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Curso/Disciplina: Terceiro Setor
Aula: Convênio e Consórcio / Aula 08
Professor: Luiz Jungstedt
Monitora: Kelly Silva
Aula 08
Nesta aula será finalizado o curso do Terceiro Setor do Estado Gerencial Brasileiro com o estudo do convênio. Também serão estudadas duas outras instituições sem fins lucrativos, ligadas à área da saúde.
CONVÊNIO:
Convênio é o grande exemplo de ato administrativo complexo. No entanto, conforme já visto, houve um impacto da lei nº 13.019/14 na celebração dos convênios.
No curso de Direito Administrativo, normalmente, o estudo do convênio é muito curto e vem dentro do capítulo ato administrativo quando o autor trabalha classificação do ato administrativo.
Em regra, todos os vínculos do Terceiro Setor se encaixam no ato complexo, salvo o Sistema S, que é lei autorizativa.
Ato administrativo simples → tem-se um ato administrativo realizado por um agente ou órgão. Ex: portaria do Ministro. Também conhecido como ato unilateral.
Ato administrativo composto → tem-se dois atos administrativos praticados por dois agentes ou órgãos. Ex: dispensa de licitação será sempre ratificada pela autoridade superior, de acordo com o art. 26, caput, da lei nº 8.666/93. Um agente ou órgão realiza a dispensa e outro agente ou órgão realiza a ratificação. É um ato que para produzir efeitos precisa de outro o confirmando. Também conhecido como ato bilateral.
Ato administrativo complexo → um ato administrativo formado por dois ou mais agentes públicos. Ex: convênio realizado por vários entes da federação. Tal ato também é conhecido como ato multilateral. Porém é sempre melhor utilizar a expressão ato administrativo complexo, pois pode ser formado por somente dois convenentes. Assim, o uso da expressão “ato multilateral” não é incorreta, mas pode ser imprópria em
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De acordo com o art. 116 da lei nº 8.666/93:
Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.
Normalmente convenio é tratado por decreto, instrução normativa, circular. Raramente se tem lei tratando do tema. O art. 116 é a prova de que ato complexo difere de contrato. A lei nº 8.666/93 regula licitações e contratos. Se convênio fosse contrato o art. 116 seria redundante, pois a lei já se aplica à convênios e contratos. Logo, não precisaria de um artigo específico para determinar a aplicação da lei no que coubesse ao convênio. Isso tudo demonstra que convênio não é espécie de contrato.
No convênio não existe competição, nem prévia licitação obrigatória, tendo em vista que há uma união de esforços para se chegar a um objetivo comum.
Enquanto no contrato existe a Administração, de um lado, querendo obra, serviço e compra, de outro existe o particular desejando dinheiro, ou seja, existe competição entre os interessados em contratar com a Administração e todos devem ser tratados com isonomia. Logo, haverá a necessidade de licitação, que é uma forma de respeitar a impessoalidade e contratar com moralidade. No contrato existem obrigações reciprocas.
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O convênio é diferente, pois os partícipes têm o mesmo objetivo. Não há competição. Logo, não haverá necessidade de licitação, conforme dispõe o art. 116 da lei nº 8.666/93. Se uma entidade não está no convênio, mas tem interesse, ela pode se tornar partícipe. Quanto mais partícipes, melhor o interesse público é atendido. Os partícipes não têm obrigações recíprocas, pois unem esforços para um objetivo comum. Diogo de Figueiredo afirma que outro nome que o ato complexo pode ter é ato união.
Existe muito convênio que na verdade é um contrato disfarçado com o fim de driblar a obrigatoriedade da licitação.
O § 1º do art. 116 apresenta toda a estrutura de um convênio, merecendo destaque o plano de trabalho. Art. 116 [...]
§ 1º A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação do objeto a ser executado; II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.
Isso não é somente para convênio, mas também para os instrumentos congêneres, conforme expressamente diz o dispositivo. O plano de trabalho também é conhecido como programa de trabalho, que é a transcrição do que vai ser feito. Normalmente é proposto pela instituição parceira.
Às vezes é exigido do convenente que ele arrume dinheiro em outro lugar, sem ser somente do Governo. Dos sete incisos, merecem destaque o I, II e o V. No convênio, o dinheiro do Governo é repassado mediante transferência voluntária à entidade, sendo liberado aos poucos, nos moldes do cronograma.
Muitas entidades não governamentais gostariam de assinar um convênio. Logo, pode existir várias entidades propensas a celebrar um convênio, ou seja, existe uma competitividade. O decreto nº 6.170/07, que regulamenta o art. 116, ou seja, o convênio trabalha uma figura necessária para a sua materialização. A ementa do decreto diz:
Dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e dá outras providências.
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Atualmente, na União, o convênio tem detalhamento no decreto nº 6.170/07, que apresenta o seguinte conceito para convênio:
Art. 1º [...]
§ 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
O art. 4º apresenta o chamamento público. Atenção porque não é o mesmo da lei nº 13.019/14.
Art. 4º A celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. (Redação dada pelo Decreto nº 7.568, de 2011)
A redação original tinha a palavra “poderá” em lugar do “será”. Aqui existe um procedimento (processo) administrativo competitivo, qual seja o chamamento público. Isso não é licitação.
Assim, pode-se afirmar que existem duas modalidades de chamamento público. Essa diferença se dá porque modalidade de licitação só pode ser criada por lei. Decreto não é lei. Logo, não cria modalidade de licitação. Por isso, mesmo precedido de chamamento público, o convênio não tem prévia licitação obrigatória, pois o chamamento público no convênio é um processo competitivo, ou seja, algo mais simples do que a licitação. O decreto estudado deixa claro que o convênio pode ser celebrado com uma ONG. Então, qual foi a novidade da lei nº 13.019/14? Atualmente o convênio vem sendo restrito à área da saúde quando celebrado com particulares, de acordo com o art. 84, parágrafo único, II, da referida lei.
Art. 84 [...]
Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
I - entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
De acordo com o inciso I, o convênio estaria limitado à uma relação entre os entes da federação. A redação original da lei nº 13.019/14 só citava os entes federados como possíveis convenentes. Contudo, logo após a publicação da lei, foi verificado que a Constituição permite a realização de convênio com ONG, conforme se vê:
Chamamento público da lei nº 13.019/14 → é modalidade de licitação Chamamento público do decreto nº 6.170/07 → é processo de seleção
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Art. 199 [...]
§ 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Ou seja, a Constituição expressamente prevê a possibilidade de realização de convênio na área da saúde com ONG. Assim, a lei não poderia dispor em sentido contrário ao que estava expresso na Constituição. Diante disso, a lei nº 13.204/15, que alterou a lei nº 13.018/14, incluiu a previsão constitucional com um inciso que remete a outro artigo que remete ao artigo constitucional permissivo.
Art. 84 [...]
Parágrafo único. São regidos pelo art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, convênios: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
[...]
II - decorrentes da aplicação do disposto no inciso IV do art. 3º. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 3º Não se aplicam as exigências desta Lei: [...]
IV - aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Então, com base na lei nº 13.019/14 há possibilidade de celebração de convênio com ONG, desde que seja na área da saúde.
De acordo com o § 1º do art. 88 da lei em questão: Art. 88 [...]
§ 1º Para os Municípios, esta Lei entra em vigor a partir de 1º de janeiro de 2017. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Então, somente a partir de tal data é que passa a ser possível a verificação de que a restrição dos convênios às ONGs realmente está sendo aplicada. O Prof. Luiz acredita que os convênios vão continuar sendo encontrados nas diversas áreas com as ONGs.
A lei nº 13.303/16 (Estatuto da Estatal) prevê em seu art. 27 que a estatal pode fazer convênio em qualquer área com a ONG, conforme se vê:
Art. 27 [...]
§ 3º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de
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inovação tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.
Então, somente a partir de 2017 é que vamos ver se, de fato, os convênios ficarão exclusivos para os entes federativos e ONGs, neste último caso quando a matéria disser respeito à área da saúde.
CONVÊNIO X PROCESSO ADMINISTRATIVO:
A primeira distinção é a mais importante: enquanto o ato complexo é formado por um só ato, o procedimento administrativo é formado por vários atos, ou seja, uma sequência de atos. Exemplo de procedimento administrativo: processo de licitação que contém o edital, julgamento, habilitação, adjudicação e homologação (sequência do procedimento do pregão). Ou seja, no procedimento do pregão existem cinco atos administrativos.
Quando o controle pode ser feito? No ato administrativo complexo, assim como em qualquer ato administrativo, é após o ato, ou seja, é um controle posterior. No procedimento administrativo o controle é a cada fase, a cada ato. Isto é, no procedimento administrativo não é necessário esperar o fim da licitação para realizar o controle. Aliás, na própria lei que trata da licitação existe previsão de impugnação ao edital, que é feita administrativamente. No pregão os recursos de julgamento e habilitação estão unificados em uma só fase. Então, no processo administrativo, a cada fase pode-se questionar.
A última comparação é a autoridade coatora para fins de mandado de segurança. No processo administrativo é a autoridade que presidiu o ato questionado. Por exemplo: quem realizou a inabilitação no pregão é o pregoeiro; quem assinou o edital é a autoridade superior. Logo, se o mandado de segurança é contra o edital, a autoridade coatora é a autoridade superior; se o mandado de segurança é em face do ato de inabilitação, a autoridade coatora é o pregoeiro. Ou seja, a autoridade coatora no processo administrativo vai variar de acordo com a fase.
E no convênio? Cada autor fala uma coisa. Hely Lopes Meirelles afirma que a autoridade coatora no convênio é a última entidade que se manifestou. O Prof. Luiz não concorda com tal posição. Ele acredita que a autoridade coatora é aquela que o convênio identifica, ou seja, é quem representa o convênio perante
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terceiros. Atenção porque é sempre complicado o questionamento acerca da autoridade coatora em um convênio.
Essas são as principais diferenças entre o ato administrativo complexo e o convênio. CONVÊNIO E CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO:
O convênio pode ser entre qualquer pessoa jurídica de direito público, seja ela qual for. Também há a possibilidade de instituições privadas, desde que na área de saúde. Esses são os convenentes.
E os consorciados? No consórcio administrativo (ato complexo) pode participar as pessoas jurídicas de direito público da mesma espécie e que tenham as mesmas atribuições. Assim, jamais existirá a figura da União em um consórcio, pois é uma figura ímpar. Consórcio (ato complexo) é entre Estados; consórcio (ato complexo) é entre Municípios; mas jamais com a presença da União, pois não existe outra União com as mesmas atribuições que a União para formar consórcio com a União.
A União celebra convênio. Por isso que um texto legal federal nunca cita consórcio, mas sim convênio. Ex: o art. 116 da lei nº 8.666/93 não fala em consórcio. A única diferença entre convênio e consórcio (atos complexos) é quem pode participar.
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O que não para de acontecer é o aparecimento de novos nomes como ato complexos. Contudo, não devem ser confundidos o consórcio (ato administrativo complexo) com o consórcio público. Este último nem ato complexo é.
O consórcio público foi criado pela lei nº 11.207/05. Essa lei veio de uma mudança da EC nº 19/98, que alterou o art. 241 da Constituição.
Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
A ementa da lei nº 11.107/05, que veio regulamentar o artigo acima, diz:
Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências.
Essa lei praticamente nada diz sobre convênio. Ademais, o art. 5º da lei diz:
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A redação não é a mais adequada, pois consórcio não é contrato. Então, consórcio público não se confunde com consórcio. Atualmente, muita gente está na dúvida se o consórcio (ato complexo) ainda existe ou se ele convive com o consórcio público. É possível dizer que existem dois consórcios? O consórcio ato complexo e o consórcio público? O Prof. Luiz acredita ser a melhor posição a que admite a convivência dos dois. Essa também é a posição de José dos Santos Carvalho Filho, que diz que o consórcio ato complexo deve passar a ser chamado de consórcio administrativo para evitar maiores confusões com o consórcio público. Assim:
Logo, atualmente, existem no Brasil dois tipos de consórcio: consórcio público e consórcio administrativo. Uma diferença entre ambos que merece destaque é a possibilidade de participação da União em consórcio público e a vedação da sua participação em consórcio administrativo. De acordo com a lei nº 11.107/05: Art. 1º [...]
§ 2º A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.
Assim, desde que cumprida a exigência apresentada pelo § 2º, a União poderá participar de consórcio público. Quanto à autorização legal, há necessidade de autorização legal para celebrar o consórcio público, conforme se vê:
Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.
Por outro lado, o consórcio administrativo não se subordina à mesma exigência. Outra diferença entre ambos é que não é necessária a criação de pessoa jurídica para o consórcio administrativo, bem como para o convênio, para celebração dos seus atos. Diferentemente, para o consórcio público é obrigatória a criação de pessoa jurídica, conforme § 1º do art. 1º de sua lei:
Art. 1º [...]
§ 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.
Um bom exemplo de consórcio público é a APO – Autoridade Pública Olímpica, que foi um consórcio público celebrado entra a União, o Estado e Município do Rio de Janeiro.
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Para finalizar, uma diferença interessante é que em relação ao convênio e ao consórcio administrativo eles ficam entregues à vontade de cada partícipe, ou seja, não existe segurança jurídica no ato complexo, pois ele pode ser denunciado a qualquer tempo, tendo em vista que não existe obrigações recíprocas. Quanto ao consórcio público, existe maior segurança jurídica; existirá um contrato de rateio (arts. 8º e 9º) e um contrato de programa (art. 13) que distribuirão obrigações e sanções se elas não forem cumpridas. O contrato de rateio compreende quanto cada ente vai colocar de dinheiro no consórcio público. Uma curiosidade: contrato de rateio e contrato de programa são atos complexos.
Com isso, finaliza-se o estudo do convênio e consórcio. ENTIDADES DE APOIO E ICES
São duas instituições sem fins lucrativos, ligadas à área da educação.
A Prof. Di Pietro, em seu curso, trabalha muito bem as colocações referentes à entidade de apoio. As entidades de apoio, conforme esquematizado acima, são fundações particulares criadas por servidores públicos. Assim, não é uma fundação pública, mas sim uma fundação particular, regulada pelo Código Civil. Foram criadas para oferecer apoio ao órgão ou entidade governamental que trabalham. Elas fazem parcerias mediante convênio com as instituições que trabalham para apoiar a instituição. Um exemplo são as entidades de apoio nas universidades federais. Ex: na Universidade Federal Fluminense (UFF) é a fundação Euclides da Cunha; na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) é a NUSEG; na Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) a fundação é a PROP. As fundações de apoio oferecem cursos, que são pagos, e tem o diploma chancelado pela universidade. O Tribunal de Contas já chamou a fundação de laranja. A entidade de apoio é uma Entidade do Terceiro Setor que apoia uma entidade governamental.
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As ICES foram criadas pela lei nº 12.881/13. Ela é uma ONG qualificada pelo Ministério da Educação. Uma vez cumprida as exigências da lei, a ONG tem direito a se qualificar como ICES. O Prof. Luiz não conhece nenhum livro que trate de ICES e recomenda que se tenha atenção para essas duas figuras.
