SENTENÇA Processo Físico nº: Classe - Assunto Requerente: Requerido: XXXXXX-XX.2011.8.26.0002
Procedimento Ordinário - Indenização por Dano Material
Misia (Omitido) e outro
Chácara Santo Antonio Vivanti Desenvolvimento Imobiliário S/A (Construtora Rossi)
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Carlos Eduardo Prataviera
Vistos.
MÍSIA (Omitido) e outro ajuizaram esta ação em face de CHÁCARA SANTO ANTONIO VIVANTI DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO alegando, em apertada síntese, que adquiriram imóvel em empreendimento realizado pela ré cujo prazo para conclusão das obras era 01/06/2009. Contudo, embora tenham adimplido rigorosamente suas obrigações contratuais, o mesmo não se pode dizer da ré, que não entregou a unidade no prazo previsto contratualmente. A ré prorrogou o prazo na forma de cláusula leonina que prevê a possibilidade de extensão desse prazo por mais 180 dias e sequer este novo prazo foi respeitado, tendo a unidade sido entregue somente em janeiro de 2011.
Foram obrigados a arcar com valor maior que o contratado pela unidade. Afirmam que esses valores foram embutidos no preço do imóvel inicialmente informado e a ré impôs o pagamento como condição para celebração do negócio.
Requerem a condenação da ré ao pagamento de indenização por lucros cessantes, equivalentes ao valor mensal de locação do imóvel desde a data prevista para conclusão da obra até a efetiva entrega; indenização por danos morais e devolução dos valores pagos a maior.
arguindo, em preliminar, sua ilegitimidade para responder ao pedido atinente à comissão de corretagem e SATI e, no mérito, aduzindo que é válida a cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de entrega do imóvel, dada a natureza da obrigação; inexistiram danos materiais e morais; descabe aplicação de multa; é legítima a cobrança de comissão de corretagem e SATI.
Houve réplica. É O RELATÓRIO. DECIDO.
Trata-se de questão unicamente de direito, que dispensa a produção de outras provas além das que instruem os autos, motivo autorizante de se dar o julgamento no estado do processo, modalidade julgamento antecipado da lide.
A preliminar de ilegitimidade passiva confunde-se com o mérito e assim confunde-será apreciada.
No mérito, a ação procede.
A presente demanda trata de relação de consumo, por se enquadrarem os autores e a ré na definição legal de consumidor e fornecedor, respectivamente. Assim é que os autores adquiriram o imóvel, construído e comercializado pela ré, na qualidade de destinatários finais.
No caso dos autos, é incontroverso o atraso havido na entrega do imóvel, prevista inicialmente para junho de 2009 e efetivada somente após decorrido mais de um ano e meio dessa data.
Há cláusula contratual que prevê tolerância de 180 dias em relação ao prazo para conclusão das obras. Há, ainda, previsão de prorrogação do prazo por período indefinido em caso de "motivo de força maior ou outros que impeçam o andamento normal das obras".
Não se vislumbra abusividade ou ilegalidade na fixação de cláusula de tolerância de 180 dias de atraso, porque razoável ante a natureza do contrato, que envolve construção de empreendimento sujeita a intercorrências diversas em sua execução, como chuvas, escassez de mão de obra, ou situações outras que legitimam, pelo porte da obra, que a data para entrega seja apenas uma estimativa.
Outrossim, a cláusula está redigida de forma clara e foi livremente pactuada pelos autores, além de ser praxe no mercado imobiliário e amplamente aceita pela jurisprudência.
O mesmo não se pode dizer, no entanto, em relação a parte da cláusula que prevê prorrogação indefinida do prazo em caso de força maior ou outros motivos que impeçam o andamento normal das obras, eximindo, assim, a construtora de responsabilidades. Isso porque o caso trata de relação de consumo, para a qual não há previsão de exclusão de responsabilidade por motivo de força maior. Depois, porque essa possibilidade já deve estar compreendida pelo mencionado prazo inicial de 180 dias, de modo que a construtora deve responder por qualquer atraso além disso, porque risco inerente à atividade que desenvolve, não imputável ao consumidor.
Considera-se, então, legítima a postergação da entrega do bem por um período único de 180 dias. O que passar disso considera-se inadimplemento contratual.
Com relação ao pedido de ressarcimento de valores, pelo que se vê de fls. 45/46 eles foram pagos a título de comissão de corretagem e não merece ser acolhida a preliminar de ilegitimidade suscitada pela ré. Independentemente de o valor não ter sido pago a ela, e no caso o foi, a discussão que se coloca é a de que é a construtora que deve arcar com o preço desse serviço.
Ora, se a discussão posta é a quem incumbe a obrigação de pagamento da comissão de corretagem, pleiteando o autor o ressarcimento do valor dispendido a esse título, verifica-se que, de fato, a ré possuiu legitimidade para responder a esse pedido.
De mais a mais, em se tratando de relação de consumo, em que há solidariedade entre todos os fornecedores em relação aos serviços prestados de forma conjunta, como é o caso dos autos, descabe se falar em ilegitimidade (CPC, art. 14, caput).
Quanto à legitimidade da cobrança em si, a abusividade é latente, porque foi o próprio construtor quem cobrou pela comissão de corretagem, ou seja, não houve trabalho específico de corretor e o réu não pode exercer essa atividade e querer cobrar por ela, daí a necessidade de devolução do valor respectivo.
Razão assiste aos autores, também, com relação à cobrança da chamada "SATI" serviço de assessoria técnico imobiliária. A prestação desses serviços sequer veio demonstrada pela ré. E, o mais importante, esse valor não está devidamente discriminado ou mesmo previsto expressamente no contrato, impedindo o consumidor de saber a que efetivamente se refere a cobrança.
Há, no caso, flagrante violação ao dever de informação imposto pelo Código de Defesa do Consumidor. Conforme dispõe o artigo 6º, inciso II, do mencionado diploma legal, é direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
A ausência de informação clara quanto à contratação desse serviço e a discriminação da cobrança suprimiu a análise e exercício do direito de escolha do consumidor quanto à sua aceitação, tudo indicando que ela de fato foi imposta à parte vulnerável do negócio. Sobre o tema, notem-se os seguintes julgados:
Compromisso de venda e compra de imóvel em
construção. Atraso de obra que deve ser
punido, mas precisa levar em conta o prazo de
tolerância não abusivo de 180 dias. Multa
contratual e lucros cessantes que devem incidir
da data prevista para a entrega do imóvel,
levada em conta a tolerância, até a data da
efetiva entrega das chaves. Diferentemente da
corretagem, que é devida, a taxa SATI fere o
CDC por não haver informação adequada e
por suprimir a opção do consumidor. Dano
moral inexistente no caso. Jurisprudência do
TJSP acerca dos temas controvertidos. Recurso
do autor parcialmente provido e improvido o da
ré.
(TJ-SP,
Apelação
nº
0204739-43.2011.8.26.0100, Rel. Des. Maia da
Cunha, 4ª Câmara de Direito Privado, j.
17/01/2013).
PRELIMINARES - Pela ré: Falta de interesse
de agir - Inadmissibilidade - Autores que
buscam o cumprimento de obrigação decorrente
de contrato firmado com a ré - Divergências
que somente podem ser dirimidas em Juízo -
Defesa
processual
afastada.
PELOS
AUTORES: Legitimidade da ré em responder
pela devolução das taxas de corretagem e
assessoria - Admissibilidade - Incorporadora
(ré) que atua em conjunto com a corretora, e
esta no interesse daquela, a fim de levar o
produto final (imóvel) ao público consumidor -
Defesa processual acolhida. obrigação de fazer
c/c indenização por danos morais e materiais -
Ação
julgada
parcialmente
procedente
-
Alegação da ré de que a demora na entrega do
empreendimento se deu por motivo de força
maior, a afastar a responsabilidade pelo atraso -
Inadmissibilidade - Excludente da culpa não
comprovada - Descumprimento contratual por
parte da ré devidamente caracterizado -
Devolução
das
taxas
de
corretagem
-
Descabimento, diante da efetiva celebração do
contrato de compromisso de compra e venda -
Taxa
de
assessoria
técnico
imobiliária
(SATI) - Correta a devolução em razão da
falta de especificação ou descrição de tal
contribuição - Devolução simples, e não em
dobro, diante da inexistência de comprovação
de má-fé - Sentença reformada, nesse particular
- DANO MATERIAL - Quantia referente a
aluguel
mensal
devidamente
fixada
em
aproximadamente em 1% (um por cento) do
valor do contrato - Cabimento diante da perda
financeira, suportada indevidamente pelos
consumidores - Incidência desde a ocorrência
do inadimplemento contratual (agosto de 2011)
até a efetiva entrega das chaves - DANO
MORAL - Inocorrência - Verba indevida -
Hipótese de mero descumprimento contratual -
Recurso da ré desprovido e dos autores
parcialmente provido.
(TJ-SP,
Apelação
nº
0208003-05.2010.8.26.0100, Rel. Des. Percival
Nogueira, 6ª Câmara de Direito Privado, j.
01/11/2012)
Configurada está, pois, a chamada venda casada, tendo em vista que de forma obscura foi imposta aos consumidores autores a contratação dos serviços de assessoria. Com efeito, a cobrança foi camuflada na contratação, sendo suprimida ao consumidor a faculdade de optar ou não pela contratação desse serviço, cuja efetiva prestação, repita-se, sequer foi demonstrada.
De rigor, portanto, o ressarcimento dos valores dispendidos sob essa rubrica (fls. 45).
Superadas as discussões quanto à aplicabilidade das cláusulas contratuais, resta analisar o pedido de indenização por danos materiais e morais.
Conforme já exposto, ante o atraso na entrega do imóvel, restou configurado o inadimplemento contratual por parte da ré, que deverá responder pelas perdas e danos causados aos autores (artigo 389 do Código Civil c.c. art. 14 do CDC).
O dever de indenizar por quem causou dano a outrem é princípio geral de direito encontrado em todo ordenamento jurídico dos povos civilizados, como pressuposto de vida em sociedade.
Maria Helena Diniz afirma que ...poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). Definição esta que guarda, em sua estrutura, a ideia da culpa quando se cogita da existência de ilícito e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa. {1}
Continuando em seu magistério, a mestra ensina que a responsabilidade civil requer a coexistência de três requisitos, sem os quais estará afastado o dever de reparar o mal causado:
a) Existência de uma ação, comissiva ou omissiva, qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco...
b) Ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima por ato comissivo ou omissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado responde...
c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade)...
O dito vínculo entre o prejuízo e a ação - nexo de causalidade - deve se fazer presente de tal forma que o fato lesivo deve ter origem na ação, diretamente ou como sua consequência previsível.
Sem a presença destes três elementos essenciais não há obrigação de indenizar, como se vê no artigo 186 do Código Civil. Sobre o tema fala com maestria Caio Mário da Silva Pereira: " Não basta que o agente haja procedido contra direito, isto é, não se define a responsabilidade pelo fato de cometer um "erro de conduta"; não basta que a vítima sofra um "dano", que é o { 2} CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO - 7º VOL. - ED. SARAIVA, 1984, PÁG. 32.
elemento objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a conduta antijurídica não gera obrigação ressarcitória. É necessário se estabeleça uma relação de
causalidade entre a injuricidade da ação e o mal causado, ou, na feliz expressão de
Demogue, "é preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria" (Traité des Obligations en Genéral, vol. IV, nº 366). 2
O caso em questão trata, contudo, de responsabilidade objetiva, na qual não se perquire sobre ocorrência de ato ilícito decorrente de culpa, ou seja, da reprovabilidade da conduta do agente. Basta a ocorrência de resultado danoso, decorrente da conduta do agente.
Trata-se da responsabilidade pelo risco, imposta aos prestadores de serviço ofertado indistintamente aos consumidores em potencial.
No caso, tem inteira aplicação o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, de sorte que a ré deve realmente responder, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos seus consumidores, exatamente como no caso dos autos.
Há que ser acolhido o pedido de indenização por lucros cessantes formulado pelos autores, correspondente ao valor locatício do imóvel durante os meses do inadimplemento.
Conforme entendimento jurisprudencial do C. Superior Tribunal de Justiça, os lucros cessantes no caso do atraso na entrega de imóvel são presumidos. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E
VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA -
LUCROS CESSANTES - PRESUNÇÃO -
CABIMENTO
-
DECISÃO
AGRAVADA
MANTIDA - IMPROVIMENTO.
1.- A jurisprudência desta Casa é pacífica no
sentido de que, descumprido o prazo para
entrega do imóvel objeto do compromisso de
compra e venda, é cabível a condenação por
lucros cessantes. Nesse caso, há presunção de
prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao
vendedor, para se eximir do dever de indenizar,
fazer prova de que a mora contratual não lhe é
imputável. Precedentes.
2.- O agravo não trouxe nenhum argumento
novo capaz de modificar o decidido, que se
mantém por seus próprios fundamentos.
3.- Agravo Regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1202506 / RJ, Relator(a)
Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, data
do Julgamento 07/02/2012)
Os autores foram privados da fruição do imóvel e seu prejuízo, no caso, é presumido, pois razoável admitir-se que o bem poderia ser locado, gerando lucro aos compradores. Contudo, estes não puderam dispor livremente do imóvel, ante a inexecução da obrigação por parte da ré, sendo de rigor o seu ressarcimento por aquilo que presumida e razoavelmente deixaram de lucrar.
Assim, assiste-lhes direito ao recebimento do valor equivalente ao de um aluguel por mês, pelos lucros cessantes, desde que expirados os 180 dias posteriores à data prevista para entrega do bem, até a sua efetiva ocorrência, cujo valor efetivo deverá ser aferido em liquidação de sentença, por arbitramento, e corresponderá exatamente ao valor de locação para o período, com juros desde a citação e
correção monetária desde o laudo respectivo.
A disputa, também, é sobre se saber se foi ou não ferida a honra dos autores em decorrência de conduta dos prepostos do réu. "Honra: objetivamente é a opinião dos outros sobre nosso mérito; subjetivamente é o nosso receio sobre essa opinião" (SCHOPHENHAUER, apud HUNGRIA, Comentários ao Código Penal, Forense Rio, 4ª. Edição, VI/40).
A responsabilização por dano moral, assim como por qualquer dano, não escapa às regras e conceitos da responsabilidade civil, que jamais existirá sem que haja uma relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou (RT 224:155, 466:68, 477:247, 463:244; RLTJSP, 28:103).
Reclama a ré da inexistência de prova do dano e de eventuais reflexos dele, mas em sede de dano moral, a perquirição é diferente e não é tão simplista assim.
Na expressão de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, a matéria ganhou foros de constitucionalidade com a qual "elimina-se o materialismo exagerado de só se considerar objeto do direito das obrigações o dano patrimonial. Assegura-se a uma sanção para melhor tutelar setores importantes do direito privado, onde a natureza patrimonial não se manifesta, como os direitos da personalidade, direitos do autor ... agora as coisas se simplificam, pois a razão da reparação não está no patrimônio, mas na dignidade ofendida, ou na honra afrontada"(3).
Então, contrariamente ao posto pela ré, não se perquire só por reflexos patrimoniais ou materiais, porque dano moral não é só danos morais, pois, em verdade, existem "dois danos morais": um rompendo
sentimentos, outro quebrando favores ou benefícios econômicos que o autor teria sofrido. Em verdade, há lesões materiais e imateriais.
Interessar-nos-iam as lesões imateriais. Essa a dor moral sofrida pelos autores, em que é possível concluir por consequências negativas em decorrência de ver frustrada sua expectativa de entrega da unidade não somente no prazo contratado, como em prazo razoável, pois, após os 180 dias de prorrogação, o excesso é desmedido e por demais frustrante. É o sonho da casa própria, de uma vida nova, que dá lugar à angústia, decepção e incerteza quanto ao seu futuro e seu desejo quanto ao sonho da casa própria é frustrado pela ré, ou ao menos bastante diminuído. É coisa que extrapola a esfera do mero aborrecimento e merece reprimenda.
Bem separadas as situações, cumpre distingui-las ainda mais, pois que enquanto as lesões materiais são passíveis de verificação quantitativa, aquelas outras não o são, por haver ofensa apenas a direitos da personalidade, sabendo-se que esses direitos hão de recair sobre os bens da personalidade.
Indagar-se-ia se tais bens são suscetíveis de aferição em valor pecuniário. Afinal, quanto custam a dor, a honra ferida, o brio ofendido?
É simples a resposta para o leigo: até a Constituição determina indenização por dano moral, mas isso é simples quando a lesão moral tem repercussão patrimonial.
O nosso Direito ainda não sistematizou o dano moral a que se refere aquela lesão imaterial. No entanto, como visto acima, vem a jurisprudência mitigando aqueles entendimentos, pese embora a angústia que assoma na formação do Juízo ao pretender fixar em pecúnia a dor alheia.
Após o advento da Constituição Federal de 1988 não mais se pode aplicar por analogia o Código Brasileiro de Telecomunicações, ou a Lei de Imprensa, dado que aquela previsão constitucional do inciso V do art. 5º, que estabeleceu a natureza compensatória da indenização por dano moral, proporcional ao agravo praticado, é absolutamente incompatível com a fixação de tetos e limites em seu valor. As situação tratadas terão a fixação ao prudente arbítrio do Magistrado.
Para a fixação desse quantum de indenização deve-se ter em mente que o objetivo da reparação pelo dano moral não é o de mensurá-lo, pois de impossível verificação quando não guarda reflexos patrimoniais, mas antes de tudo deve representar um reconhecimento pela importância desse bem atingido pelo ato ilícito, proporcionando à vítima uma compensação pelo prejuízo moral sofrido e uma eficácia de produzir no causador do mal um impacto tal que o desestimule de um novo e igual proceder.
Assim, atendidos os parâmetros acima postos, parece razoável a fixação de indenização em R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a ré a ressarcir aos autores os valores pagos a título de comissão de corretagem e SATI (serviço de assessoria técnico-imobiliária), com juros desde a citação e correção monetária desde o desembolso. Condeno a ré, ainda, a pagar aos autores indenização por lucros cessantes correspondente ao aluguel mensal da unidade em questão, desde a data em que expirados os 180 dias do prazo inicialmente previsto para entrega do bem até a entrega das chaves, cujo valor efetivo será aferido em liquidação de sentença, por arbitramento, com juros desde a citação e correção monetária desde o laudo respectivo. Por fim, condeno a ré a pagar aos autores indenização por danos morais, no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), com juros desde a citação e correção monetária desde a publicação deste decisão (Sumula nº 362 do STJ).
JULGO EXTINTO o processo nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil.
Pelos ônus da sucumbência, arcará a ré com as custas e despesas do processo, bem como honorários de advogado da parte contrária, que se fixa em 15% do valor da condenação.
P.R.I.
São Paulo, 20 de maio de 2014.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
