RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA À LUZ DA LEI 12.846/2013: IMPLEMENTAÇÃO DA “COMPLIANCE” COMO INSTRUMENTO DE
PREVENÇÃO E COMBATE À CORRUPÇÃO PRATICADA POR PESSOA JURÍDICA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Araranguá 2020
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA À LUZ DA LEI 12.846/2013: IMPLEMENTAÇÃO DA “COMPLIANCE” COMO INSTRUMENTO DE
PREVENÇÃO E COMBATE À CORRUPÇÃO PRATICADA POR PESSOA JURÍDICA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Fábio Mattos, Esp.
Araranguá 2020
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA À LUZ DA LEI 12.846/2013: IMPLEMENTAÇÃO DA “COMPLIANCE” COMO INSTRUMENTO DE
PREVENÇÃO E COMBATE À CORRUPÇÃO PRATICADA POR PESSOA JURÍDICA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 26 de novembro de 2020.
______________________________________________________ Prof. e orientador Fábio Mattos, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Arnildo Steckert Jr., Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Geraldo Cota Jr., Esp.
Faveri, por todo amor, carinho e esforço em contribuição desta conquista.
Ao meu Deus, por me proporcionar dias bons e ruins, mas por nunca me deixar desamparado no caminho desta conquista.
Ao meu querido professor e orientador, Fábio Mattos, por toda assistência e confiança no tocante a escolha do tema, por abraçar minha ideia e na estruturação e realização desta monografia.
Aos meus familiares, em especial aos meus pais, que sempre estiveram ao meu lado me ajudando, pois sem eles não teria chegado tão longe. Agradeço por sempre acreditarem em mim e por todo o carinho e incentivo que me foi dado.
A minha namorada, companheira que tanto amo, por todo apoio e carinho, mas também por compreender os momentos que não pude me fazer presente ao seu lado.
Aos meus empregadores, Juliana, João Batista e Altemir, pessoas que tenho muito apreço e gratidão, por depositarem tanta confiança em minha pessoa e por oportunizarem anos de aprendizado ao lado deles.
A presente monografia tem por objetivo geral analisar a efetividade dos programas de compliance como instrumento para prevenir e combater à corrupção praticada pela pessoa jurídica contra a administração pública direta e indireta. Para a pesquisa, aplicou-se como metodologia a revisão bibliográfica da literatura e pesquisa documental, obtendo a composição do problema causado pela corrupção e expondo as perspectivas doutrinárias, as leis internacionais anticorrupção e as convenções que influenciaram a implementação do compliance no Brasil, que ocorreu através da previsão da Lei 12.846/2013. Constatou-se que a implementação dos programas de compliance podem proporcionar vantagens e benefícios as empresas que o adotarem, pois apresentam efetividade nas medidas de prevenção e combate à corrupção, reduzindo consideravelmente os riscos legais de punições quando aplicadas as ações corretivas ao identificar qualquer irregularidade de seus empregados.
This monograph aims to analyze the effectiveness of compliance programs as an instrument to prevent and combat corruption practiced by legal person against direct and indirect public administration. The methods applied to this study were literature review and documentary research, hence gathering the composition of the problem caused by corruption and exposing which doctrinal perspectives, global anti-corruption laws and conventions influenced the implementation of compliance in Brazil, as set forth in Law 12.846/2013. It was found that the implementation of compliance programs can provide benefits to the companies that choose to adopt it, as they present effectiveness in corruption preventive measures, thus reducing significantly the risks of legal punishment, when corrective actions are applied upon any identification of irregularity in its employees.
1 INTRODUÇÃO...10
2 ASPECTOS HISTÓRICOS E A EVOLUÇÃO DAS LEIS DE COMBATE À CORRUPÇÃO...12
2.1 PERSPECTIVAS DA CORRUPÇÃO...13
2.1.1 Conceito de corrupção...13
2.1.2 Efeitos da corrupção...14
2.2 LEGISLAÇÕES INTERNACIONAIS E CONVENÇÕES ANTICORRUPÇÃO FIRMADAS PELO BRASIL...16
2.2.1 Principais legislações internacionais...16
2.2.2 Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)...17
2.2.3 Convenção Interamericana contra a Corrupção (CICC) da Organização dos Estados Americanos (OEA)...18
2.2.4 Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (UNCAC)...19
2.3 ADVENTO DA LEI 12.846/2013 (LEI ANTICORRUPÇÃO)...20
2.4 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA...23
3 O COMPLIANCE...27
3.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O COMPLIANCE DE ACORDO COM A LEI 12.846/2013...27
3.1.1 Conceito de compliance...27
3.1.2 Objetivos dos programas de compliance...29
3.2 DECRETO Nº 8.420/2015: O PROGRAMA DE INTEGRIDADE...31
3.3 PRINCIPAIS ELEMENTOS DO PROGRAMA DE COMPLIANCE...34
3.3.1 Comprometimento da alta direção da pessoa jurídica...34
3.3.2 Análise periódica de riscos...35
3.3.3 Estabelecimento de políticas e procedimentos - Código de Ética e Conduta...37
3.3.4 Treinamento e intensa divulgação...39
3.3.5 Monitoramento contínuo do programa de integridade...40
3.4 RAZÕES PARA ADOÇÃO DO PROGRAMA DE INTEGRIDADE (COMPLIANCE)...41
3.5.1 Evita a imposição de sanções...43
3.5.2 Facilita a realização de acordos com autoridades regulatórias...44
3.5.3 Reduz eventuais penalidades...45
3.5.4 Impacta positivamente na reputação da empresa...45
4 CONCLUSÃO...47
1 INTRODUÇÃO
A presente monografia abrange os aspectos históricos da cultura de corrupção no Brasil e no mundo, algo que por muito tempo era considerado normal nas relações entre as pessoas jurídicas e a administração pública, mas com o passar dos anos essas práticas foram sendo combatidas e punidas por diversas legislações e convenções internacionais.
Sendo assim, foram trazidas as principais inovação da implementação dos programas de compliance, regulamentados pela Lei nº 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Desse modo, o fundamento desta monografia é deslindar os programas de integridade regulamentados pelo Decreto nº 8.420/2015, apontando a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, os conceitos e os elementos essenciais dos programas de compliance.
Ademais, o objetivo geral da pesquisa é analisar a efetividade da aplicação de programas de compliance como instrumento para prevenir e combater à corrupção praticada por pessoa jurídica contra a administração pública.
Em um primeiro momento, iremos apresentar o histórico das primeiras legislações internacionais e das convenções anticorrupção que influenciaram e nortearam o Brasil a adaptar as legislações até a promulgação da Lei Anticorrupção, cujo advento também será exemplificado.
Em seguida vamos conceituar o surgimento, os conceitos e os objetivos dos programas de compliance adotados pelo Brasil através da Lei Anticorrupção
Por fim, iremos classificar os principais elementos e objetivos dos programas de compliance, bem como identificar as vantagens e benefícios da adoção do compliance nas relações entre as pessoas jurídicas e a administração pública.
Finalmente, destaca-se que o tema da corrupção é um dos mais maiores problemas a serem combatidos no atual cenário brasileiro, por isso as discussões a despeito deste tema são de suma importância para a sociedade em geral e também para as pessoas jurídicas que mantém vínculos com a administração pública.
Portanto, o programa de compliance, ou também conhecido como programa de integridade, ainda é um mecanismo muito novo no Brasil, proveniente de uma legislação que ainda está sendo discutida e aprimorada, pois a sua instituição é muito recente, sendo muito importante discutirmos a relevância da implementação dos programas de compliance dentro do ordenamento brasileiro, a fim de torná-los mais efetivos.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS E A EVOLUÇÃO DAS LEIS DE COMBATE À CORRUPÇÃO
Por muito tempo à corrupção fez parte de uma prática considerada comum em diversos países, pois se pensava que era algo inerente a atividade dos agentes políticos. Além disso, havia uma conformidade com a prática de corrupção, pois acreditava-se que era inevitável e necessário, como afirmam Mendes e Carvalho (2017, p. 11):
No âmbito do combate à corrupção, por muito tempo a prática de pagar subornos e propinas a agentes estrangeiros foi claramente tolerada por diversos países. Essa postura decorria do entendimento de que a corrupção seria um “mal necessário”, destacando-se, inclusive, sua inevitabilidade em determinados mercados emergentes.
Por decorrência do crescimento das economias dos países, Greco Filho e Rassi (2015, p. 19) entendem que
[...] a corrupção passou a ter uma maior incidência nas economias atuais pelo aumento dos fluxos comerciais internacionais dando ensejo a um maior número de oportunidades para a realização de negócios mediante sua prática, como para a obtenção de licenças e outros privilégios etc.
No entanto, a sociedade tem evoluído politicamente, tal qual é cada vez maior o interesse em saber se as relações entre a administração pública e o setor privado estão sendo praticadas de forma ética, transparente e se são observadas as disposições legais.
Por este motivo, Greco Filho e Rassi (2015, p. 20) destacam que nas últimas décadas houveram celebrações de diversas convenções internacionais que se propuseram a combater à corrupção, por isso, o assunto tornou-se rotineiro nas discussões dos países que sofrem com as práticas de corrupção, percebendo-se uma maior intolerância a essas práticas ilícitas.
Em razão destes fatos, sabe-se que a sociedade se encontrava vulnerável a um sistema de corrupção institucionalizado e organizado de desvios de dinheiro público, por isso a percepção de combate à corrupção mudou significativamente, tornando-se algo intolerável e necessário de se repreender com punições mais severas, com intuito de evitar maiores malefícios a sociedade.
Como mencionado, tais mudanças foram significativas, da mesma forma afirmam Mendes e Carvalho (2017, p. 11) que
As últimas décadas foram marcadas, em todo o mundo, pelo crescimento das preocupações com o bom funcionamento dos mercados e pelo combate a condutas empresariais que trazem impactos negativos à sociedade. Esse movimento, que se faz sentir nas mais diferentes esferas, teve fortíssimos reflexos em duas searas até então pouco desenvolvidas na maior parte dos países: a defesa da concorrência e o combate à corrupção.
Portanto, a partir deste anseio, foram idealizadas algumas normas para combater os esquemas de corrupção, os quais passaremos a entender após deslindarmos quais são os conceitos e efeitos dos atos praticados contra a administração pública por pessoas jurídicas.
2.1 PERSPECTIVAS DA CORRUPÇÃO
Para que seja possível compreender quais são os motivos que provocam as práticas de corrupção entre pessoas jurídicas e a administração pública, precisamos especificar primeiramente o que é a corrupção e quais são os efeitos que estas ações ilícitas causam a sociedade e a também as entidades públicas. 2.1.1 Conceito de corrupção
A palavra corrupção de modo geral pode dispor de diversos significados, mas podemos destacar que é um ato ilícito praticado indevidamente para obter para si ou para outrem alguma vantagem ou facilitação de benefício econômico ou até mesmo algum benefício de natureza não econômico, conforme destacam Greco Filho e Rassi (2015, p. 16).
Nesse sentido, a corrupção apresenta perspectivas completamente negativas e está relacionada com a administração pública, mas não exclusivamente a ela, podendo se observar também a ocorrência deste fenômeno no setor privado, estando por toda parte e afetando toda a sociedade, como apontam os autores Dipp e Castilho (2016, p. 7).
Dessa forma, como afirmam Greco Filho e Rassi (2015, p. 17), a Lei n. 12.846/2013 reputa como corrupção os atos ilícitos praticados por pessoa jurídica contra a administração pública descritos nos incisos I a V do artigo 5º, caput:
Art. 5º Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira,
para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas
no parágrafo único do art. 1º, que atentem contra o patrimônio público nacional ou
estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:
I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente
público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;
III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar
ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos
praticados;
IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo de procedimento licitatório público;
b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento
licitatório público;
c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo;
d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação
pública ou celebrar contrato administrativo;
f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou
prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização
em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos
contratuais; ou
g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados
com a administração pública;
V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou
agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências
reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional (BRASIL, 2013).
Além disso, “[...] a corrupção no Brasil, como se sabe, atingiu patamares epidêmicos, encontrando-se em todos os diferentes planos políticos e, prática e lamentavelmente, hospedando-se no cotidiano do brasileiro.” (PESTANA, 2016, p. 1).
2.1.2 Efeitos da corrupção
A corrupção retarda o desenvolvimento do setor econômico da sociedade e causa desigualdades sociais muitas vezes irreparáveis, pois as práticas ilícitas não
envolvem somente pessoas jurídicas, mas também os agentes públicos e políticos, que corrompem relações em busca de privilégios, ocasionando maiores desigualdades sociais entre as classes mais pobres.
Neste contexto, “[...] a corrupção acaba por atingir mortalmente a higidez do País, de modo a desorganizar-lhe as contas, desrvirtuar-lhe as metas e – hélas! – minar os princípios e até mesmo a convicção nas virtudes do Estado de Direito.” (DIPP; CASTILHO, 2016, p. 7).
Diante destes fatos, a corrupção afeta justamente os serviços essenciais da população, quais sejam educação, saúde, segurança, infraestrutura, entre outros direitos constitucionais, diminuindo os investimentos públicos nestas aéreas e causando um sentimento de moléstia coletiva na sociedade.
Greco Filho e Rassi (2015, p. 20) frisam que a corrupção é um problema que atinge a concorrência da economia internacional, principalmente no setor privado e ainda tem grande ligação com o crime organizado.
Dessa forma, é habitual que ocorram grandes prejuízos para a administração pública e para a economia de nosso País, uma vez que são decorrentes de atos de corrupção e de práticas ilícitas das empresas do mercado, conforme reiteram Mendes e Carvalho (2017, p. 22).
Os frequentes escândalos de corrupção despertaram uma forte repulsa na sociedade, pois a facilidade em praticar atos lesivos à administração pública era atraente aqueles que eram habituados às praticas de atos ilegais, como afirma Pestana (2016, p. 1):
Nos séculos XX e XXI, os brasileiros ficaram indignados com a frequência com que escândalos de corrupção assolaram o Estado brasileiro, sobretudo nos domínios da Administração Pública, por onde transitam valores monetários de elevada monta, motivando a que alguns mais afeitos ao ilícito pratiquem atos lesivos à Administração Pública. (PESTANA, 2016, p. 1).
Portanto, a corrupção promove efeitos negativos a sociedade, além de tratar-se de um problema complexo de se resolver, mas é importante compreendermos os meios legais implementados e utilizados pelo Brasil e pelas comunidades internacionais para conseguir eficácia na prevenção e combate deste fenômeno.
À vista disso, é oportuno dizer que o Brasil se inspirou nos mecanismos internacionais para desenvolver seus métodos anticorrupção, como apontado pelos autores Greco Filho e Rassi (2015, p. 22).
2.2 LEGISLAÇÕES INTERNACIONAIS E CONVENÇÕES ANTICORRUPÇÃO FIRMADAS PELO BRASIL
2.2.1 Principais legislações internacionais
Alguns esforços se iniciaram a partir dos anos 70, afim de entender os atos de corrupção que eram praticados por algumas empresas e que por consequência causavam uma concorrência injusta com as demais empresas que se pautavam pela probidade administrativa e pela ética, promovendo uma desigualdade de resultados entre elas.
Assim sendo, tornou-se necessária a implementação de penalidades para as variadas condutas corruptas destas empresas, sendo possível então minimizar os problemas econômicos e desestimular tais práticas, como afirmam Greco Filho e Rassi (2015, p. 17).
Em relação a adoção das convenções internacionais anticorrupção por parte das empresas, Veríssimo (2017, p. 13), afirma que
As convenções internacionais anticorrupção trouxeram a tarefa da prevenção do delito para o âmbito privado: não mais apenas o Estado e seus agentes são os responsáveis por prevenir, apurar e punir os delitos. As empresas também são chamadas a atuar, elaborando códigos de ética e desenvolvendo programas de compliance destinados a promover o adequado cumprimento das normas por parte de seus órgãos e empregados; devem investigar as irregularidades praticadas, adotar medidas corretivas e, quando for o caso, entregar os resultados às autoridades competentes. (VERÍSSIMO, 2017, P. 13).
Em razão disso, a legislação do Foreign Corrupt Practices Act – FCPA, fora editada nos Estados Unidos para proibir as empresas norte americanas de subornar os funcionários públicos estrangeiros, sagrando-se como uma grande medida de combate à corrupção. Greco Filho e Rassi (2015, p. 17).
Conforme destacado sobre o FCPA, ainda é pertinente salientar que as sanções atingiam não somente as empresas norte americanas, da mesma forma, também alcançavam as pessoas físicas habitantes nos EUA.
De acordo com Greco Filho e Rassi (2015, p. 44), “Enquanto as empresas norte-americanas ficaram proibidas de praticar atos de suborno de funcionários públicos após a FCPA de 1977, suas concorrentes situadas em outros países, principalmente europeus, estavam livres de tais amarras.”
Entretanto, a edição da FCPA foi uma grande influência para que outros países da Europa pudessem regulamentar penalidades para as práticas de atos que envolvessem corrupção entre pessoas jurídicas.
Acerca disso, Greco Filho e Rassi (2015, p. 47), apontam que “Seguindo a tendência de aperfeiçoar a repressão e prevenção da corrupção no mercado globalizado e internamente, o Reino Unido editou em 2010 o Bribery Act (Lei sobre Corrupção).” A UK Bribery Act também era conhecida como uma versão mais rigorosa do FCPA, mas ela somente foi aplicada após fortes críticas da OCDE a sua política tolerante de combate à corrupção. (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 14).
Assim sendo, Pestana (2016, p. 7), afirma que
Em síntese, o UK Bribery Act estabeleceu os dispositivos necessários ao combate à corrupção ativa de agentes públicos ou privados, à corrupção passiva dos agentes públicos e privados, à corrupção dos agentes públicos estrangeiros e às falhas existentes nas pessoas jurídicas no tocante à prevenção de atos de corrupção. (PESTANA, 2016, p. 7).
Além disso, “Tanto o FCPA quanto o UK Bribery Act alcançam quaisquer empresas ou indivíduos que tenham conexão com os Estados Unidos ou a Inglaterra, ou operações com vínculo operacional com esses países.” (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 15).
Portanto, o Brasil recebeu uma grande influência acerca das legislações internacionais do FCPA e do UK Bribery Act, pois foram grandes norteadoras dos programas de compliance no Brasil e também das atuais legislações brasileiras. 2.2.2 Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos
Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)
Com o objetivo de combater a corrupção internacional entre os países membros da organização, a convenção da OCDE foi finalizada em 17 de dezembro de 1997 e passou a vigorar em fevereiro de 1999, dispondo sobre a forma de execução e cumprimento do que foi convencionado, para contribuir com a adequada implementação das medidas de controle anticorrupção em suas legislações. No Brasil, a convenção da OCDE foi aprovada pelo Congresso Nacional mediante o Decreto Legislativo nº 125/2000, sendo promulgada após a edição do Decreto nº 3.678 de 30 de novembro de 2000. (PESTANA, 2016, p. 8).
Segundo Veríssimo (2017, p. 14) a Convenção da OCDE “[...] também exige que os Estados responsabilizem as pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro, de acordo com seus princípios jurídicos.” A partir disso, a Convenção da OCDE trata apenas da corrupção de funcionário público estrangeiro, para requerer a criminalização destes que cometem atos de corrupção ativa ou passiva. (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 28).
No entanto, a responsabilização criminal da pessoa jurídica poderia não ser admitida por algum país integrante da Convenção, mas estes deveriam estabelecer sanções financeiras, conforme afirmam Greco Filho e Rassi (2015, p. 29):
A recomendação da responsabilidade da pessoa jurídica pela corrupção de funcionário público estrangeiro também está́ prevista (Artigo 2), devendo ser estabelecida de acordo com os princípios do Estado Parte, o qual, não admitindo em seu sistema a possiblidade da responsabilidade criminal, deverá assegurar sanções não criminais efetivas, inclusive de ordem financeira (Artigo 3, inciso 2). (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 29).
O Brasil tratou de se comprometer e se adequar aos moldes da Convenção para punir os crimes praticados por pessoas físicas ou jurídicas nacionais contra a administração pública estrangeira, logo foi promulgada a Lei n° 10.467 de 11 de junho de 2002, onde fora acrescentado ao Código Penal o Capítulo II-A, que trata da tipificação penal dos delitos praticados contra funcionário público estrangeiro. (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 33).
2.2.3 Convenção Interamericana contra a Corrupção (CICC) da Organização dos Estados Americanos (OEA)
Mais tarde, esforços ocorreram entre os países membros da OEA para promulgar a Convenção Interamericana contra a Corrupção, (CICC) na qual passou a vigorar em março do ano de 1997. Em Junho de 2002, o Brasil aprovou a Convenção através Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 152/2002, e após sua aprovação, foi promulgada pelo Decreto Presidencial nº 4.410 de outubro de 2002, integrando o ordenamento jurídico brasileiro, tendo como objetivo, difundir as medidas necessárias para prevenção e repressão das ações de corrupção no setor público. (PESTANA, 2016, p. 8).
Acerca das medidas preventivas, Greco Filho e Rassi (2015, p. 35) destacam que
[...] a Convenção, no seu Artigo III, uma série de medidas as quais as Partes concordam em considerar para preservar a criação de normas de condutas para o desempenho correto, honrado e adequado das funções públicas, cuja finalidade é a de prevenir conflito de interesses, garantindo a guarda e uso dos recursos confiados ao funcionário público no desempenho de suas funções, assim como estabelecer medidas e sistemas para exigir dos funcionários públicos que informem os atos de corrupção que tenham conhecimento. (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 35).
Em relação as medidas de prevenção das ações de corrupção de funcionários públicos, a Convenção implementou algumas instruções sobre as responsabilidades e normas éticas que devem serem cumpridas, conforme destacam Greco Filho e Rassi (2015, p. 35), “[...] sistema de declaração de suas receitas, para divulgação, quando for o caso; sistema de recrutamento e aquisição de bens de forma transparente; sistema de proteção aos que denunciarem de boa-fé́ a corrupção; medidas que impeçam seu suborno [...]”.
A convenção também estabelece medidas preventivas no âmbito privado com mecanismos de prevenção e punição das práticas corruptas. Além disso, prevê que os estados membros também possam criar órgãos de controle superior, com o objetivo de modernizar os mecanismos de prevenção e repressão de práticas corruptas de funcionários públicos ou de pessoas jurídicas. (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 35).
2.2.4 Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (UNCAC)
Por fim, a Convenção das Nações Unidas foi adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em outubro de 2003, posteriormente o Brasil aprovou através do Congresso Nacional em 2005, o Decreto Legislativo nº 348/2005 que foi formalizado pelo presidente da República ao promulgar o Decreto nº 5.687 de janeiro de 2006. Segundo Pestana (2016, p. 8) a finalidade da convenção é de
[...] promover e fortalecer as medidas para prevenir e combater mais eficaz e eficientemente a corrupção; b) promover, facilitar e apoiar a cooperação internacional e a assistência técnica na prevenção e na luta contra a corrupção, incluída a recuperação de ativos; c) promover a integridade, a obrigação de render contas e a devida gestão dos assuntos e dos bens públicos. (PESTANA, 2016, p. 8).
A convenção de UNCAC tem como objetivo prevenir e punir atos de corrupção praticados por agentes públicos nacionais e estrangeiros, mas também faz recomendações de medidas de conformidade ética para as empresas identificarem alguns crimes de corrupção contra agentes não públicos. Observa-se
que no setor privado, a Convenção faz referências específicas de medidas de prevenção que os Estados-Parte devem adotar para melhorar as suas normas internas e aplicar sanções civis, administrativas ou criminais para cada caso. (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 41-42).
Em relação a prevenção das práticas de corrupção, Greco Filho e Rassi (2015, p. 29) destacam que
[...] Dentre as medidas a serem adotadas, está, p. ex., a promoção de código de conduta para as empresas privadas, a fim de evitar conflito de interesses e assegurar o uso de boas práticas comerciais entre elas e o Estado, além da preocupação com a transparência contábil, o que inclui a dedução tributária, ditada por cada Estado, relativa aos gastos que venham a constituir suborno ou comportamento corrupto.
Sendo assim, o Brasil não mediu esforços para se adequar e adaptar as legislações internas anticorrupção, podendo então fazer parte de uma seleta lista de países que combatem as práticas de corrupção e assim conseguir responsabilizar as pessoas jurídicas que praticam atos lesivos contra a administração pública. (PESTANA, 2016, p. 8).
2.3 ADVENTO DA LEI 12.846/2013 (LEI ANTICORRUPÇÃO)
Em relação a chegada da Lei 12.846/2013, observa-se que o Brasil já havia começado uma preparação nas últimas décadas, inspirado nas legislações internacionais, para desenvolver as políticas de prevenção e combate à corrupção, sempre em conjunto com o legislativo para aprimorar e ampliar as formas de detectar e repreender as praticas de atos lesivos contra a administração pública. (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 22).
Como efeito da corrupção desenfreada, o Brasil constatou a necessidade de adequar os seus controles internos aos moldes da Lei 12.846/2013, para prevenir as práticas de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, pois as penas foram fortemente agravadas com o advento da Lei Anticorrupção (LAC).
No mesmo sentido, o Brasil passou a ter uma evolução no combate à corrupção a partir da assinatura da Convenção da OCDE, que influenciou diretamente na origem da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), e também de outras leis internas, como a Lei de acesso à informação (Lei 12.527/2011), da Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei 8.666/93) e também da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92). (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 22-23).
Segundo Veríssimo (2017, p. 173):
A Lei n. 12.846/2013 foi editada para “suprir uma lacuna no sistema jurídico pátrio no que tange à responsabilização de pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública nacional e estrangeira”, conforme é declarado em sua exposição de motivos.
Portanto, a afirmação da autora supracitada esclarece que a edição da Lei 12.846/2013, que passou a ser regulamentada pelo Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015, preencheu uma grande lacuna ao dispor principalmente sobre a responsabilização objetiva de pessoas jurídicas em razão da prática de atos lesivos contra a administração pública, objeto de estudo desta monografia que ainda iremos tratar adiante.
A partir disso, o Brasil complementou a reestruturação de sua legislação, dando maior independência aos órgãos públicos e entidades responsáveis por efetuar a fiscalização e combate dos atos ilícitos contra a administração pública, como a Polícia Federal e o Ministério Público. (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 23).
Segundo Dipp e Castilho (2016, p.12), a LAC tratou de não incluir nenhum mecanismo que mencione a corrupção como seu objeto, então observa-se que
A consideração introdutória é que a lei em questão, denominada pelo público e pela mídia de lei anticorrupção, não tem nenhum dispositivo que mencione a corrupção como seu objeto, limitando-se a descrever ou indicar apenas atos ilícitos praticados contra a administração pública, o que mesmo sem prejudicar essa finalidade da lei deixa ambiguidades ao contrário do que recomenda a Lei Complementar n. 95/99 (que disciplina a elaboração de leis e dá regras técnicas para a abordagem dos temas e assuntos).
De todo modo, a partir da promulgação da LAC, o Brasil conseguiu criar uma nova estrutura normativa e institucional com o objetivo único e exclusivo de responsabilizar as pessoas jurídicas através da aplicação de sanções administrativas de cunho pecuniário que comprometam a reputação da empresa e ameacem a sua atividade. (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 25).
Uma das principais alterações promovidas pela Lei 12.846/2013 foi referente a orientação de punição da pessoa jurídica, para que esta responda objetivamente pelos atos de corrupção e seja punida mesmo sem ter responsabilidade civil pelos seus diretores ou administradores que praticarem a conduta lesiva, basta a comprovação de foi para seu benefício, sendo aplicada a punição a empresa e não aos funcionários ou dirigentes da mesma. (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 89).
No entanto, a LAC expressa que a responsabilidade objetiva imputada as pessoas jurídicas, pela pratica de atos lesivos contra a administração pública não irá isentar os administradores ou dirigentes envolvidos, devendo ser aplicada a estes a responsabilidade subjetiva. (PESTANA, 2016, p. 9).
Segundo Mendes e Carvalho (2017, p. 90) “A Lei Anticorrupção previu também uma série de penalidades, que podem ir desde a multa à extinção compulsória da personalidade jurídica, o que demonstra a sua severidade.”
A LAC ainda procurou estender a punição a terceiros que participam indiretamente dos atos lesivos, por isso Mendes e Carvalho (2017, p. 91), afirmam que
A legislação busca punir não apenas as empresas responsáveis diretamente pelo ilícito, mas também aquelas que participarem indiretamente, com algum tipo de suporte relevante à conduta, e aquelas que, mesmo não tendo praticado o ato de maneira direta, utilizaram-se de terceiros para benefício próprio. Essa possibilidade está prevista no inciso II, do Art. 5º, que prevê a punição a todo aquele que financiar, custear, patrocinar e de qualquer modo subvencionar atos ilícitos expressos na Lei Anticorrupção.
A LAC escolheu o caminho da responsabilização administrativa e civil, não existindo previsão de responsabilidade criminal, apenas ocorre a aplicação de multas e também a realização de acordos de leniência quando as empresas colaborarem com as investigações no processo administrativo, podendo reduzir em até 2/3 o valor da multa nestes casos. (VERÍSSIMO, 2017, p. 16)
Dessa forma, a Lei 12.846/2013 trata da responsabilização administrativa em seu artigo 6º, onde faz a seguinte previsão de sanções
Art. 6º Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:
I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e
II - publicação extraordinária da decisão condenatória.
§ 1º As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.
§ 2º A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.
§ 3º A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.
§ 4º Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).
§ 5º A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores. (BRASIL, 2013).
De acordo com a LAC, para que sejam aplicadas as sanções administrativas, é necessário que de fato ocorram os atos lesivos previstos na referida lei, não sendo necessário provar que ocorreu um dano ao patrimônio da administração pública, somente o fato de ocorrer um oferecimento de vantagem ilícita a funcionários públicos é o suficiente para determinar a punição. (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 91).
Segundo Mendes e Carvalho (2017, p. 92), os principais atos lesivos praticados contra a administração pública, sujeitos a punição civil e administrativa pela LAC são: “[...] 1. Atos lesivos ligados ao oferecimento de vantagens indevidas; 2. Atos lesivos realizados no âmbito de licitações e contratos administrativos; 3. Atos lesivos praticados para dificultar ou impedir a atividade de fiscalização do Estado.”
As sanções poderão ser atenuadas nos casos em que as pessoas jurídicas utilizem mecanismos de controles internos, como o código de ética e conduta e os programas de integridade, com a efetiva aplicação de auditorias e estimulo para que os funcionários efetuem denúncias de irregularidades. (VERÍSSIMO, 2017, p. 16-17).
Sendo assim, dentre as inovações implementadas pela LAC, talvez a mais importante seja a previsão dos programas de integridade, justamente por serem o objeto desta monografia. De acordo com Mendes e Carvalho (2017, p. 115), “Isso quer dizer que a manutenção de programas bem estruturados de integridade repercute diretamente na redução das multas aplicadas pela Administração a pessoas jurídicas condenadas no âmbito da lei.”
2.4 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PESSOA JURÍDICA
A Lei 12.846/2013 esclarece a quem se aplica a responsabilidade objetiva em seu parágrafo único do artigo 1º, vejamos:
[...] Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer
fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. (BRASIL, 2013).
Ademais, a LAC determinou que a responsabilidade imputada às pessoas jurídicas que pratiquem atos lesivos contra a administração pública deve ser da espécie objetiva, mas assegura que seus administradores ou gerentes poderão ser responsabilizados subjetivamente se estiverem envolvidos. (PESTANA, 2016, p. 9).
O artigo 2º e 3º da Lei 12.846/2013 trata de definir a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas e também a responsabilidade subjetiva dos administradores e dirigentes da mesma
Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.
Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.
§ 1º A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput. § 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade. (BRASIL, 2013).
A previsão legal da responsabilidade objetiva assegura a punição das pessoas jurídicas, não necessitando de comprovação da culpa ou dolo do agente, nesse sentido, Veríssimo (2017, p. 201), afirma que “[...] a responsabilidade objetiva é aquela em que não se perquire sobre a culpa do agente, bastando o nexo entre a conduta e o resultado lesivo.”
Portanto, a LAC certifica-se de responsabilizar às pessoas jurídicas “Mesmo nos casos em que a conduta foi praticada por um terceiro, a companhia responderá objetivamente se comprovado que o ato foi realizado em seu interesse ou benefício.” (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 90).
Sendo assim, é possível entender que o legislador se amparou na responsabilidade objetiva, para evitar adversidades na comprovação da culpabilidade das pessoas jurídicas, quando estas praticarem atos lesivos contra à administração pública, e então garantir suas condenações.
Destaca-se que a previsão de punir as empresas sem precisar comprovar o dolo ou a culpa dos investigados, reduz o caminho do processo para responsabilização administrativa dos atos lesivos praticados por estes agentes. (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 36).
Tendo em vista que a responsabilidade imputada a empresa é objetiva, só é preciso que o ato lesivo tenha sido praticado para que a empresa fique sujeita às punições da LAC. (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 140).
Assim sendo, as empresas que se relacionam diretamente e habitualmente com a administração pública, encontram-se sujeitas aos riscos de incorrerem nas penalidades previstas na LAC, por consequência de sua responsabilidade objetiva, pois mesmo que esta pessoa jurídica adote todas as medidas de prevenção, caso algum funcionário praticar atos lesivos contra administração pública, passíveis de punição e que estejam contidos na LAC, a empresa será punida objetivamente pela conduta do seu funcionário. (PESTANA, 2016, p. 11).
No entanto, o artigo 7º da Lei 12.846/2013, estabelece que para que sejam aplicadas as punições adequadas
Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções: I - a gravidade da infração;
II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração;
IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator;
VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e
X - (VETADO)
Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal. (BRASIL, 2013)
Sendo assim, a aplicação da responsabilidade objetiva de que trata a LAC, reforça a ideia de que nas relações atuais é preciso fazer uso deste entendimento, para dar mais segurança a administração pública, visto que as relações firmadas junto as pessoas jurídicas se iniciam e se desfazem repentinamente, alcançando a aplicação juridicizada das sanções por ocorrência de práticas de corrupção entre os dois setores. (PESTANA, 2016, p. 12).
Portanto, observa-se que a Lei 12.846/2013 conseguiu realizar uma grande evolução ao estabelecer a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos contra a administração pública,
nacional ou estrangeira. “Com isso, fecha-se o cerco em torno dos corruptores. O sistema colmata, assim, a derradeira lacuna.” (DIPP; CASTILHO, 2016, p. 8).
Nesse sentido, é necessário que as empresas entendem a importância de se adaptarem as exigências da LAC, por isso Dipp e Castilho (2016, p. 8) afirmam que
A adoção de regras claras e taxativas traz, às empresas, o desafio de se adaptarem rapidamente às exigências da mais eficiente compliance, sob pena de rigorosas restrições no ambiente negocial, com inevitáveis repercussões patrimoniais. Não bastarão apenas esforços no sentido de melhorar a governança ou a gestão de riscos. Para além de simples controle interno, é a cultura organizacional que precisa se reajustar, pautando-se por visão mais ética – que, ao fim, acabará se tornando a mais lucrativa. Neste ponto, é preciso lembrar que anos de reputação podem ruir em minutos.
3 O COMPLIANCE
Após a exposição dos aspectos históricos da corrupção, das principais legislações internacionais anticorrupção, das convenções anticorrupção adotadas pelo Brasil, do advento da Lei Anticorrupção e da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas em todo o deslinde do capítulo anterior, aprofundaremos neste capítulo o estudo dos programas de integridade (compliance), disposto na Lei 12.846/2013, destacando a importância de sua implementação e as vantagens e benefícios que a sua aplicação promovem as empresas e para a sociedade.
As discussões sobre a implementação dos programas de compliance ganharam maior ênfase a partir da edição da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), que passou a ser regulamentada pelo Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015, incentivando à adoção de programas e medidas de compliance nas organizações empresariais, visto que constatou-se a necessidade de adequação nos controles internos aos moldes da referida lei para prevenir as práticas de atos lesivos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, pois as sanções foram fortemente agravadas após o advento da LAC.
3.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O COMPLIANCE DE ACORDO COM A LEI 12.846/2013
A Lei anticorrupção constituiu um avanço ao preencher uma grande lacuna quanto a responsabilização objetiva de pessoas jurídicas em razão da prática de atos lesivos contra a administração pública. (VERÍSSIMO, 2017, p. 173).
Os programas de compliance começaram a ser utilizados pelas pessoas jurídicas após o Decreto 8.420/2015 regulamentar a Lei 12.846/2013 (LAC), mas antes de entendermos como funcionam esses programas de integridade, iremos primeiro explanar a acepção do compliance, sua importância e os seus objetivos. 3.1.1 Conceito de compliance
A expressão compliance originou-se do vocabulário inglês, que traduzindo para nosso idioma tem como definição mais adequada o significado de
conformidade, mas que pode ser assimilado com mais apreço ao conceito de boa governança.
De acordo com Veríssimo (2017, p. 90), “Compliance vem do inglês to comply with, significando estar de acordo, cumprir com as leis e regulamentos estatais”.
Os programas de compliance, também conhecidos como programas de integridade, podem ser definidos como sistemas de controles internos, implementados através de códigos de ética e conduta, estabelecendo normas internas que previnem e identificam possíveis riscos de conformidade relacionados a corrupção, para que em casos de descumprimento das referidas normas, sejam aplicadas punições administrativas disciplinares aos responsáveis.
Nesse sentido, Mendes e Carvalho (2017, p. 31) afirma que
Um programa de compliance visa estabelecer mecanismos e procedimentos que tornem o cumprimento da legislação parte da cultura corporativa. Ele não pretende, no entanto, eliminar completamente a chance de ocorrência de um ilícito, mas sim minimizar as possibilidades de que ele ocorra, e criar ferramentas para que a empresa rapidamente identifique sua ocorrência e lide da forma mais adequada possível com o problema.
O compliance também trata da preservação do comportamento ético interno, visto que além de ser uma entidade jurídica dotada de objetivos particulares, também precisa ser pautada por valores éticos para expor uma boa reputação, sendo o resultado de suas atividades apresentarem uma identidade através de padrões e práticas sempre melhores. (GRECO FILHO; RASSI, 2015, p. 71-72).
Nesse sentido, também se sabe que o compliance atua predominantemente no setor privado, fiscalizando e trabalhando para que sejam respeitados e cumpridos os valores éticos, morais e sociais, mas principalmente que não se descumpram as restrições e os limites fixados na LAC. Por isso, as ações que são realizadas por meio dos programas de compliance procuram fortalecer as práticas éticas que se esperam nas relações jurídicas com a administração pública, mas também em suas relações internas. (PESTANA, 2016, p. 79).
No mesmo sentido, Pestana (2016, p 79-80) afirma que
O compliance, sublinhe-se por oportuno, não se restringe às relações envolvendo corrupção com a Administração Pública. Prestigia, com sobras, a política de promover e contribuir para as condutas instruídas por responsabilidade social, as quais devem permear as relações que envolvam as pessoas jurídicas. Não obstante, volta-se para inibir e, mais possível, impedir a prática de atos, por parte das pessoas jurídicas, atentatórios à livre concorrência, lesivos aos consumidores, que propiciem lavagem de
dinheiro ou ofensivos ao desenvolvimento sustentável, entre outras condutas consideradas lesivas à coletividade por parte do ordenamento jurídico.
Sendo assim, a previsão dos programas de compliance na Lei 12.846/2013 estabeleceu um aperfeiçoamento das práticas éticas que acorrem nas relações entre as pessoas jurídicas e a administração pública, constatando-se que as empresas devem sempre adotar padrões de condutas compatíveis a boa-fé objetiva. (CAMPOS, 2015, p. 174).
3.1.2 Objetivos dos programas de compliance
A adoção de programas de compliance é incentivada pela Estado, pois tem o objetivo de fomentar o uso de mecanismos de prevenção e combate de práticas ilícitas contra a administração pública, visto que o poder público possui a autonomia de relacionar-se e compartilhar algumas atividades das quais é responsável, permitindo que agentes privados às realizem. (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 31).
Segundo Veríssimo (2017, p. 91)
O compliance tem objetivos tanto preventivos como reativos. Visa a prevenção de infrações legais em geral assim como a prevenção dos riscos legais e reputacionais aos quais a empresa está sujeita, na hipótese de que essas infrações se concretizem. Além disso, impõe à empresa o dever de apurar as condutas ilícitas em geral, assim como as que violam as normas da empresa, além de adotar medidas corretivas e entregar os resultados de investigações internas às autoridades, quando for o caso.
Portanto, é muito importante que as empresas monitorem às atividades exercidas por seus colaboradores e mantenham um bom gerenciamento de controles internos, em conjunto com o programa de integridade, para impedir que suas atividades sejam comprometidas e descredibilizadas por práticas de atos lesivos a administração pública.
Ribeiro (2017, p. 213) comenta sobre o assunto, afirmando que
Como um dos importantes objetivos do Programa de Compliance é o da prevenção de atos lesivos à Administração Pública, praticados por pessoas jurídicas, entende-se claramente que tal Programa deverá ser plenamente capaz de detectar possíveis desvios, antes que estes comprometam irremediavelmente as atividades da Organização que, para tal, se irá valer de Controles Internos realmente eficazes e “condizentes com a natureza, complexidade e riscos das operações por ela realizadas.
Nesse sentido, se for implementado, o programa de compliance tem como objetivo, prevenir as praticas de corrupção, mas se ocorrerem práticas ilícitas por algum motivo, penalidades mais severas só serão aplicadas nos casos em que o agente denunciante consiga comprovar e apontar que a empresa não tem um programa de compliance efetivo.
Em relação ao assunto, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu que
AGRAVO INTERNO. EFEITO SUSPENSIVO. DEFERIMENTO. PETROBRÁS. CTIS. GRUPO SONDA. PROIBIÇÃO DE PARTICIPAR DE LICITAÇÕES. SUSPENSÃO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE ATRIBUIU GRAU DE RISCO ALTO À EMPRESA AGRAVANTE.
COMPLIANCE. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA REFORMA DA
DECISÃO. In casu, não assiste razão ao agravante, uma vez que deixou de demonstrar a ausência dos requisitos autorizadores para concessão do efeito suspensivo na hipótese dos autos. Em verdade, reforçou-os. Com efeito, o agravante sequer narra um único argumento que demonstrasse que a empresa CTIS não possui, efetivamente, um programa de integridade (compliance) proporcional e condizente com determinações objetivas, públicas, legítimas e na conformidade da Lei Anticorrupção em vigor, corroborando a versão autoral de que a atribuição de nível de risco "alto" se deu com base em uma genérica afirmação de desproporcionalidade do programa por ela adotado, bem como à veiculação de matérias jornalísticas datadas de mais de três anos atrás, sobre fatos ocorridos há mais de 10 anos. Destaque-se que, na mesma linha do já perfilhado nos documentos que instruem o recurso, o ora recorrente não aponta em que medida o programa de compliance implementado pelo grupo Sonda não seria proporcional às suas necessidades, o que obsta, inclusive, uma eventual adaptação da empresa às condições impostas para participar de licitações. De outro giro, conforme o próprio recorrente assinala em suas razões, o procedimento administrativo deflagrado (e que culminou na atribuição de Grau de Risco Alto - bandeira vermelha ao ora agravado) possui caráter sigiloso, em razão do que não haveria que se falar em ampla defesa e em contraditório para seus fornecedores. Outrossim, também afirma que a atribuição de Grau de Risco Alto não se trataria de uma sanção, nem de um documento cadastral, entretanto, é patente o prejuízo sofrido pela empresa que se vê impedida de participar de licitações promovidas pela Companhia, dano este que advém de um procedimento, agora, confessadamente unilateral - inquisitivo. Por fim, vislumbra-se do "quadro de parâmetros, esclarecimentos e conclusões", por ela apresentada no bojo de seu recurso e reproduzida nas contrarrazões de fls. 232/256, um descomedimento entre as conclusões e motivos de insubsistência referenciados pela Petrobrás com a respectiva atribuição do Grau de Risco mais elevado à empresa ora recorrida. Por sua vez, o periculum in mora subsiste pela comprovada existência de licitações com prazo para apresentação de propostas em aberto. Logo, mantido o quadro fático-probatório anteriormente analisado quando da concessão do efeito suspensivo ao agravo de instrumento, razão alguma existe para modificação da decisão anteriormente proferida por esta Relatora. Desse modo, os argumentos utilizados pela agravante não possuem o condão de modificar o que restou decidido monocraticamente, ao contrário, revelam nítido inconformismo com o resultado do julgado e reforçam a conclusão anteriormente adotada. Desprovimento do recurso. (RIO DE JANEIRO, TJRJ, 2020).
Dessa forma, segundo a decisão exposta, a efetividade de um programa de compliance é associada a demonstração de que a empresa possui ações objetivas em consonância com o rigor da Lei 12.846/2013, para utilizar-se deste programa como meio de defesa da sua pessoa jurídica quando esta for exposta a irregularidades cometidas por seus colaboradores e por fim, dispor de benefícios principalmente a sua reputação.
Conforme afirmam Mendes e Carvalho (2017, p. 31-32):
Se o compliance busca o cumprimento da lei, ainda que reconhecendo a impossibilidade de evitar completamente todo tipo de violação, e se é uma ferramenta que deixa nas mãos das organizações a atividade de fiscalização, é evidente que um programa de compliance depende, primordialmente, da estrutura particular de cada entidade.
Sendo assim, foram mais impactadas as pessoas jurídicas de pequeno e médio porte após o advento da Lei 12.846/2013, uma vez que estas empresas de menores dimensões não praticavam qualquer procedimento ou política de integridade, então precisaram se adaptar rapidamente as novas políticas para evitar as rigorosas punições da lei. (PESTANA, 2016, p. 87).
3.2 DECRETO Nº 8.420/2015: O PROGRAMA DE INTEGRIDADE
A Lei Anticorrupção passou a ser regulamentada pelo Decreto nº 8.420/2015 e trouxe algumas novidades importantes, como a instituição do programa de integridade e seu conceito, disposto no artigo 41:
Art. 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade. (BRASIL, Decreto nº 8.420, 2015).
Outra novidade da Lei Anticorrupção é que nos casos de aplicação de sanções pecuniárias as pessoas jurídicas condenadas por infrações previstas na lei, a existência do programa de integridade na empresa será levada em consideração para calcular o valor da multa. “Isso quer dizer que a manutenção de programas bem estruturados de integridade repercute diretamente na redução das multas
aplicadas pela Administração a pessoas jurídicas condenadas no âmbito da lei.” (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 115).
No mesmo sentido, Greco Filho e Rassi (2015, p. 74) explicam que
Ainda segundo o citado Decreto (art. 5º, § 4º), no caso em que for apresentada defesa por parte da pessoa jurídica no Processo Administrativo de Responsabilização – PAR, com informações e documentos referentes à existência de programa de integridade, serão estes os parâmetros que a comissão processante utilizará para examinar o alegado para a dosimetria das sanções a serem aplicadas.
Sendo assim, a empresa deverá utilizar diversos parâmetros e procedimentos específicos no programa de integridade, com o objetivo de prevenir e combater atos lesivos praticados por seus funcionários ou terceiros contra à administração pública, (VERÍSSIMO, 2017, p. 18-19).
Nesse sentido, vale destacar o que afirma Veríssimo (2017, p. 19), sobre os programas de integridade “a avaliação da efetividade do compliance é matéria complexa e desafiadora, até porque a existência de mecanismos de prevenção e controle interno, não raras vezes, não consegue impedir a ocorrência de ilícitos”.
Conforme afirmado anteriormente, para a aplicação das sanções as pessoas jurídicas, levar-se-ão em consideração a existência de um programa de integridade efetivo e também se foram aplicados os parâmetros dispostos no artigo 42 do Decreto nº 8.420/2015. (BRASIL, Decreto nº 8.420, 2015; VERÍSSIMO, 2017, p. 19).
O disposto no § 2º do artigo 42 do Decreto nº 8.420/2015 afirma que “A efetividade do programa de integridade em relação ao ato lesivo objeto de apuração será considerada para fins da avaliação de que trata o caput.” (BRASIL, Decreto nº 8.420, 2015).
No mesmo sentido, o Decreto nº 8.420/2015, em seu artigo 42, tratou de considerar como parâmetros para avaliação de um programa de compliance efetivo
Art. 42. Para fins do disposto no § 4º do art. 5º, o programa de integridade será avaliado quanto a sua existência e aplicação, de acordo com os seguintes parâmetros:
I - comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;
II - padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;
III - padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
V - análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;
VI - registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;
VII - controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;
VIII - procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;
IX - independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;
X - canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;
XI - medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; XII - procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados; XIII - diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
XIV - verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;
XV - monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5o da Lei no 12.846, de 2013 e
XVI - transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos. (BRASIL, Decreto nº 8.420, 2015).
O Decreto nº 8.420/2015, que regulamentou a Lei nº 12.846/2013, produziu medidas anticorrupção através dos programas de integridade que antes da promulgação da lei não eram adotadas por empresas que realizam negócios com à administração pública, nacional ou estrangeira, somente algumas empresas já observavam às normais legais anticorrupção, pois realizavam negócios internacionais com empresas destes países que já eram adeptos ao compliance. (MENDES; CARVALHO, 2017, p. 116).
Nesse sentido, Greco Filho e Rassi (2015, p. 74) afirma que
Antes da regulamentação, em linhas gerais, os programas de compliance a serem implementados partiam das orientações do Resource Guide to the
U.S. Foreign Corrupt Practices Act.
Portanto, o Decreto nº 8.420/2015, permite que ocorram mudanças nos desenvolvimentos das atividades empresariais, contribuindo para que o Brasil ao adotar esta metodologia, também estabeleça um entendimento capaz de fixar multas adequadas as pessoas jurídicas que praticarem atos ilícitos contra a administração pública. (PESTANA, 2016, p. 99).
3.3 PRINCIPAIS ELEMENTOS DO PROGRAMA DE COMPLIANCE
O programa de integridade ou como é mais conhecido, programa de compliance, está regulamentado pelo Decreto nº 8.420/2015, em seus artigos 41 e 42, onde prevê diversos parâmetros e elementos importantes para um programa de compliance efetivo.
No entanto, existem entendimentos variados entre alguns autores, mas há um consenso de que o compliance é composto de alguns elementos essenciais, quais sejam: comprometimento da alta direção da pessoa jurídica; análise periódica de riscos; estabelecimento de políticas e procedimentos; treinamento e intensa divulgação; e monitoramento contínuo do programa de integridade. (PESTANA, 2016, p. 80).
3.3.1 Comprometimento da alta direção da pessoa jurídica
O comprometimento da alta direção é um elemento indispensável, porque é através dele que se inicia a implementação de um programa de integridade para fomentar o desenvolvimento de uma cultura de condutas éticas dos funcionários e terceiros que fazem parte da relação empresarial. A partir disso, todos os integrantes da alta direção da pessoa jurídica devem inserir-se na política de condutas éticas de forma a dar o exemplo das práticas éticas a serem seguidas, estimulando os seus funcionários ao cumprimento efetivo destas. (PESTANA, 2016, p. 81).
Sendo assim, a alta direção deverá ser proativa ao participar de treinamentos periódicos, requerer a realização frequente dos procedimentos e políticas adotas pela empresa, a fim de aprimorar os seus procedimentos e se necessário realizar auditorias e acessórias jurídicas de profissionais que trabalham na aérea de compliance. (PESTANA, 2016, p. 81).
Segundo Greco Filho e Rassi (2015, p. 77) a alta direção deve implementar a cultura de compliance na esfera corporativa da empresa, através do programa de integridade, para transmitir as praticas éticas com efetividade aos seus colaboradores. Por conseguinte, destaca-se que
A expressão Tone at the Top, que significa que “o exemplo vem de cima”, traduz a medida a ser tomada no sentido de que o exemplo deve partir daqueles que estão em situação de destaque junto à companhia (ou hierarquicamente em posição superior), por serem o esteio moral, ético e
