva, sobretudo tendo em vista o princípio da presunção de inocência e do devido processo legal. 71

Por outro lado, a prisão cautelar tem como escopo a proteção do processo de conhecimento, tendo em vista que, se a mesma não for efetuada no momento oportuno, quando esta for dada, não será cabível a aplicação da lei penal. Sendo assim, o caráter de urgência e a sua necessidade corrobora a prisão cautelar

de natureza processual. 72

Essa deve, portanto, ser considerada exceção, já que por meio desta medida extrema, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento

condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado. 73

68

69

BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p.396.

70

MESSA, Ana Flávia. Prisão e liberdade. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009. p. 167.

71

RIOS GONÇALVES, Daniela Cristina. Prisão em flagrante. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 3.

72

RANGEL, Paulo. loc. cit.

73

(27)

É importante destacar que a idéia de prisão cautelar não pode ser confundida com uma política de combate à violência nas ruas, porque não se pode ter em mente que a prisão cautelar é que vai resolver esse problema da violência. É preciso entender que a adoção de políticas púbicas de combate à violência é efetuada pelo Executivo e que não cabe ao Judiciário substituir a ação do Executivo.74

Por fim, a constrição da liberdade por meio de medida cautelar deve ter embasamento concreto, não basta apenas a menção dos requisitos legais da prisão ou fundamentação genérica como a gravidade do crime, nem mesmo tão somente a

periculosidade do então autor do delito. 75

3.2 REQUISITOS

Os requisitos para concessão da prisão cautelar são: o periculum in mora (periculum libertatis) e o fumus boni iuris (fumus comissi delicti),

Entende-se como o periculum in mora o fato de que, com a demora no curso do processo principal, a tutela jurídica que se pleiteia no momento em que for dada não terá mais eficácia, pois com o transcorrer do tempo essa se tornou inócua.76

Já o fumus boni iuris ou fumaça do bom direito relaciona-se com a demonstração da ocorrência de um fato infracional como, por exemplo, a indicação

de autoria que pode ser direta, indireta ou de participação. 77

Vê-se, pois, que o fumus boni iuris é a plausibilidade do direito, no processo penal, entendida como sendo o direito de punir, quando constatado um

fato delituoso por intermédio de elementos probatórios. 78

Alguns autores afirmam serem esses requisitos da medida cautelar condições da ação cautelar e outros dizem ser uma condição específica desta. Há

74

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. loc. cit.

75

MESSA, Ana Flávia. Prisão e liberdade. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009. p. 169.

76

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. op.cit. p. 681.

77

78

(28)

ainda os que atestam estarem estes requisitos contidos nas condições das ações tradicionalmente conhecidas, quer como interesse de agir, quer como a

possibilidade jurídica do pedido. 79

3.3 CARACTERÍSTICAS

Diante de uma nova visão que temos sobre as medidas cautelares, podemos, em face da constitucionalização do processo penal, enumerar as características de toda e qualquer medida cautelar da seguinte forma: jurisdicionalidade, instrumentalidade, provisoriedade e homogeneidade.

3.3.1 Jurisdicionalidade

A jurisdicionalidade encontra-se consagrada nas Convenções

Internacionais e na Constituição Federal, no art. 5º, inciso LXI, que menciona: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos crimes militares”, ou seja, sua finalidade é evitar excessos ou abuso de poder.

Sendo assim, é necessário que as medidas cautelares sejam analisadas primeiramente pelo judiciário, pois estas só podem ser adotadas por meio de uma decisão fundamentada, feita pela autoridade competente. No entanto, as mesmas poderão excepcionalmente serem adotadas por uma pessoa ou então por um órgão que não seja judiciário, como por exemplo: a prisão em flagrante ou a busca e

79

LIMA POLASTRI, Marcellus. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 78.

(29)

apreensão na casa do indivíduo; essa forma de adoção deverá posteriormente ser

submetida à análise do judiciário, para que seja verificada a sua legalidade. 80

No entendimento de Aury Lopes Júnior, “a doutrina majoritária aponta como exceção a esse princípio a prisão em flagrante, mas, na realidade, o flagrante

é pré-cautelar [...], por isso não observa o princípio da jurisdicionalidade”. 81

3.3.2 Instrumentalidade

A instrumentalidade visa ao desenvolvimento e também a um bom resultado do fim almejado, tanto no processo de conhecimento, quanto no processo de execução. O que basta é a existência do interesse processual, não sendo

necessário a presença efetiva do direito subjetivo. 82

Na verdade a medida cautelar serve de instrumento para que a medida principal possa ser atingida. “É como se o direito material discutido no processo de conhecimento fosse provável ao autor e o instrumento para se atingir este possível

direito fosse exatamente a medida cautelar”. 83

3.3.3 Provisoriedade

A provisoriedade refere-se ao fator tempo, tendo-se em vista que toda prisão cautelar deve ser temporária. Diz-se ser provisória por sua curta duração que pode ser justificada em uma situação de emergência. Além do mais, essa prisão cautelar deixa de vigorar quando ocorre o transito em julgado da decisão do

processo principal ou então por qualquer outro motivo que a torne desnecessária. 84

80

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 678-679.

81

LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.206.

82

LIMA POLASTRI, Marcellus. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 71.

83

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. loc. cit.

84

(30)

Nesse sentido, estende-se por provisoriedade da detenção o fato de que a medida aplicada somente poderá durar enquanto persistirem os motivos que a justificam; ao contrário, caso os requisitos desapareçam durante essa medida, a

prisão do indivíduo tornar-se-á ilegítima. 85

Essa provisoriedade da prisão cautelar é vista como um grande problema no sistema cautelar, mais precisamente a sua indeterminação quanto ao tempo de duração, tendo em vista que, em nenhum momento, essa questão foi disciplinada. Diante da omissão legal, tem-se entendido que o juiz deverá observar os prazos relativos aos diferentes procedimentos para verificar se há ainda o periculum

libertatis. 86

A jurisprudência tentou, mas sem muito sucesso, construir limites mencionando que, se superados 81 dias o imputado ainda continuasse em cárcere e o procedimento ordinário não estivesse sido concluído, ocorreria então o excesso de prazo, o que poderia ser remediado pelo habeas corpus. Sendo assim, a liberdade

do indivíduo poderia ser devolvida, permitindo a continuação do processo. 87

Observa-se que este limite foi construído antes da reforma processual de 2008.

3.3.4 Homogeneidade

Por homogeneidade entende-se que a medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional ao resultado pretendido, não podendo esta no curso do processo ser mais severa que a sanção que será aplicada após o julgamento do caso concreto.

Um exemplo disso está em um crime de furto simples. Nesse tipo de crime não cabe a prisão preventiva, primeiramente porque nesse crime é permitida a suspensão condicional do processo e em segundo lugar, caso haja uma condenação, não será aplicada a pena privativa de liberdade, pois esta pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos.

85

BARRETO, Fabiana Costa Oliveira. Flagrante e prisão provisória em casos de furto: da presunção de inocência à antecipação de pena. São Paulo: IBCCRIM, 2007. p. 37.

86

87

(31)

Por esse exemplo verifica-se que se fosse decretada a prisão preventiva,

não haveria homogeneidade entre esta e a eventual condenação a ser proferida.88

3.4 ESPÉCIES:

As espécies de prisões cautelares presentes no processo penal a serem mencionadas nesse trabalho são: prisão temporária, preventiva e prisão em flagrante.

3.4.1 Prisão temporária

A prisão temporária surgiu no Direito brasileiro, com a Medida Provisória n. 111, de 24 de novembro de 1989, sendo convertida posteriormente na Lei n. 7960/89 de 21 de dezembro daquele mesmo ano, visando a regularizar a prisão para averiguação.

Por ser a prisão temporária uma medida de natureza acautelatória, é decretada pelo juiz por tempo determinado durante o inquérito policial para

assegurar uma dinâmica investigação policial quando a infração penal for grave. 89

Conforme o art. 1º, da Lei n. 7.960/89, contudo, são duas as situações que autorizam a prisão temporária. A primeira delas é quando esta for imprescindível para as investigações do inquérito policial e a segunda quando o indiciado não tiver residência fixa ou então quando não fornecer elementos que esclareçam a sua identidade.

Tendo em vista que a adoção dessa prisão cautelar atinge o direito de liberdade de um indivíduo, esta “atende a procedimentos que estabelecem o devido

88

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 679-680.

89

(32)

processo legal, para que esteja consentânea com a norma constitucional e se possa

dizer que se encontre revestida do manto da legalidade”. 90

Sobre a instituição da prisão temporária no Direito brasileiro, Roberto Delmanto Júnior argumenta que:

a prisão temporária, conforme a Lei nº.7.960/89 é inconstitucional sob o aspecto de duas vertentes: a) por um lado é apontado vício de origem na indigitada lei, tendo em vista que ela teria sido criada através de Medida Provisória nº. 111, de 24.11.1989 [...]; b) por outro lado, porém há autores, com os quais não comungamos, que questionam a constitucionalidade da Lei nº 7.960 em face do direito à liberdade provisória, referido no art. 5º, LXVI, Magna Carta. 91

Conforme o autor, a prisão temporária é inconstitucional, levando em consideração que em um Estado Democrático de Direito não poderia o Estado prender o indivíduo para depois investigar para saber se o indiciado é realmente o

autor do delito, sendo preso para que estes possam ser encontrados. 92

Nesse âmbito, no que tange os incisos da lei que prevê a prisão temporária, cabe ressaltar que há polêmica no que se refere à alternatividade ou cumulatividade da prisão temporária.

Existe uma grande divergência tanto na doutrina, quanto na jurisprudência sobre os requisitos para a decretação dessa espécie de prisão, se é ou não necessária a simultaneidade dos incisos. Na opinião de Denilson Pacheco Feitoza, não há a necessidade da simultaneidade dos três incisos do art. 1º da Lei nº.

7960/89, mas sim que concorram o inciso I ou o inciso II com o inciso III. 93

Tem-se que, do inciso I, se aplicado isoladamente, levaria à prisão temporária pessoas que nem foram acusadas de infração penal, como por exemplo, uma testemunha. A aplicação do inciso II isoladamente levaria à prisão alguém que não tivesse moradia, por ser uma pessoa miserável e, por fim, no inciso III, ocorreria a prisão de uma pessoa, pelo fato de lhe ter sido imputado um crime, mas sem a

necessidade cautelar para as investigações criminais. 94

90

91

DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2ª. ed. Rio de Janeiro. São Paulo: Renovar, 2001 p. 152.

92

93

94

(33)

Nessa mesma vertente, tem-se o entendimento de Paulo Rangel, segundo o qual é obrigatória a combinação do inciso I e III ou dos incisos II e III, sem os quais não se terão os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar: fumus

boni iuris e o periculum in mora. 95

A medida poderá ser decretada nos termos do artigo 1º, inciso III da Lei n.º 7.960, nos crimes de homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2º); seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1.º e 2.º); roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1º, 2.º e 3.º); extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1.º, 2.º e 3º); estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1.º); envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285); quadrilha ou bando (art. 288), todos do código penal; genocídio (artigos 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 2.889, de 1º de outubro de 1956); tráfico de drogas (art. 12 da lei n.º 6.368, de 21 de outubro de 1976) e crimes contra o sistema financeiro ( Lei n.º 7.492, de 16 de junho de 1986).

3.4.1.1 Procedimento

A prisão temporária somente poderá ser decretada pela autoridade judiciária (vedada a decretação de ofício pelo juiz) a pedido da autoridade policial ou então a requerimento do Ministério Público. Após a análise do pedido ou requerimento, o juiz terá o prazo de vinte e quatro horas para decidir sobre a prisão. Na hipótese de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público (art. 2º, § 1º, LPT). 96

95

RANGEL, Paulo.op. cit.p. 736.

96

(34)

Assim, a fase de decretação da prisão temporária é somente durante o curso do inquérito policial, pois se for o caso de instrução criminal, com a ação penal proposta, a prisão cabível será a preventiva. 97

Conforme Jorge Henrique Schaefer Martins:

Em resumo, ocorrente um fato com aparência de crime, e verificando a autoridade responsável pela investigação ou quem tiver atribuição para a deflagração da persecutio criminis, que existem dificuldades para a sua apuração, poderá representar ao Juiz, postulando pela decretação da prisão temporária do pretenso autor ou partícipe, colimando, com isso, o efetivo esclarecimento de situações que possam vir, em futuro bastante próximo, a indicar a perspectiva de instauração de processo-crime contra o pretenso autor do fato em tese delituoso.98 (sic)

Entretanto, é de suma importância que a decisão decretando a prisão temporária contenha os fundamentos de fato e de direito, devendo o juiz motivar a decisão, referindo os pressupostos exigidos em lei.

Apregoa Fernando da Costa Tourinho Filho que:

[...] fundadas razões são razões sérias, importantes, que denotam gravidade. E, ao que parece, nenhuma autoridade, por mais perspicaz que seja, poderá vislumbrar ‘fundadas razões’ em face de um testemunho infantil, de uma declaração da suposta vítima, de um simples indício. 99 Sendo assim, a decisão do juiz decretando a prisão temporária vai evidenciar legalidade, quando deixar expresso os indícios de autoria e materialidade, enfatizando que realmente faz-se necessária a constrição ao exercício de liberdade.

100

Sobre a obrigatoriedade da motivação da decisão judicial, colhe-se do entendimento de Jorge Henrique Schaefer que esta “é, pois, um preceito de relevância, não obstante a provisoriedade da medida, devendo o magistrado analisar a configuração dos pressupostos, mesmo fundados em escassos elementos de prova [...]”. 101

97

98

99

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 502.

100

MESSA, Ana Flávia. Prisão e liberdade. Porto Alegre: Verbo Jurídico. 2009. p. 176.

101

(35)

Por assim ser “estão impostos limites claros e definidos, sem os quais

caracterizado estará o desacerto da medida”. 102

3.4.1.2 Prazo

Existem prazos distintos para a duração da prisão provisória. O prazo será de cinco dias e poderá ser prorrogado por igual período, se comprovada for a extrema necessidade, tendo exceção nos crimes hediondos que estão definidos na lei n. 8.072/90 e em outros delitos graves. Nesses casos, o prazo é mais dilatado, sendo este de trinta dias, também prorrogado por igual período, desde que seja

comprovada também a extrema necessidade. 103

Quando verificado o término do prazo estipulado para a prisão temporária, o indiciado deverá ser libertado, conforme a lei, pela própria autoridade policial,

independente da expedição do alvará de soltura.104

Fica, porém, vedado à autoridade policial soltar o indivíduo, sem a autorização do juiz, antes que tenha efetivamente decorrido o prazo fixado. Caso verifique não ser mais necessária a prisão, a autoridade precisará expor os motivos

pelos quais chegou a esse entendimento. 105

3.4.2 Prisão preventiva

Considera-se a prisão preventiva como sendo medida cautelar que priva de sua liberdade o indivíduo autor de um crime. Deve ser decretada pelo juiz, durante o inquérito ou durante a instrução criminal, para então resguardar interesses

sociais de segurança. 106

102

Ibid. p. 84.

103

BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 424.

104

Id. Ibid

105

SCHAEFER MARTINS, Jorge Henrique. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal brasileiro. Curitiba: Juruá, 2004. p.85.

106