Hipóteses de direito subjetivo à nomeação

4.3 EXPECTATIVA DE DIREITO VERSUS DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

4.3.2 Hipóteses de direito subjetivo à nomeação

Durante muitos anos o entendimento da doutrina e jurisprudência, caminhou no sentido de que os aprovados em concurso público, via de regra, não

ma=&parametros.ementa=nada+jur%EDdico&parametros.juiz1GrauKey=&parametros.cor=FF0000&p arametros.tipoOrdem=data&parametros.juiz1Grau=&parametros.foro=&parametros.relator=&parametr os.processo=&parametros.nao=&parametros.classe=&parametros.rowid=AAAQr%2BAAAAADUhiAA D. Acesso em 22 out. 2011. 199

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003-2005. v. 1. pag. 135. 200

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003-2005. v. 1. pag. 135. 201

DEL NERO, Eliane Barbosa de Souza. Situação subjetiva relacional e expectativa de direito. Eliane Barbosa de Souza Del Nero. Disponível em: http://www.delneroadv.com.br/art_situacao.html acesso em 23 out. 2011.

poderiam desfrutar de direito à nomeação, existindo apenas uma mera expectativa de direito. A aprovação no certame criava apenas a certeza de que o candidato não poderia ser prejudicado, “passado para trás”.202

Neste sentido, observa-se o entendimento de Alexandre de Moraes:

Inexiste, portanto, direito subjetivo do candidato aprovado em concurso público à nomeação, que depende de vontade política e discricionária da Administração, pois, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “o direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: (1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação [...]; (2) sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não escoado o prazo daquele primeiro certame [...]. Mas ambos os direitos, acrescenta-se de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados.203

Assim, temos a existência da predominância do poder discricionário da Administração Pública, podendo esta decidir sobre a necessidade ou não do preenchimento do cargo.204 Destaca-se que tal poder não se confunde com poder arbitrário, constituindo uma liberdade conferida aos atos administrativos, dentro dos limites permitidos pela lei.205

Neste norte, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. É incontroverso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público são detentores de mera expectativa de direito à nomeação pela Administração, a qual não tem a obrigação de nomeá-los dentro do prazo de validade do certame.

O direito à nomeação somente nasce havendo preterição dos habilitados em benefício de outros servidores para ocupar as vagas existentes dentro do prazo de validade do certame, inexistindo na hipótese em que a Administração, por falta de disponibilidade financeiras, não nomeia qualquer dos aprovados.

Recurso ordinário desprovido.206

202

SCHNEIDER, Yuri. Concursos Públicos do STF e do STJ alimentam a esperança dos

candidatos à obrigatória nomeação. Jornal Estado de Direito, nº31, ano V, 11 de agosto de 2011.

p. 06. 203

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010. p. 353.

204

SOUSA, Éder. Concurso público: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 81.

205

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.30ed. São Paulo. Malheiros. 2005. p. 115.

206

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.

Corroborando com essa tese, Hely Lopes Meirelles explica que “[...] mesmo a aprovação no concurso não gera direito absoluto à nomeação ou à admissão, pois que continua o aprovado com simples expectativa de direito à investidura no cargo ou emprego disputado.”207

No entanto, se passou a admitir algumas possibilidades em que surgiria o direito à nomeação, pautando-se no entendimento da Súmula 15, editada pelo Superior Tribunal de Justiça, que assegura que “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”208

Nos casos em que a ordem de classificação não é obedecida, nomeando- se, por exemplo, o segundo colocado em detrimento do primeiro, os tribunais pátrios há muito possuem decisão de que os candidatos adquirem direito líquido e certo a serem nomeados, conforme o julgado a seguir:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTENTE. ATO QUE HOMOLOGA JUDICIALMENTE ACORDO/TRANSAÇÃO FIRMADO ENTRE AS PARTES. O CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL É DISTINTO DO RELATIVO À EFETIVAÇÃO DOS TERMOS DE ACORDO HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. ATO VOLUNTÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.

Conforme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, havendo preterição em conseqüência de quebra da ordem classificatória de concurso publico, ao candidato aprovado no respectivo certame é conferido direito subjetivo à nomeação.

A nomeação de candidata com pior classificação que a dos demais se deu em razão de acordo firmado entre a Administração e os Impetrantes de outro mandamus, sendo certo que esse ato, conquanto tenha sido homologado judicialmente, é resultante da livre vontade das partes desse último processo sendo, portanto, incapaz de obstar o reconhecimento da preterição.

Recurso especial conhecido, mas desprovido209

Disponível em:

https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=199800659 900&dt_publicacao=24/05/1999. Acesso em 27 out. 2011.

207

MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 ed. São Paulo. Malheiros. 2005. p. 411.

208

SOUSA, Éder. Concurso público: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 81.

209

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 952061/MG. Recorrente: Estado de Minas Gerais. Recorrido: Paulo Penteado Pinheiro. Relator: Ministra Laurita Vaz. Brasília, DF, 14 de maio de 2077. Disponível em:

http://www.stj.jus.br/webstj/Processo/justica/detalhe.asp?numreg=200701126508 Acesso em 23 out. 2011.

Ainda:

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Concurso Público. Nomeação. Ordem de classificação. Observância. Preterição. Inexistência. Aplicação da súmula 15. A aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Esse direito surgirá se houver o preenchimento de vaga sem observância de ordem classificatória. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor Público. Provimento derivado. Aproveitamento de servidores de outro órgão à disposição dos TRF nos termos da Lei nº 7227/89. Possibilidade. Precedentes. A jurisprudência fixada a partir da ADI nº 231, DJ de 13.11.92, de que o ingresso nas carreiras públicas se dá mediante prévio concurso público, não alcança situações fáticas ocorridas anteriormente ao seu julgamento, mormente em período cujo entendimento sobre o tema não era pacífico nesta Corte. 3. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado.210

De outra banda, verifica-se o reconhecimento deste direito subjetivo também com relação àqueles preteridos pela contratação de temporários ou de outras pessoas contratadas em caráter precário. A esse respeito, José Maria Pinheiro Madeira esclarece:

[...] o direito à nomeação somente emerge quando o cargo para o qual o candidato foi habilitado mediante aprovação em concurso for preenchido sem a observância da ordem de classificação ou por terceiro que não participara do certame, como, por exemplo, contratação temporária ou terceirizados em prejuízo dos candidatos previamente aprovados em concurso, hipótese em que se comprova a preterição do concursado.211 Pouco importa se esses terceiros são concursados ou não, sendo perfeitamente cabível o retoque do Poder Judiciário. Sobre a questão, o Superior Tribunal de Justiça apresenta decisão apontando para a mencionada existência de direito à nomeação:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ARMADOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. COMPROVADA A PRETERIÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NO CERTAME. DIREITO À NOMEAÇÃO.

210

BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.

306938/ RS. Agravante: Márcia Lambert Doval. Agravado: União. Relator: Ministro Cezar Peluso.

Brasília, DF, 18/09/2007. Disponível em:

http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=490500. Acesso em 23 out. 2011..

211

MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. atual. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2009. p. 105.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar contra o Diretor de Civis, Inativos e Pensionistas e a Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Alega o impetrante que obteve primeiro lugar em concurso público para técnico de tecnologia militar (armador), mas não é nomeado em razão de existirem agentes temporários, na área geográfica para a qual foi aprovado, cujos contratos foram prorrogados em março de 2011. Aduz que a suspensão das nomeações pelo Ministério do Planejamento não pode ser despida de fundamentação, diante do direito subjetivo do impetrante. Sustenta sua pretensão ainda na ausência de discricionariedade, no respeito à moralidade administrativa. 2. As autoridades coatoras divergem sobre a questão de fundo. De um lado, assevera o MPOG que os temporários atuam na construção civil, na pavimentação de rodovias, na dragagem e em atividades complementares como demarcação territorial e mapeamento topográfico. Já a Diretoria vinculada ao Ministério da Defesa, contratante que tem conexão direta com os temporários, afirma que são efetivamente artífices de estruturas e obras de metalurgia. 3. A última posição é corroborada pelos documentos acostados aos autos. Basta o cotejo da descrição das atribuições típicas de Armador com a designação do cargo no contrato temporário ("artífice de estruturas de obras e metalurgia") e com a portaria que autorizou as contratações. 4. A Portaria MPOG 39/2011 não se presta a legitimar a preterição pela via transversa de contratação de temporários. 5. A manutenção de contratos temporários para suprir a demanda demonstra a necessidade premente de pessoal para o desempenho da atividade, revelando flagrante preterição daquele que, aprovado em concurso ainda válido, estaria apto a ocupar o cargo; circunstância que, conforme a Jurisprudência do STJ, faz surgir o direito subjetivo do candidato à nomeação.6. Segurança concedida para determinar a nomeação do impetrante ao cargo para o qual foi aprovado.212

Neste caso, a contratação temporária mostra-se inconcebível, vez que demonstrada a necessidade de pessoal para a realização de atividade administrativa, ou seja, “[...] uma flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função”; mostrando-se adequada a proteção judicial.213

Todavia, recentemente, verifica-se uma constante evolução relativa ao tema, passando a ser reconhecido entre os juristas, o direito à nomeação aos

212

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Mandado de Segurança n. 17035/DF. Impetrante: Roger Luiz Bieberbach Filho. Impetrado: Diretor de Civis Inativos e Pensionistas. Relator: Ministro Herman Benjamim, Brasília, DF, 14 de setembro de 2011, disponível em:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=concurso+nomea%E7%E3o+tempor%E1rios& &b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1 acesso em 23 out. 2011.

213

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=concurso+nomea%E7%E3o+tempor%E1rios& &b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1 acesso em 23 out. 2011.

aprovados em certame público, desde que posicionados dentro das vagas previstas ao edital, ainda dentro do prazo de validade.214

José dos Santos Carvalho Filho, em sua visão sempre atual, coaduna com esta mudança de posicionamento:

Se o edital do concurso previa determinado número de vagas, a Administração fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo à nomeação. Sendo assim, a falta de nomeação é que deve constituir exceção, cabendo ao órgão público comprovar, de forma fundamentada, a sua omissão.215

Também em consonância, se traduz o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. ARESP. CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA DO MANDAMUS. AUSÊNCIA. TERMO INICIAL. TÉRMINO DA VALIDADE DO CONCURSO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO ALMEJADO. DIREITO SUBJETIVO.

Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa aos arts. 131, 458, e 535, do CPC. Precedentes.

Verifica-se, após leitura do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem teceu largas e exaustivas considerações a cerca do mérito da causa, qual seja, termo inicial para a contagem do prazo decadencial

do mandado de segurança contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público, porém proferiu decisão contrária aos interesses da parte. O recorrente pretende, na verdade, a rediscussão da causa, o que não se compatibiliza com os permissivos dos arts. 535 do CPC, cuja finalidade consiste em integrar os julgados omissos, obscuros ou contraditórios. O aresto foi devidamente fundamentado e composto de todos os seus requisitos essenciais. Ademais, não se deve confundir fundamentação sucinta ou contrária aos interesses da parte com fundamentação inexistente.

Esta Corte é pacífica no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial do mandado de segurança contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso público é a data do término do prazo de validade deste.

A jurisprudência desta Corte tem entendido que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo almejado. Precedente.

214

MADEIRA, José Maria Pinheiro. Servidor público na atualidade. 8. ed. atual. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2009. p. 109.

215

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 603.

Agravo regimental não provido.216

Neste sentido, emblemático foi o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral no Recurso Extraordinário 598.099, onde o Estado do Mato Grosso do Sul contesta a exigibilidade do Poder Público em nomear os candidatos aprovados dentre o número de vagas previstas no edital, consoante a ementa a seguir:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora

216

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça: Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.

32476 / MS. Agravante: Estado do Mato Grosso do Sul. Agravado: Fernando Franco Júnior. Relator:

Ministro Mauro Campbell Marques. Brasília, DF, 04 de outubro de 2011. Disponivel em:

http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=nomea%E7%E3o+apro vados+vagas+edital+concurso&b=ACOR Acesso em 25 out. 2011.

seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.217

Na oportunidade, o relator, Ministro Menezes Direito, em suas razões de decidir, destacou o fato de que o Poder Público deve atentar para que as regras contidas no edital sejam cumpridas, respeitando o princípio da segurança jurídica, tão essencial em um Estado de Direito como o nosso.218

Tal significativa decisão foi baseada na necessidade de preservação da confiança entre o candidato e a Administração, uma vez que, fazendo o edital, lei entre as partes, na medida em que nele for publicada a existência de um

217

BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Recurso Extraordinário n. 598099/MS. Recorrente: Estado do Mato Grosso do Sul. Recorrido: Rômulo Augusto Duarte. Relator: Ministro Gilmar Mendes, Brasília, DF, 10 de agosto de 2011. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28598099%2ENUME%2E+O U+598099%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos Acesso em 28 out. 2011.

218

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28598099%2ENUME%2E+O

No documento Concurso público e o direito subjetivo à nomeação (páginas 55-71)