O LAPSO TEPORAL DO FLAGRANTE IMPRÓPRIO E PRESUMIDO

evidentemente que “devem ser coisas relacionadas ao delito, como por exemplo, o produto do crime e os instrumentos utilizados na prática”. Não é admissível que a

simples suspeita ou as posses de objetos sirvam de pretexto para a prisão. 177

Sendo assim, nessa espécie de flagrante, não é necessário que haja a perseguição, bastando apenas que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito em situação suspeita, 178 não existindo o elemento volitivo, ou seja, não existe a vontade de encontrar o agente delituoso, pois esse encontro pode ocorrer

de forma ocasional. 179

Encontrar, contudo, o sujeito autor do crime em uma situação considerada suspeita não é suficiente, pois o encontro tende ocorrer em um lapso de tempo admissível em que este seja surpreendido com os instrumentos utilizados na prática

do crime, sendo esta considerada como a verdadeira causalidade. 180

4.4 O LAPSO TEPORAL DO FLAGRANTE IMPRÓPRIO E PRESUMIDO

Tendo em vista que os flagrantes impróprio e presumido são bem menos convincentes do que o verdadeiro flagrante, estes têm menor eficácia probatória, pois nestes casos de flagrantes a autoria fica apenas em uma mera presunção, decorrendo de indícios que possam apontar algum indivíduo como sendo o autor do delito. 181

Sendo assim, o grande problema surge no fato de determinar o que seria o sentido semântico da expressão “logo após”, como sendo o lapso temporal, tendo certa amplitude de sentido, permitindo uma margem de interpretação, sendo esta

não muito desejável quando um indivíduo encontra-se privado de sua liberdade. 182

177

ALBERTO MACHADO, Antônio. Curso de processo penal. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.510.

178

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 234.

179

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. op. cit. p.693.

180

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. loc. cit

181

TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 267.

182

ALBERTO MACHADO, Antônio. Curso de processo penal. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 508 – 509.

Portanto, “[...] Sempre poderá haver uma grande dificuldade em se estabelecer realmente o estado de flagrância com a clareza e com a segurança que

se deve exigir para a supressão da liberdade de alguém” 183

Por ser o flagrante impróprio e presumido fundados em mera suspeita deixa uma relativa margem de arbítrio à autoridade policial encarregada da efetivação dessa medida. Por conseguinte, é indispensável a manifestação do juiz sobre o reconhecimento ou não da perseguição imediata (“logo após”), estabelecendo, no caso concreto, como se dá a compreensão dessa expressão.

Em objeção, acerca da manifestação do magistrado no flagrante impróprio e presumido, Daniel Gerber entende que:

Tal posicionamento, ainda vigorante, deve, em nosso entendimento, ser frontalmente repudiado, eis que não se pode olvidar que o ‘prudente arbítrio dos juízes’ nada mais é do que a expressão da identidade social frente ao caso concreto, ou seja, não está imune (pelo contrário) aos preconceitos, ideologias e pressões políticas que o ‘caso em concreto’ poderá suscitar. 184 Todavia, no que tange à indefinição acerca do lapso temporal da prisão em flagrante mencionada no inciso III (flagrante impróprio), o próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que a expressão “logo após” permite uma interpretação elástica, inclusive de estender-se do repouso noturno até o dia seguinte, se for o caso. (RHC 7622 – rel. Fernando Gonçalves, STJ – T6 – DJ 26/08/1998).185

Entretanto, conforme orientação jurisprudencial:

Não se configura o flagrante impróprio, nem qualquer outra sua forma, se os pacientes são presos três dias após o crime, sem que tenha havido sua perseguição ou tenham sido presos em situação que faça presumir terem sido autores da infração (HC 71667- rel. Jane Silva, STJ – T5 – DJ 06/09/2007). 186

183

ALBERTO MACHADO, Antônio. Op. cit.. p. 508.

184

GERBER, Daniel. Prisão em Flagrante: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 150-151.

185 _{BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Recurso Hábeas Corpus nº 1998/0034454-3. Sandro}

Rizleri Garcia. Relator. Min. Fernando Gonçalves. Brasília, DF, 26 de agosto de 1998. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre= 7622&&b=ACORD&p=true&t=&=108j=4>. Acesso em 27 maio. 2010.

186 _{BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Habeas Corpus nº 0267553-84-}

2006.3.00.0000. Jerônimo Sá Peixoto Pinheiro. Relator. Min. Jane Silva. Brasília, DF, 06 de setembro de 2007. Disponível em:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=71667&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2 Acesso em 27 maio. 2010. .

Como menciona Walter Francisco Sampaio Filho, a autoridade deve ater- se sobre o tempo decorrido entre o término da infração penal e o início da perseguição. Há, pois, necessidade de que o indivíduo não saia da esfera de vigilância de seu agressor, caso não seja possível, que reúna informações que

possam deixá-lo na sua pista sem que haja dúvidas sobre quem seja. 187

Portanto, para boa parte dos doutrinadores e também para a jurisprudência, tendo a perseguição sido iniciada imediatamente após a infração, não importa se a prisão se efetue várias ou poucas horas depois da consumação do delito. 188

No caso desse inciso III, porém, é imprescindível que a perseguição do autor da infração ocorra em um tempo bem próximo da infração, já que, se a perseguição ocorrer 4 ou 5 horas após a infração, não há como falar-se que esta tenha sido realizada “logo após” a infração e não podendo, assim, ser caracterizado como flagrante. 189

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

A seqüência cronológica dos fatos demonstra a ocorrência da hipótese de prisão em flagrante prevista no art. 302, inciso III, do Código de Processo Penal, denominada pela doutrina e jurisprudência de flagrante impróprio, ou quase-flagrante. Hipótese em que a polícia foi acionada às 05 horas, logo após a prática, em tese, do delito, saindo à procura do veículo utilizado pelo paciente, de propriedade de seu irmão, logrando êxito em localizá-lo por volta das 07 horas do mesmo dia, em frente à casa de sua mãe, onde o paciente se encontrava dormindo. HC55559. rel. Ministro Gilson DIPP- SuperiorTribunal de Justiça – DJ 02/05/2006. 190

Sendo assim, como a lei não menciona o que realmente entende como sendo o “logo após”, denota-se que deva ser um lapso de tempo entre duas ou três

horas, pois do contrário, a perseguição não seria logo em seguida, sem demora.

(grifo nosso) 191

Acerca do flagrante presumido, este também apresenta um grande problema na determinação referente ao lapso temporal, pois neste não é necessária a perseguição pela autoridade policial, bastando apenas que o suposto autor do

187

SAMPAIO FILHO, Walter Francisco. Prisão em flagrante. São Paulo: Rideel, 2005. p. 77.

188

ALBERTO MACHADO, Antônio. Curso de processo penal. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.509.

189

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p 469.

190

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Habeas Corpus nº 0045389-12-2006.3.00.0000. Janne Ribeiro.Relator. Min.Gilson Dipp. Brasília, DF, 02 de maio de 2006. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=55559&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=8> Acesso em 27 de maio.2010.

191

crime seja encontrado “logo depois”, com objetos que façam presumir ser realmente ele o autor do delito.

Nessa hipótese por não se saber exatamente quem é o autor do crime, a condição temporal utilizada no texto como “logo depois” necessita ser entendida com maior rigor do que a expressão mencionada no inciso III, art. 302 do Código de Processo Penal. É de suma importância, porém, que a diligência seja rápida, que o autor da infração seja preso trazendo consigo os instrumentos, armas, os objetos

que realmente façam presumir que ele é o autor da infração. 192

Ademais, como apregoa Tales Castelo Branco, a hipótese do inciso IV está “muito mais sujeita à arbitrariedade e a ampliações desmedidas que tornem

seus limites sem contornos”. 193

A doutrina e jurisprudência também não têm um posicionamento uniforme acerca do lapso temporal. O entendimento destes é que, sendo o agente encontrado horas depois do fato ocorrido, estando esse em circunstâncias suspeitas que autorizem desta forma uma presunção de que realmente este seja o autor do ato delituoso, caracterizado estará o flagrante mencionado no art. 302 inciso IV do Código de Processo Penal. Dessa forma, essas circunstâncias suspeitas designam uma condição por demais vaga, podendo apontar várias possibilidades de sentido.

194

Sobre o inciso IV, o entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do lapso temporal é de que:

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou já entendimento no sentido de que a expressão ‘logo depois’, constante no inciso IV do artigo 302 do Código de Processo Penal, deve ser lida como tempo razoável, não havendo cogitar, pois, em intervalo temporal fixo a configurar o estado de flagrância. HC49323- rel. Hamilton Carvalhido – Superior Tribunal de Justiça - T6 - DJ de 09/05/2006.195

192

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2ª. ed. Campinas: Millennium, 2000. p. 77.

193

CASTELO BRANCO, Tales. Da prisão em flagrante: doutrina, legislação, jurisprudência, postulações em casos concretos. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p.56.

194

ALBERTO MACHADO, Antônio. Curso de processo penal. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 510.

195

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Habeas Corpus nº 0180547-73-2005.3.00.0000. José de Siqueira Silva Júnior. Relator. Min. Hamilton Carvalhido, DF, 09 de maio de 2006. Disponível em:

<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=49323&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=4> Acesso em 27 de maio. 2010.

Verifica-se, portanto, que não existe um tempo definido, na verdade tudo depende do local, da forma e também das circunstâncias do fato, mas o importante é que o certo elastério mencionado acerca do lapso temporal não pode ser por

demais imoderado. 196

Ademais, para o Superior Tribunal de Justiça: “é válido o flagrante presumido quando o objeto furtado é encontrado, após a prática do crime, na residência do acusado (RHC 21326- rel. Jane Silva – Superior Tribunal de Justiça –

T5 – 25/10/2007)”. 197

Há quem diga que “a expressão ‘logo depois’ deve ser analisada no caso concreto, em geral de acordo com a gravidade do crime, para se dar maior ou menor

elastério à mesma”. 198

Conforme o Superior Tribunal de Justiça:

A doutrina e a jurisprudência vêm concedendo uma interpretação mais elástica à expressão ‘logo depois’ contida no inciso IV, do artigo 302, da Lei Instrumental Penal, mais até do que a prevista no inciso anterior (‘logo após’). O lapso temporal para a conclusão do processo criminal submete-se ao princípio da razoabilidade, não constituindo uma simples soma dos prazos processuais. Ao término da instrução processual, fica superada a alegação de excesso de prazo a formação da culpa (Aplicação da Súmula 52 do STJ) A segregação cautelar deve, necessariamente, estar amparada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado está obrigado a apontar os elementos concretos ensejadores da medida. No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar, em relação ao indiciado ou réu, a existência de periculum libertatis. (HC 34168- rel. Paulo Medina – T6 – DJ 31/05/2005). 199

Nesse sentido, tendo em vista que a expressão é muito vaga, ela precisa ser interpretada de forma restritiva e também sob o critério da razoabilidade, já que a

196

POLASTRI LIMA, Marcellus. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 233.

197

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Habeas Corpus nº 0031268-47-2004.3.00.0000. Carlos Valles dos Santos. Relator. Min. Paulo Medina. Brasília, DF, 31 de maio de 2005. Disponível em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=34168&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5 > Acesso em 27 de maio. 2010.

198

REIS ARAÚJO, Alexandre Cebrian, RIOS GONÇALVES, Victor Eduardo. Processo penal parte

geral. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 176.

199

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Habeas Corpus nº 0031268-47-2004.3.00.0000. Carlos Valles dos Santos. Relator. Min. Paulo Medina. Brasília, DF, 31 de maio de 2005. Disponível em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=34168&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=5 >. Acesso em 27 de maio. 2010.

discussão versa justamente sobre a liberdade de um indivíduo, e isso implica

considerar o princípio da presunção de inocência.200

Nessa hipótese de flagrante, o lapso de tempo pode ser ainda maior, podendo este ser entre oito ou dez horas, esse critério é puramente doutrinário, mas o juiz deve analisar cada caso concreto e não se afastar da razoabilidade. (grifo nosso) 201

Finalmente, verifica-se que a aplicação dos incisos III e IV fere os direitos básicos do indivíduo, não apenas por desprezar o princípio da presunção de inocência de forma completa, mas também por elastecer a prisão de acordo com o

caso concreto202, tendo em vista que as expressões por serem vagas, proporcionam

a margem de interpretação do elemento cronológico com muita flexibilidade. 203

Dessa forma, “não havendo a lei fixado extensão temporal, as expressões “logo após” e “logo depois” só poderão ser interpretadas restritamente, não podendo

o agente haver passado à prática de atos estranhos à infração penal”.204 Quando se

fala em interpretação de forma restrita, leva-se em consideração o risco de uma

grave perturbação da noção de flagrante. 205

200

DEMERCIAN, Pedro Henrique, MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 53.

201

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 692.

202

GERBER, Daniel. Prisão em flagrante: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 151.

203

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 30ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 477.

204

CASTELO BRANCO, Tales. Da prisão em flagrante: doutrina, legislação, jurisprudência, postulações em casos concretos. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 53.

205

5 CONCLUSÃO

Esta pesquisa mostrou que a prisão provisória como medida cautelar deve ser aplicada a um determinado indivíduo de forma excepcional. Para isso, tomou por base o fato de ela ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença criminal condenatória, privando um determinado indivíduo de sua liberdade. Como decorrência da prisão provisória como medida cautelar têm-se: a temporária, preventiva e em flagrante.

Constata-se que, nas medidas cautelares de prisão, é imprescindível que estejam presentes as hipóteses legais do fumus boni iuris e do periculum in

mora; ademais, cabe ressaltar que essas hipóteses colidem com o princípio

constitucional da presunção de inocência e da liberdade.

Na verdade, o ideal seria que o investigado ou processado criminalmente pudesse ficar em liberdade até o trânsito em julgado da decisão condenatória, pois a liberdade é a regra e a prisão, a exceção. Não se pode ter em mente que prender um indivíduo seja uma solução para prevenir e reprimir a criminalidade, por conseguinte a prisão como medida cautelar não pode caracterizar-se como uma antecipação da pena, pois evidente estará a sua ilegalidade, porque se a sociedade encontra-se ameaçada pelo delito, também está pelas penas arbitrárias.

Entretanto, caso a prisão como medida cautelar venha a ser determinada, faz-se necessária a observância do princípio da proporcionalidade, pelo qual a restrição deve ser proporcional às finalidades do processo e com o menor sacrifício para o acusado.

Tendo em vista que as prisões cautelares devem ser decretadas por um magistrado, estas por sua vez necessitam ser fundamentadas por esse magistrado que informará as suas razões, declarando a presença dos requisitos e pressuposto cabíveis em cada caso concreto, para que assim possa determinar a privação da liberdade de um indivíduo. Portanto, o Estado, por meio do Juiz, poderá confrontar o direito de liberdade e a presunção de inocência, levando em consideração o interesse geral da sociedade.

Ademais, verifica-se que há um grande problema no fato de determinar o sentido semântico das expressões “logo após” e “logo depois” contidas no artigo

302, incisos III e IV do Código de Processo Penal. Essa polissemia permite uma margem de interpretação não muito desejável quando o que está em jogo é justamente a liberdade de um indivíduo.

O entendimento da jurisprudência e também de boa parte de doutrinadores é que, tendo a perseguição sido iniciada imediatamente após a prática do delito, não importa se a prisão se efetuará várias ou poucas horas depois da consumação do delito.

Dessa forma, denota-se que estas expressões estão sujeitas à arbitrariedade, levando a uma grande perturbação do que realmente pode ser considerado flagrante, ignorando-se por completo o princípio da presunção de inocência.

Finalmente, verifica-se que está correto o entendimento do doutrinador Paulo Rangel sobre o lapso temporal para a caracterização do flagrante impróprio e presumido. Efetuando-se a prisão em flagrante após a perseguição em um espaço de tempo de duas ou três horas, caracterizado estará o flagrante impróprio. O tempo razoável para a caracterização do flagrante presumido é entre oito ou dez horas, pois nesse flagrante, como se colhe da jurisprudência, há um maior elastério para a determinação do lapso temporal.

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No documento A prisão em flagrante delito no processo penal brasileiro (páginas 52-64)