Concurso público e o direito subjetivo à nomeação

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA CAMILA CARDOSO FRONY GONDRAN

CONCURSO PÚBLICO E O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

Florianópolis 2011

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CAMILA CARDOSO FRONY GONDRAN

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Prof.ª Patrícia de Oliveira França, Msc.

Florianópolis 2011

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CAMILA CARDOSO FRONY GONDRAN

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Florianópolis, ___ de novembro de 2011.

______________________________________________ Professora e orientadora Patrícia de Oliveira França, Msc

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________ Prof. Nome completo, abreviatura da titulação

Universidade do Sul de Santa Catarina

______________________________________________ Prof. Nome completo, abreviatura da titulação

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis, ___ de novembro de 2011.

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Dedico este trabalho à minha amada família, tradução de amor e lealdade, razão da minha existência e de minhas conquistas.

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AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente à Deus e aos espíritos amigos que em todos os momentos se fazem presentes com as vibrações mais positivas, não me deixando esmorecer jamais.

À minha mãe Ana Lúcia e minha irmã Beatriz, razões pelas quais tenho forças para levantar todos os dias em busca de algo melhor. Obrigada pelo simples fato de existirem. Amo-as incondicionalmente.

Aos meus avós Aliatar e Mª Verônica, verdadeiros anjos na minha vida. Sem vocês esta conquista não seria possível. Obrigada por me proporcionarem estar aqui.

Ao meu namorado Fabrício, pela paciência e compreensão nos momentos difíceis dessa caminhada.

Aos colegas e amigos, pelos momentos vividos nestes anos, com toda certeza sentirei muita falta.

À minha orientadora Patrícia, profissional gabaritada e zelosa que a mim dedicou toda sua atenção, revelando-se mais que uma orientadora, uma verdadeira amiga.

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RESUMO

Com o intento de promover uma análise a respeito do ingresso no serviço público sob a forma de concurso e sobre a existência ou não de direito do candidato à nomeação; procurar-se-á averiguar aqui os aspectos básicos da Administração, seus agentes e toda a sua organização funcional.Se irá verificar como se dá o ingresso através de certame público, as prerrogativas e encargos inerentes ao servidor, culminando em uma apreciação doutrinária e jurisprudencial acerca do reconhecimento do direito à nomeação ao candidato aprovado, vez que recentemente reconhecida e pacificada pelos Tribunais Pátrios. Serão observadas as diferentes hipóteses quanto à prevalência do candidato sobre o poder discricionário do Poder Público, destacando-se os principais argumentos ensejadores de proteção do Judiciário. Assim, depreende-se que, a princípio, tem-se a nomeação do concursado como mera expectativa de direito; surgindo direito líquido e certo à nomeação em casos de não observância da ordem de classificação, contratação temporária ou terceirizados e, demonstrando a evolução do pensamento jurídico, aos concursados aprovados dentro do número de vagas previstas no edital.

Palavras-chave: Servidor Público. Concurso. Nomeação. Expectativa. Direito Subjetivo.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 9

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 11

2.1 CONCEITO E FINALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 11

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 13

2.2.1 Princípio da legalidade ... 15 2.2.2 Princípio da impessoalidade ... 16 2.2.3 Princípio da moralidade ... 17 2.2.4 Princípio da publicidade ... 18 2.2.5 Princípio da eficiência ... 19 2.3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ... 21

2.3.1 Desconcentração e descentralização administrativa ... 21

2.3.2 Órgãos Públicos ... 22

2.4 AGENTES PÚBLICOS ... 24

2.4.1 Classificação ... 25

3 ORGANIZAÇÃO FUNCIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 27

3.1 NOÇÕES INICIAIS ... 28

3.1.1 Distinções entre cargos, empregos e funções públicas ... 28

3.1.2 Classificação dos cargos públicos ... 31

3.2 SERVIDORES PÚBLICOS ... 33

3.2.1 Características e classificação ... 35

3.3 REGIMES JURÍDICOS FUNCIONAIS ... 36

3.3.1 Regime Estatutário ... 37

3.3.2 Regime Trabalhista ... 38

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4 CONCURSO PÚBLICO E DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO ... ₄₂

4.1 BREVE DIGRESSÃO HISTÓRICA SOBRE O CONCURSO PÚBLICO NO BRASIL ... ₄₂

4.2 INGRESSO PELO CONCURSO PÚBLICO ... 44

4.2.1 Acessibilidade ... 46

4.2.2 Nomeação, posse e exercício ... 47

4.2.3 Acumulação de cargos, empregos e funções ... 49

4.2.4 Estabilidade ... 50

4.3 EXPECTATIVA DE DIREITO VERSUS DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO 52 4.3.1 Conceituação e distinção ... 52

4.3.2 Hipóteses de direito subjetivo à nomeação ... 54

5 CONCLUSÃO ... 64

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1 INTRODUÇÃO

De início, faz-se necessário ressaltar os objetivos principais deste trabalho monográfico, quais sejam, o estudo da forma mais utilizada pela Administração para selecionar seus servidores, procedimento este denominado de concurso público, bem como a análise do reconhecimento de direito à nomeação aos que nele forem aprovados.

Ao Poder Público cabe a importante tarefa de colocar em prática a efetivação dos direitos inerentes aos cidadãos, possuindo com isto, uma série de atribuições a serem realizadas de acordo com os preceitos legais, observando-se ainda os princípios norteadores da Administração Pública.

Assim, para que se possa garantir a prestação do serviço público, faz-se necessária uma organização político-administrativa capaz de, respeitadas as normas constitucionais, dispor plenamente sobre seu quadro pessoal.

Nesta linha de pensamento, temos que o recrutamento de servidores, via de regra, se dá através de aprovação em concurso público, procedimento este obrigatório e com previsão constitucional, por meio do qual busca-se selecionar aqueles que melhor poderão desempenhar as atividades públicas, devendo, em suma, ser precedido de edital, com validade de dois anos, prorrogado uma vez por igual período.

Na sequência, verifica-se a controvérsia acerca da existência de direito à nomeação aos candidatos aprovados no certame, principalmente no que tange às vagas previstas em edital, motivo pelo qual se buscará o estudo das diversas correntes doutrinárias e jurisprudenciais existentes, assim o fazendo pelo método dedutivo, utilizando-se não apenas de pesquisa doutrinária, como também de jurisprudência, artigos e revistas especializadas.

Dividido em três capítulos, o trabalho se inicia com noções preliminares sobre a Administração Pública, conceitos e organização administrativa, bem como sobre os agentes públicos e sua classificação.

Já no segundo capítulo se irá tratar mais aprofundadamente sobre toda a organização funcional, servidores públicos e os regimes jurídicos funcionais existentes.

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Por derradeiro, o terceiro capítulo buscará o estudo do ingresso no serviço público sob a forma de concurso, analisando, posteriormente, o direito à nomeação dos aprovados nesse processo de seleção, trazendo ainda os principais entendimentos jurisprudenciais sobre o tema.

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2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Com papel de extrema importância no cotidiano da coletividade, a Administração Pública possui uma vasta e complexa gama de atribuições, “sendo fator condicionante de grande parte das relações econômicas e sociais dos indivíduos, com a responsabilidade, sobretudo, de buscar meios para a efetivação dos direitos assegurados pela Constituição”.1

Assim é que, a atividade administrativa fora atribuída “a um grupo de órgãos inseridos no Poder Executivo”, devendo tal grupo pautar-se em regras jurídicas estabelecidas por certo ramo, ao qual denominamos direito administrativo.2

Desta feita, faz-se necessário esclarecer algumas noções preliminares acerca deste instituto e sua organização, como forma de chegarmos ao objeto principal do presente trabalho, qual seja o estudo da forma de ingresso no serviço público através de concurso e o direito à nomeação do candidato aprovado.

2.1 CONCEITO E FINALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Precedida pelos conceitos de Estado e Governo, a Administração Pública pode ser definida, de forma geral, como “o conjunto de órgãos e de seu respectivo pessoal, devidamente empenhados na prestação de serviços públicos, segundo as suas competências”.3

Na concepção de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ela pode ser entendida, em sentido orgânico, como o conjunto de órgãos que exercem funções

1

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 5ª edição.rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p..27.

2

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 5ª edição.rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.27.

3

TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao Direito Administrativo. 2ª edição. Ver. Atual. E ampl. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 206.

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administrativas, sendo que em sentido funcional, é vista como “a própria função administrativa” inerente ao Poder Executivo.4

Tal instituto, possuidor de capítulo específico na Constituição Federal, que tanto pode ser considerado como estrutura governamental como por função, nas palavras de Alexandre de Moraes pode ainda ser traduzido desta forma:

A Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos, e, subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.5

Assim, importante registrar que é através da Administração Pública que o Estado exerce sua função principal, cumprindo seu dever de assegurar o interesse público, utilizando-se de poderes necessários e a ela inerentes, conferidos pelo ordenamento jurídico.6

Acerca da função referida acima, Marçal Justen Filho leciona que não se trata somente de algo lógico e racional, mas principalmente de uma evolução histórica e política7. Vejamos:

A função administrativa é o conjunto de poderes jurídicos destinados a promover a satisfação de interesses essenciais, relacionados com a promoção de direitos fundamentais, cujo desempenho exige uma organização estável e permanente e que se faz sob regime jurídico infralegal e submetido ao controle jurisdicional.8

Em suma, toda essa atividade administrativa, para quem a exerce, possui natureza de múnus público, visto que constitui uma obrigação de atentar para a conservação e aprimoramento dos bens, bem como para o interesse da coletividade, pautando-se sempre de acordo com os preceitos legais e a moralidade. 9

4

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.13 ed.São Paulo. Atlas,2001. p. 54. 5

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 92. 6

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. refundida, ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 27.

7

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 30

8

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 2 ed. rev. E atual. São Paulo: Saraiva. 2006. p. 30

9

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.30 ed. São Paulo. Malheiros. 2005. p. 35.

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De acordo com os ensinamentos de Celso Antonio Bandeira de Mello, a função administrativa existe “quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem”.10

E mais:

Quem exerce “função administrativa” está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos, vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido.11

Desta feita, entendendo-se que a Administração deve primar pela prevalência do interesse público sobre o privado, e de que sua atuação está subordinada à lei, observa-se que deve atentar para importantes princípios.12

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Dá-se o nome de princípios às preposições básicas, verdadeiros alicerces do sistema jurídico, que tem o condão de “estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração”.13

Sobre tais significativas figuras do Direito Administrativo, Reinaldo Moreira Bruno ensina que:

O caráter sistêmico não é extraído apenas de regras positivadas, às quais qualquer cidadão pode ter acesso mediante simples leitura do texto legislativo. A relevância e o caráter sistêmico são extraídos da verificação de princípios que norteiam toda a ação do operador do Direito, durante a interpretação da norma, estabelecendo seus limites, seu campo de atuação, expurgando aspectos não científicos.”

[...]

A ofensa a um princípio, na verdade, não promove apenas o descumprimento de uma regra esparsa, positivada eventualmente por circunstâncias não claras no que tange à oportunidade e à conveniência, mas sim, como já afirmado, de todo o ordenamento, uma vez que extraídos

10

11

12

13

(15)

da própria essência da ciência em contraposição com a atividade, que acabam norteando todas as ações do agente.14

Pode-se ainda dizer que os princípios possuem grande relevância no direito administrativo, vez que “constituem um direito de elaboração recente e não codificada”, auxiliando a “compreensão e consolidação de seus institutos”.15

Sobre tamanha relevância, principalmente quanto à resolução de casos não previsto e compreensão de textos divergentes, Odete Medauar aduz o seguinte:

Os princípios revestem-se de função positiva ao se considerar a influência que exercem na elaboração de normas e decisões sucessivas, na atividade de interpretação e integração do direito, atuam, assim, na tarefa de criação, desenvolvimento e execução do direito e de medidas para que se realize a justiça e a paz social, sua função negativa significa a rejeição de valores e normas que os contrariam.16

Encontrando-se divididos em explícitos e implícitos, isso quer dizer que alguns possuem expressa previsão legal, encontrando-se afirmados na Constituição Federal; e outros, não menos importantes, apesar de não positivados, são extraídos de setores axiológicos do texto constitucional.17

Assim, colhe-se do entendimento doutrinário:

Há princípios extraídos da própria essência da atividade da Administração que acabam sendo positivados de forma clara e objetiva, como se observa no art. 37 da Constituição Federal, os chamados princípios explícitos. Há também aqueles que são extraídos da essência da atividade, mas não são positivados, permanecendo implícitos, mas com a mesma relevância para o sistema jurídico, composto por normas e princípios que regem e organizam a vida do homem em sociedade.

Até a Constituição de 1988, alguns eram tratados, e ferreamente defendidos, a partir de ardorosa argumentação da doutrina administrativa, atuando como fonte efetiva do Direito Administrativo e, em vista da acolhida pelos Tribunais, acabavam tornando o atendimento cogente pela Administração Pública nas três esferas.18

Conforme mencionado acima, o artigo 37, caput, da Constituição Federal, especifica os princípios nos quais toda a Administração Pública deve pautar-se:

14

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005 p. 55 15

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 5ª edição.rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 143

16

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 5ª edição.rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.143-144

17

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 56 18

(16)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]19

Por conseguinte, após a conceituação e explanação sobre sua importância, passamos a análise mais aprofundada destes que norteiam o sistema jurídico brasileiro.

2.2.1 Princípio da legalidade

A legalidade significa tão somente que a Administração Pública, quando do exercício de suas atividades, deve primar pelos mandamentos da lei, “deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor.”20

Sob o ponto de vista de Di Pietro, a atividade administrativa encontra-se limitada pelos ditames da lei, ou seja, diferente do direito privado, onde a autonomia das vontades prevalece; os atos administrativos estão sempre adstritos à lei, que além de definir os direitos individuais, ainda limita a atuação administrativa com o fito de preservar primeiramente a coletividade.21

Lúcia Valle Figueiredo entende o princípio da legalidade como um significativa conquista do Estado de Direito, livrando os administrados de submeterem-se à eventuais abusos. Desta forma, destaca que ainda que:

[...] o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para prover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto.

Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo de que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e

19

BRASIL.Constituição Federal de 1988. Disponível

em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm Acesso em 31 ago. 2011.

20

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 07. 21

(17)

princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou, eventualmente, faltante.22

Com colocações objetivas, o nobre doutrinador Volnei Ivo Carlin ensina que essa vinculação à lei está presente em todos os Estados de Direito contemporâneos, advinda de um direito positivo, onde “toda autoridade administrativa deve respeitar as leis e não pode, por regra, agir senão nos casos em que a lei autoriza, legitimando o comportamento administrativo e a conduta da Administração Pública.”23

Por fim, tem-se tal princípio como base de “todo direito público e do Estado de Direito”, indo de encontro a “qualquer exacerbação personalista dos governantes contra o autoritarismo e em favor da cidadania”.24

2.2.2 Princípio da impessoalidade

Muitas vezes confundido com o princípio da igualdade, a impessoalidade, introduzida pela Constituição de 1988, traduz-se no sentido de que a atividade administrativa deve ter como objetivo máximo a valoração do interesse público, não havendo espaço para favoritismos em prol de interesses políticos, particulares, enfim, interesses de grupos. É que “a impessoalidade pode levar à igualdade, mas com ela não se confunde”.25

Para elucidar tal princípio, destaquemos o conceito objetivo de Diógenes Gasparini:

A atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, dirigidas ao cidadão em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. É o que impõe ao Poder Público este princípio. Com ele quer-se quebrar o velho costume do entendimento do

22

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 42.

23

CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo: doutrina, jurisprudência e direito comparado. 3. ed. rev., atual. e ampl. Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 64.

24

NÓBREGA, Marcos. Curso de direito administrativo. São Paulo: J. de Oliveira, 2004. p. 49. 25

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 62-63

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administrado em razão de seu prestígio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação.26

De outra banda, na visão de Celso Antonio Bandeira de Mello, o princípio da impessoalidade “em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”, visto que, assim como “todos são iguais perante a lei”, o devem também ser perante a Administração.27

Complementando os entendimentos trazidos à baila, Marcos Nóbrega entende que:

A aplicação desse princípio é a regra constitucional que veda o emprego de nome, imagens e símbolos, em publicidade de obras, que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou funcionários. Dessa forma, não se pode admitir, por exemplo, a divulgação, em jornais ou panfletos pagos com recursos públicos, de imagens do gestor com o objetivo claro de promovê-lo.

O administrador deve guiar-se por critérios objetivos, não devendo fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Da mesma forma, não é admissível uma licitação pública que busque, no edital, privilegiar um determinado proponente. O mesmo se dá com o concurso público quando exigências desarrazoadas tentam privilegiar determinados candidatos. 28

Como visto, o administrador configura apenas um executor do ato, figurando como “veículo de manifestação da vontade estatal”. Isso porque, as realizações não são suas, mas sim da entidade pública pela qual ele atua, devendo realizar somente aquilo que for “preciso para o bem comum”, sempre de forma impessoal. 29

2.2.3 Princípio da moralidade

Partindo da premissa de que a moral “é o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”, fazendo a distinção daquilo que é bom ou ruim, o legal e o ilegal; pode-se dizer que “a moralidade administrativa está

26

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 08-09.

27

28

(19)

intimamente ligada ao conceito de bom administrador, ou seja, aquele que promove com exatidão e adequação as diferenças apontadas.”30

Intimamente ligado com a probidade, o princípio da moralidade administrativa busca assegurar o cumprimento fiel da legislação, de forma a buscar o honesto, “o conveniente aos interesses sociais, ensejando e justificando a teoria da moralidade administrativa.”31

Volnei Ivo Carlin bem explica que a moralidade administrativa diz respeito à lisura, à regularidade, constituindo um conjunto de normas de conduta retiradas da “disciplina geral da Administração”, com a função de “limitar a atividade da Administração e valorizar a dignidade humana, estando inserido como fator de legalidade e condição de legitimidade de todo ato administrativo.”32

Tendo surgido atrelada à idéia de desvio de poder, este princípio, sob a óptica de Di Pietro deve ser observado da seguinte forma:

[...] sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ele se relacione juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.33

Em síntese, como “nem tudo que é legal é honesto”, toda e qualquer atividade ligada à Administração Pública, além de obedecer à lei, deve ainda atentar à própria moral, integrando assim a legalidade do ato administrativo.34

2.2.4 Princípio da publicidade

Os atos administrativos, como espécies de ato jurídico que são, caracterizam a “forma através da qual a Administração se comunica com o

30

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 61. 31

33

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 79. 34

(20)

particular”, e por este motivo, são públicos, exigindo ampla divulgação; não fazendo o menor sentido sua realização de forma secreta.35

Esta publicidade é o que garante as formas de controle constitucional, vez que a coisa pública necessita de transparência. Trata-se da obrigatoriedade de que todos os atos sejam divulgados, para conhecimento, controle e início de seus efeitos. 36

Descrevendo o princípio da publicidade como um instrumento de fiscalização, Marcos Nóbrega ainda complementa:

Os atos praticados pela Administração devem ser amplamente divulgados (ressalvadas as hipóteses legais de sigilo). A lei pode restringir a publicidade, quando o interesse social ou a defesa da intimidade o exigirem. Por outro lado, é assegurado a todos o acesso à informação, resguardado o sigilo da fonte (se necessário ao exercício profissional).

[...] Cabe, no entanto, diferenciar publicidade da simples publicação. Publicação corresponde à divulgação em jornal ou revista de ampla circulação dos atos da Administração pública. É possível termos publicidade sem termos publicação. É o caso de pequenos Municípios que, por não possuírem Diário Oficial, divulgam seus atos afixando-os no mural da prefeitura. 37

De forma geral, pode-se dizer que ele figura como condição indispensável para a eficácia e moralidade de toda a ação estatal, tendo como principal objetivo dar total ciência à sociedade dos atos praticados pelo agente público, divulgando-os oficialmente, permitindo também que sejam fiscalizados pelos órgãos competentes e pelo próprio Poder Judiciário quando requerido.38

2.2.5 Principio da eficiência

Acrescido ao rol de princípios explícitos pela emenda constitucional nº 19/98, o princípio da eficiência visa consagrar que a Administração Pública deve primar “pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir

35

TELLES, Antônio A Queiroz. Introdução ao direito administrativo. 2.ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 47-48.

36

NÓBREGA, Marcos. Curso de direito administrativo. São Paulo: J. de Oliveira, 2004. p. 51-52. 38

(21)

maior rentabilidade social”, atuando de forma a produzir resultados apropriados, que realizem a satisfação do bem comum. 39

Sobre essa atuação do Poder Público, colhe-se da lição de Diógenes Gasparini:

As atribuições devem ser executadas com perfeição, valendo-se das técnica e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando sua repetição e reclamos por parte dos administrados. Ademais, a realização cuidadosa das atribuições evita desperdício de tempo e de dinheiro públicos, tão necessários na época atual. Por fim, tais competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com resultados positivos para o serviço público e satisfatórios para o interesse da coletividade.40

Atrelada à idéia de ação, a eficiência exige que a Administração Pública produza resultados de forma rápida e determinada, frisa-se, sempre em prol das necessidades da coletividade.41

Porém, alerta-se para o fato de que a eficiência não pode sobressair a nenhum dos outros princípios da Administração, a eles somente podendo somar-se, “sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”.42

A eficiência, mesmo antes de sua inclusão no texto constitucional, traduz-se, portanto, no “dever de boa administração” imputada ao agente administrador, obrigando-o a “realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento”.43

Assim é que, diante de tais princípios aqui apresentados, verifica-se que estes “formam um todo coerente, espelham, os valores do Estado Democrático de Direito e norteiam toda a conduta administrativa”44

, cabendo agora, analisar a organização administrativa.

39

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 108. 40

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5. ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 152.

42

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p.65.

(22)

2.3 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Com o fito de atingir suas finalidades, o Estado necessita de uma estrutura organizada. Isso porque, toda função administrativa, independente de sua esfera, necessita de um “aparato de Direito Administrativo adequado”, que, neste caso, é determinado pela Constituição Federal através de uma divisão entre três Poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.45

De acordo com os ensinamentos de Marçal Justen Filho, “a função administrativa se materializa na atividade administrativa, a qual é desempenhada preponderantemente pelo Poder Executivo”, muito embora, todos os poderes exerçam funções administrativas, destacando-se que, para isso, são criadas organizações estatais.46

Desta feita, é importante que se tenha a noção a “Administração Pública” compreende “todas as organizações que desempenham atividade administrativa, mesmo não sendo titulares de personalidade jurídica própria, tal como adiante explicado.” 47

2.3.1 Desconcentração e descentralização administrativa

O Estado tanto pode realizar suas atividades de forma centralizada, através de seus próprios órgãos, como por meio de outros sujeitos, descentralizadamente, transmitindo-se a eles a realização das funções, mantendo, porém, a sua titularidade.48

Neste sentido, esclarecedores são os dizeres de Toshio Mukai:

45

MUKAI, Toshio. Direito administrativo sistematizado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 23. 46

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 91.

47

48

(23)

A Administração Púbica, em face das inúmeras e complexas tarefas que são afetas ao Estado, funciona com base no princípio da divisão do trabalho. E, nessas condições, ou os serviços administrados são delegados ou atribuídos a órgãos inferiores, dentro do mesmo aparelhamento orgânico, ou são transferidos a órgãos inferiores [...] ou são transferidos a órgãos ou entidades locais, ou atribuídos a entidades situadas fora do aparelho central.

Assim, temos a Administração centralizada (ex. Presidência da República e Ministérios, em nível federal), a Administração desconcentrada (ex. departamentos e divisões, órgãos de execução, que diferem dos de direção) e a Administração descentralizada (ex. serviços realizados por entidades autônomas, como as autarquias estatais e fundações).49

De forma pormenorizada, a atuação da Administração Pública é centralizada “quando é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe”; e descentralizada, quando efetivada “por pessoa ou pessoas distintas do Estado” que passam a figurar como responsáveis pela realização do serviço público.50

A desconcentração, por sua vez, caracteriza-se pela distribuição das tarefas sem que haja quebra de hierarquia. A divisão de competências é executada de forma interna, “dentro da mesma pessoa jurídica, gerando relações de subordinação e coordenação”.51

Com visto, a Administração desenvolve suas atividades de duas formas distintas: direta ou indiretamente. Na primeira, tem-se apenas um centro constituído de poder, que, quando necessário é desconcentrado; na medida em que, na segunda, aparecem “pessoas distintas do centro” agindo “em nome próprio, sob supervisão do Estado”.52

2.3.2 Órgãos Públicos

Conforme visto até aqui, muitas são as atividades desenvolvidas pelo Poder Público, nascendo daí a necessidade de distribuí-las entre vários setores, aos quais denominados de órgãos públicos.53

49

51

53

(24)

Tal distribuição ocorre justamente pelo fato de ser praticamente impossível que a Administração Pública Direta entregue a execução de suas atividades à “uma só mão”, culminando, então, na sua obrigatória transferência interna à “estruturas específicas para cuidar de cada um destes aspectos.”54

Não possuindo personalidade jurídica, podemos entender por órgãos as “unidades abstratas que sincretizam os vários círculos de atribuições do Estado”, ou mesmo pelas “simples repartições de atribuições”, servindo de instrumento para que se possa alcançar os fins públicos.55

Hely Lopes Meirelles vai mais além, ligando os órgãos públicos à idéia de distribuição de funções. Ele os define como “centros de competências instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal.56”

Cumpre ressaltar que essa divisão de poderes tem de ser feita de forma a observar o princípio da hierarquia, de forma coordenada, “tornando a ação administrativa sistêmica, em que a atuação de cada um dos órgãos passa a integrar um conjunto que tem por finalidade, apenas e tão-somente, atender ao interesse público.”57

Sobre o assunto, Marcos Nóbrega tece interessantes considerações a respeito:

Os órgãos sempre possuem funções, competências definidas. Cada órgão, portanto, desde o seu nascedouro, deve contemplar suas características básicas e ter suas funções bem especificadas. Por isso, podemos conceituá-los como um “feixe de competências”; um “plexo de competências”; em suma, um centro de competências para consecução de fins públicos.58

Por conseguinte, verifica-se uma vasta classificação doutrinária com o objetivo de agrupar os órgãos “segundo diferentes aspectos”, como por exemplo, quanto à sua estrutura, sua tomada de decisões, sua composição, etc.59

54

56

Meirelles, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.30ed. São Paulo. Malheiros. 2005. p. 67. 57

(25)

Assim é que, esclarecidos todos esses pontos, atenta-se para o fato de que o órgão administrativo, “por constituir-se em estrutura inanimada, acaba necessitando da pessoa física para materializar essas atividades”, razão pela qual nasce a figura do agente público.60

2.4 AGENTES PÚBLICOS

Na concepção de Marçal Justen Filho, agente público é toda pessoa, frise-se, física, que, como objeto importante da atuação jurídica do Estado, reproduz a sua vontade; de maneira que se pode dizer que tal expressão abrange toda e qualquer atividade que esteja sendo praticada em nome do Estado.61

No mesmo sentido, Lucia Valle Figueiredo os conceitua da seguinte maneira:

Agentes Públicos são todos aqueles investidos em funções públicas, quer permanente, quer temporariamente.

No conceito de agente público estão incluídos todos aqueles que desempenham, de qualquer modo, função pública. Mesmo os que, embora exerçam atividade privada, também podem prestar função pública, como os delegados ou concessionários de serviço público. O 6º do art. 37 da Constituição é bastante claro quando diz: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa”.62

Os agentes públicos, portanto, “caracterizam-se basicamente por estarem investidos de função pública e pela natureza pública dessa função”63

agindo como verdadeiras molas propulsoras da Administração Pública, garantindo o “seu funcionamento, em todos os setores”.64

60

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 580.

62

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004. p.581-582.

63

64

TELLES, Antônio A Queiroz. Introdução ao di.reito administrativo. 2.ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 353.

(26)

Destarte, esclarecidos tal conceito, faz-se necessário analisá-los quanto a sua classificação.

2.4.1 Classificação

Embora existam doutrinas com classificações das mais diversas, adota-se aqui aquela predominante, firmada de acordo com a natureza das relações que os agentes mantêm com a Administração, podendo ser divididos em três categorias, quais sejam a dos agentes políticos, dos servidores públicos e dos particulares em colaboração com o Poder Público.65

Na categoria dos agentes políticos, como o próprio nome já anuncia, estes “ligam-se ao Estado por um vínculo não profissional, mas político, que assim lhes fora atribuído pelo texto constitucional”. Figurando como titulares dos órgãos de cúpula do poder e “responsáveis pela definição das diretrizes que se imprimem à Administração Pública”, por certo, estamos falando aqui do Presidente da República, dos Governadores, Ministros, Senadores, Deputados, entre outros.66

Investidos nessas funções políticas sob a forma de eleição, vê-se que elas, as funções, compreendem, “basicamente, as atividades de direção e as co-legislativas, ou seja, as que implicam a fixação de metas, de diretrizes, ou de planos governamentais”.67

De outra banda, analisa-se a categoria dos servidores públicos como todos os indivíduos que estabelecem com a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, relação de natureza profissional e de dependência.68

Numa concepção mais ampla, Gasparini complementa que eles tanto podem reger-se pelo regime estatutário, bem como pelo celetista, englobando, portanto, “os titulares de cargo, função ou emprego público”, que estudaremos de forma pormenorizada na seqüência.69

65

NÓBREGA, Marcos. Curso de direito administrativo. São Paulo: J. de Oliveira, 2004. p. 187-88. 67

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.422. 68

69

(27)

Os servidores estatutários compreendem aqueles que ocupam cargos públicos da “Administração direta, autárquica e fundacional”, cargos esses que ser classificados em efetivos, vitalícios e em comissão.70

Já os celetistas figuram como empregados públicos, e, apesar de atrelados à Consolidação das Leis do Trabalho, “submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição.”71

Importante ainda destacar aqui a existência de um terceiro subgrupo, o dos servidores temporários, descritos por Di Pietro como os “contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem funções, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público”.72

Por derradeiro, dentro da categoria de agente público, encontram-se os particulares de colaboração, que também não ocupam cargo nem emprego público73, podendo ser conceituados como “pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração”, assim o fazendo em razão de delegação do Poder Público, requisição, ou por vontade própria.74

Desta forma, feitas estas iniciais considerações, passemos a um novo capítulo, analisando mais especificamente a organização funcional da Administração Pública e, por conseqüência, os servidores públicos, figuras centrais deste trabalho.

70

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.424 73

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.426/427.

(28)

3 ORGANIZAÇÃO FUNCIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Uma das atividades principais da Administração Pública diz respeito a uma efetiva prestação de serviço público. Desta forma, para que ela possa alcançar esse objetivo, faz-se necessária toda uma auto-organização, que, no Estado Brasileiro é ditada pela Constituição (Federal, Estadual e Leis Orgânicas Municipais), bem como por outras leis.75

Isso porque, fora estabelecido expressamente na Carta Magna, mais precisamente em seu artigo 18, que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos desta Constituição”.76

Assim é que, entende-se que os entes federativos “podem dispor sobre a organização de seus servidores de modo muito abrangente, mediante as respectivas leis, [...] quando escolherem o regime institucional ou estatutário para a eles se ligarem”.77

Isso quer dizer que cada uma dessas entidades possui autonomia necessária para estabelecer sobre a organização de seu pessoal, devendo apenas respeitar os limites impostos pela Lei Maior.78

Corroborando com todo o exposto, Volnei Ivo Carlin coloca que:

[...] as entidades estatais são livres para organizar o seu pessoal.

As bases legais acerca dos servidores públicos estão submetidas às normas constitucionais. Isso significa dizer que todo cargos, emprego ou função pública, só pode ser criado, modificado ou extinto por norma legal. A competência para organizar o quadro de pessoal é do ente público que respectivo serviço integra. Cada entidade é autônoma, atendidos os princípios constitucionais e as leis complementares, para organizar seus estatutos segundo suas conveniências administrativas.79

75

BRASIL.Constituição Federal de 1988. Disponível

em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm Acesso em 15 set. 2011.

77

(29)

Ficando estabelecida aqui a devida competência, verifica-se que o quadro funcional do Poder Público constitui-se de cargos, empregos e funções públicas, termos estes que serão estudados a seguir.

3.1 NOÇÕES INICIAIS

Após as consideráveis mudanças trazidas com a reforma administrativa e previdenciária, constitucionalizou-se “[...] os preceitos básicos da Administração Pública, regentes da atuação administrativa do Poder Público [...], com a finalidade de garantir maior eficiência, probidade e transparência na gerência da res pública.”80

Mais especificamente, o artigo 37 da Constituição Federal, em seu inciso I, passou a consagrar que os cargos, empregos e funções públicas, encontram-se acessíveis aos brasileiros, sejam eles natos ou naturalizados, bem como aos estrangeiros na forma da lei, “[...] sendo vedada qualquer possibilidade de discriminação abusiva, que desrespeite o princípio da igualdade, por flagrante inconstitucionalidade.”81

Destarte, tratemos agora da distinção existente entre os tipos de vínculos de trabalho que autorizam o exercício de atividades em nome da Administração.82

3.1.1 Distinções entre cargos, empregos e funções públicas

Em muitos momentos a Constituição Federal menciona que os servidores tanto podem figurar como titulares de cargos, como de empregos, o que, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, “[...] configura uma bifurcação fundamental”, existindo ainda a figura dos ocupantes de função pública, que na concepção de

80

(30)

mencionado doutrinador, constitui uma “forma específica de relacionamento dos titulares de cargo com o Poder Público.”83

Em sentido etimológico, a palavra cargo quer dizer fardo, encargo, carga, obrigação.84

Denomina-se cargo público a unidade de atribuições exercidas por um agente que se encontra sujeito ao regime estatutário, ou seja, “[...] o servidor ingressa no serviço público e passa a ocupar um cargo com denominação, atribuições específicas e estipêndio correspondente.” Destaca-se que ele, o cargo, é criado por lei, possui denominação própria, número certo e remuneração pelos cofres públicos.85

Nas palavras de José Cretella Junior, nada mais é do que “[...] o lugar e o conjunto de atribuições a ele inerentes, confiado pelo Estado a uma pessoa física que, agindo em nome deste, desenvolve atividades de interesse coletivo.”86

De forma diversa, porém, não menos interessante, Marçal Justen Filho assim os define:

Cargo público é uma posição jurídica criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurídico de direito público peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinação unilateral do Estado e por inúmeras garantias em prol do ocupante.87

Assim, vê-se que tal expressão decorre de uma série de direitos e deveres, que somente podem ser criados e disciplinados por lei, sujeitando-se ao regime de direito público,88 podendo existir na “Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública de qualquer dos níveis de governo”, seja ele federal, estadual, distrital ou municipal.89

83

84

CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000 p. 424.

85

86

CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2000 p. 424.

87

88

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 593/594.

89

(31)

Atenta-se para o fato de que não se pode confundir cargo com função, vez que, apesar de todo cargo possuir função, nem toda função corresponderá a um cargo público,90 por motivos que veremos um pouco mais adiante.

Aqueles que ocupam cargo público, então, “[...] submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta categoria de agentes. Tal regime é estatutário ou institucional; logo, de índole não contratual.”91

Por sua vez, o emprego público diz respeito a um regime jurídico diverso, qual seja aquela aplicada ao contrato trabalhista regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, “[...] embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante.”92

Consoante definição doutrinária, empregado público “[...] é a pessoa física que desempenha a função de órgão estatal submetida ao regime de direito de trabalho, com as modificações próprias do regime de direito público.”93

Basicamente, o que o distingue do ocupante de cargo público é o vínculo que os liga ao Estado, compreendendo “[...] núcleos e encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.”94

Na seqüência, vislumbra-se as atribuições que também são pertinentes aos servidores públicos, mas que não correspondem à cargo ou emprego público, tratando-se, por óbvio, das funções públicas.95

Sobre elas, Odete Medauar trás a seguinte lição:

Nas relações de trabalho com o poder estatal, a função significa o exercício de atividades da competência da Administração, em nome desta e de acordo com as finalidades desta, ou seja, para atender ao interesse público. Então, todo vínculo de trabalho com a Administração expressa o exercício de função pública, no sentido acima indicado. Variam os tipos de vínculo de trabalho.96

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94

95

(32)

Como mencionado anteriormente, nem toda função diz respeito a um cargo público, podendo citar como exemplo o caso daqueles contratados por tempo determinado, nos moldes do art. 37, IX da Constituição.97. “Esses servidores exercerão funções, porém não como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.”98

Podemos ainda entender por funções públicas aquelas exercidas por ocupantes de função permanente, “[...] correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo”, ficando aqui evidente a justificativa pela qual o legislador apenas exigiu concurso público para a investidura de cargos e empregos públicos.99

Podemos assim compreender que:

Todo cargo pressupões função, mas pode haver função sem cargo. Os servidores estabilizam-se em seus cargos desde que preenchidos os requisitos constitucionais e legais, enquanto os que desempenham apenas funções, não. As funções permanentes são desempenhadas por servidores titulares de cargos, já as transitórias, por servidores designados para essa finalidade específica ou contratados por um curto prazo.100

Podem então ser divididas em funções permanentes e provisórias, pelo que as primeiras somente serão exercidas por titulares de cargo efetivo, e a segunda por servidores admitidos de forma precária, lembrando que “os servidores podem estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções”.101

3.1.2 Classificação dos cargos públicos

Como em quase todas as questões do mundo jurídico, muitas são as correntes e classificações acerca dos cargos públicos, razão pela qual, estudaremos

97

98

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.30ed. São Paulo. Malheiros. 2005. p. 393.

(33)

aquela condizente com a possibilidade de permanência com que são preenchidos, podendo ser divididos, então, em cargos efetivos, de comissão e vitalícios.102

Cargo efetivo é “[...] aquele preenchido com o pressuposto da continuidade e permanência do seu ocupante”. 103

Desta permanência é que nasce a efetividade, mostrando-se esclarecedoras as palavras de Justen Filho:

A característica essencial do cargo de provimento efetivo reside na restrição à extinção do vínculo jurídico mantido com um indivíduo, com a perspectiva de que, com o passar do tempo, o sujeito adquira direito à estabilidade. [...]

Cargo público de provimento efetivo é aquele sujeito a regime jurídico próprio no tocante à exoneração e futura inativação, cujo provimento é condicionado ao preenchimento de requisitos objetivos, usualmente avaliados mediante concurso público.104

Conforme o estabelecido no artigo 41 da Carta Magna, a nomeação a um cargo público trás consigo a estabilidade, esclarecendo que “[...] não é o concurso público que possibilita a aquisição da estabilidade; é o modo como o cargo é provido, ou seja, o provimento efetivo.”105

Necessário estar atento para o fato de que não podemos confundir os conceitos de efetividade com estabilidade, vez que a primeira diz respeito ao modo como o cargo é preenchido, e a segunda, correlaciona-se com o modo como o cargo poderá ser perdido. Enfim, é a efetividade que “propicia a aquisição da estabilidade”.106

Dando seqüência, verifica-se como de comissão aqueles que proporcionam menos segurança com relação a permanência no cargo. É que, quem o ocupa, não necessita ser previamente aprovado em concurso público, porém, não possui o direito de nele permanecer indefinidamente. 107

O cargo de comissão poderá ser preenchido por qualquer indivíduo, e assim como é livre o seu provimento, também é sua exoneração, “[...] dependendo

102

103

104

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 596-97.

105

106

107

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 246.

(34)

tão só da vontade de quem determinou o seu preenchimento, donde se deduz a transitoriedade de sua ocupação.”108

Os vitalícios são aqueles que proporcionam uma segurança ainda maior para seus ocupantes, posto que somente poderão ser exonerados por intermédio de processo judicial.109

Sobre a vitaliciedade, Gasparini complementa:

Não basta, portanto, o mero processo administrativo para o desfazimento dessa relação jurídica, mesmo que se apure ter o vitalício cometido infração que comine pena de demissão e se lhe tenha assegurado ampla defesa. A vitaliciedade é concedida ao agente público em função de liberdade que deve estar por trás de todo o seu comportamento no desempenho do cargo. Só assim terá independência para agir. A proeminência das funções de seus titulares e a necessidade de cumpri-las com liberdade e independência exigem tal segurança.110

Estritamente restringidos àqueles previstos na Constituição, podemos citar como exemplo de cargo de provimento vitalício, os magistrados, membros do Ministério Público e oficiais militares.111

3.2 SERVIDORES PÚBLICOS

Como brevemente mencionado no capítulo anterior, os servidores públicos, objeto de estudo central deste trabalho, são, “[...] em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.”112

Nessa mesma linha de raciocínio, Mello traduz seu entendimento da seguinte maneira:

108

109

110

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 248-49.

111

112

(35)

Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali atualizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.113

É na Constituição Federal que se encontram os preceitos básicos dos Servidores Públicos, sendo que, após as mudanças advindas com a Emenda Constitucional 19/98, o legislador faz menção a eles em diversos momentos, mais especificamente na seção destinada à Administração Pública (artigos 37 e 38), na dos servidores civis (artigos 39 a 41) e na dos Servidores Públicos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; destacando também os artigos 17 a 19 do ADCT – ato das disposições constitucionais transitórias.114

Tem-se ainda a existência de normas reguladoras as quais denominamos Estatutos, que “[...] englobam as normas constitucionais sobre servidores”. Neles são estabelecidas regras relativas ao “[...] provimento de cargos, concurso público, vacância, remuneração, incluindo adicionais, gratificações, férias, licenças, regime disciplinar, processo disciplinar”, no entanto, “[...] nem todos os servidores tem seus direitos e deveres regidos por estatuto”.115

Os servidores públicos formam, portanto, a categoria mais numerosa de agentes, possuindo relação de trabalho não eventual e de natureza profissional, com vínculo de dependência, fazendo necessário um estudo mais aprofundado de suas características e classificação.116

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116

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3.2.1 Características e classificação

Por prestarem serviço à Administração, seja ela direta, autárquica ou fundacional, de forma profissional, podemos dizer que os servidores possuem como característica a profissionalidade. Desta forma, encontram-se totalmente dependentes das entidades as quais são vinculados, entidades estas que “[...] prescrevem seus comportamentos nos mínimos detalhes”.117

A perenidade é outra particularidade, vez que a relação de trabalho estabelecida com o ente público é permanente e não eventual.118

Quanto a sua classificação, numa concepção bem ampla, Gasparini complementa que eles tanto podem reger-se pelo regime estatutário, como pelo celetista, englobando, portanto, “[...] os titulares de cargo, função ou emprego público”.119

Os servidores estatutários compreendem aqueles que ocupam cargos públicos da “Administração direta, autárquica e fundacional”, cargos esses que podem ser classificados em efetivos, vitalícios e em comissão.120

Já os celetistas figuram como empregados públicos, e, apesar de atrelados à Consolidação das Leis do Trabalho, “[...] submetem-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição.”121

Importante ainda destacar aqui a existência de um terceiro subgrupo, o dos servidores temporários, descritos por Di Pietro como os “[...] contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição)[...]”; que exercem funções sem a necessidade de estarem vinculados a cargo ou emprego público.122

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