Ano 5 (2019), nº 2, 821-852
ARTE VISTO PELO DIREITO. DECISÕES E
ARGUMENTOS
Alexandre Luna da Cunha
1“Para quem vive no absoluto desamparo e ignorância, a distân-cia que o separa da dignidade, ainda que em seu conteúdo mí-nimo, é o caminho de volta à sua própria humanidade.”2 Sumário: Introdução. I. Direito à saúde: direito fundamental en-quanto direito social. II. A efetivação de direitos mediante Polí-ticas Públicas. 2.1 Considerações: a) Mínimo existencial. B) Re-serva do possível. III. Questões problemáticas da judicialização do direito à saúde. IV. Proposta de solução do STF. V. Conclu-sões. Referências.
Resumo: Esse artigo tem o objetivo de analisar a efetivação do direito à saúde constitucionalmente estabelecido. Para tanto, parte de ampla pesquisa doutrinária acerca do estudo das políti-cas públipolíti-cas, captando o desenvolvimento desta doutrina na se-ara das Ciências Sociais. A partir daí, debruça-se sobre a apre-ensão pela ciência do Direito sobre o objeto de estudo das polí-ticas públicas. A partir desta reflexão, estabelece-se o entendi-mento do direito à saúde estabelecido pela doutrina, analisando a problemática própria da judicialização deste direito para refle-tir acerca da proposta de parâmetro de atuação do Poder Judiciá-rio estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal. Para ao final traçar caminho acerca de políticas públicas e a efetivação do di-reito à saúde.
1 Professor Doutor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Nove de Julho – SP. Doutor em Direito pela Universidade Mackenzie – SP.
2 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 165.
Palavras-Chave: efetivação do direito à saúde – políticas públi-cas - judicialização – problemas e soluções.
Abstract: This article aims to analyze the realization of the right to constitutionally established health. Therefore, part of exten-sive research about the doctrinal study of public policy, captur-ing the development of this doctrine in the harvest of Social Sci-ences. Thereafter, focuses on the apprehension by science Law on public policy study object. From this reflection, establishes the understanding of the right to health established by doctrine, analyzing own the legalization issue of the right to reflect on the performance parameter proposal of the judiciary established by the Supreme Court. To the end tracing way about public policies and the realization of the right to health.
Keywords: ensuring the right to health - public policy - judicial-ization – problems and solutions.
INTRODUÇÃO
presente artigo tem o objetivo de contribuir com as reflexões doutrinárias e jurisprudenciais no que tange a efetivação de direitos sociais. Em especial, será analisado o direto à saúde e a problematiza-ção na tentativa de efetivaproblematiza-ção deste direito por via judicial.
Para tanto, inicialmente identificar-se-á os conceitos de direitos fundamentais e direitos sociais, políticas públicas, loca-lizando o direito à saúde como direito fundamental, apontando a problemática própria da efetivação de direito fundamental por via judicial, verificando a proposta do STF acerca dos parâme-tros para essa atuação, indicando conclusões e referências. I. DIREITO À SAÚDE: DIREITO SOCIAL ENQUANTO
DIREITO FUNDAMENTAL.
A problemática da efetivação de direitos torna imperioso a reflexão acerca dos conceitos jurídicos de direitos fundamtais e direitos sociais para que se possa localizar o correto en-quadramento do direito à saúde.
A doutrina jurídica se debruçou com intensidade sobre a reflexão da temática dos direitos fundamentais, em especial após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Tendo José Afonso da Silva (2008. p. 178) construído o seguinte conceito de direitos fundamentais:
“prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.”
Na manifestação de Paulo Bonavides (2009. p. 659 / 660), a conceituação de direitos fundamentais está relacionada com a própria razão de ser do Estado social e democrático de direito, afirmando:
“(...) os direitos fundamentais em harmonia com os postulados do Estado Social e democrático de Direito pode iluminar e guiar a reflexão do jurista (...) que tem por si a base de legiti-midade haurida na tábua dos princípios gravados na própria constituição (arts. 1º., 3º. e 170) que fazem irrecusavelmente inconstitucional toda inteligência restritiva da locução jurí-dica “direitos e garantias individuais” (art.60, §4º., IV), a qual não pode, assim, servir de argumento nem de esteio à exclusão dos direitos sociais”
A doutrina jurídica também refletiu acerca do conceito jurídico de direitos sociais. José Afonso da Silva (2008. p. 286/287) construído o seguinte conceito de direitos sociais:
“dimensão dos direitos fundamentais representada por pres-tações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indire-tamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibili-tam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desi-guais.”
afirmando que os direitos sociais são direitos fundamentais e, por isso, gozam das mesmas prerrogativas e proteções dos direi-tos fundamentais previsdirei-tos de forma expressa na Constituição Federal.
É assim que se pode afirmar que a conceituação de direi-tos fundamentais, e suas garantias e prerrogativas, abrangem também os direitos sociais. Esta afirmação é feita da seguinte forma:
“... direitos fundamentais do homem-social, que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relações sociais e cul-turais (art. 6º.: saúde, )...”
Concluindo de forma categórica:
“A Constituição, agora, fundamenta o entendimento de que as categorias de direitos humanos fundamentais, nela previstos, integram-se num todo harmônico, mediante influências recí-procas, até porque os direitos individuais, consubstanciados no seu art. 5º., estão contaminados de dimensão social, ...”
Para, finalmente, afirmar a impossibilidade de separação entre direitos fundamentais e sociais:
“É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito funda-mental do homem.”
“(...) nos casos de doença, cada um tem o direito a um trata-mento condigno de acordo com o estado atual da ciência mé-dica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constituci-onais.”
II. A EFETIVAÇÃO DE DIRIETOS MEDIANTE POLÍTICAS PÚBLICAS.
Pode-se afirmar que a temática política pública tem ori-gem na ciência política e na ciência da administração pública, nas quais fixa seu campo de interesse nas relações entre a polí-tica e a ação do poder público. Não obstante, a ciência jurídica abarca a reflexão do tema sob o viés da concretização de direitos, conforme Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 1).
Vale ressaltar que em língua portuguesa parece haver certa confusão entre as concepções do termo política – problema que a língua inglesa resolve empregando em seus distintos sig-nificados os termos politics e policy com bem assevera Leonardo Secchi (2010, p. 1). Assim, é possível identificar para o mesmo termo em português - “política” - dois significados distintos.
O primeiro deles, como apontado por Norberto Bobbio (1998), é a atividade humana ligada a obtenção e manutenção de recursos necessários para o exercício do poder sobre o homem. É o sentido corriqueiro de política como a atividade do homem relacionada ao termo politics do inglês. O segundo dos sentidos, relacionado ao termo inglês policy, tem relação com a decisão e a ação do Estado para a realização de alguma finalidade.
O desenvolvimento do conceito de políticas públicas tem início com os trabalhos acadêmicos da área de ciências sociais de quatro pesquisadores principalmente: H. Laswell, H. Simon, C. Lindblom e D Eastton, como bem ressalta Celina Souza (2007. p. 67). Nestes estudos iniciais já se fazia presente a dis-tinção de interesses individuais e coletivos e pretendia-se a au-tonomia do conceito de políticas públicas em oposição ao con-ceito de política social. Essa diferenciação guarda íntima relação com a noção de Estado de bem-estar social (Welfare State) – di-rigente, prestacional e marcado pelo compromisso de promover os reclamos sociais3.
Ronald Dworkin (1978, p.22), um dos sociólogos con-temporâneos a estabelecer um conceito de políticas públicas (po-licy) o fez da seguinte forma:
“aquela espécie de padrão de conduta (standard) que assinala uma meta a alcançar, geralmente uma melhoria em alguma característica econômica, política ou social da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, pelo fato de implica-rem que determinada característica deve ser protegida contra
3 Essa relação é bem analisada na obra de Rodrigo Albuquerque de Victor: VICTOR, Rodrigo Albuquerque de. Judicialização de políticas públicas para a educação
uma mudança hostil.”
Este conceito surge da contraposição de política e prin-cípio. A ideia geral é que as reflexões jurídicas acerca de princí-pios tendem a estabelecer um direito individual, enquanto as ar-gumentações jurídicas de políticas visam estabelecer uma meta ou finalidade coletiva, como bem observa Fabio Konder Com-parato (1998, p. 44).
A área da administração publica também se ocupa da análise do conceito de políticas públicas. Assim, é de se destacar o conceito proposto por Pedro Muñoz Amato (1971, p. 9):
“O termo tanto pode significar a formulação quanto a execu-ção das normas; também poderia ser interpretado mais restri-tamente, como equivalente a execução. Em todo caso, a reali-zação da política pública, dos objetivos do Estado, é a tarefa que na realidade executam conjuntamente os cidadãos, os par-tidos políticos, as associações, os parlamentos, os tribunais, os órgãos da opinião pública, os grupos de interesses econômi-cos, os funcionários do Poder executivo e outros agentes.” (grifos do autor)
Cabe analisar como o conceito de políticas públicas adentra o mundo jurídico, ou seja, de que forma a temática passa a chamar a atenção da doutrina jurídica que formula seus con-ceitos sobre o novo objeto de estudos.
Sem dúvida alguma há relação com a maior importância que o Poder Judiciário passa a exercer na sociedade – o que não deriva simplesmente de ativismo judicial como uma análise apressada possa concluir. Na verdade, a preponderância de tal poder tem origens em processos mais complexos e permanentes. Por exemplo, no final da II Grande Guerra Mundial um tribunal judicial foi especialmente constituído para julgar crimes de guerra – o Tribunal de Nuremberg. Por exemplo com a preocu-pação do Welfare State em promover certos direitos sociais em oposição à formalismo jurídico do Estado liberal.
A democracia constitucional clama por um Poder Judi-ciário capaz de exercer a jurisdição sobre a legislação produzida pelo poder soberano, como bem assevera Luiz Werneck Vianna
(2007, p. 39). Antoine Garapon (1999, p. 123), nesse contexto, fixou os contornos desse desenvolvimento ao cunhar a frase: “o Judiciário se tornou um moderno muro das lamentações”.
Desse contexto surge um rico diálogo entre as doutrinas das ciências sociais e a jurídica. No Brasil, pode-se apontar a pesquisa e os escritos de Maria Tereza Sadek4 - pesquisadora do CEBEPEJ – Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais. A autora afirma:
“o juiz ‘boca da lei’ é hoje, na melhor das hipóteses, um re-curso de retórica. De figura acanhada e quase anódina, ma-gistrados têm marcado presença na arena pública, partici-pando ativamente dos fatos mais importantes dos fatos mais relevantes”.
Na doutrina estrangeira, pode-se ressaltar o trabalho de William H. Clune – representante da proximidade dos campos de reflexão do direito e da ciência política por seus estudos e pesquisa na área de políticas públicas – como bem assinalado por Maria Paula Dallari Bucci (2001, p. 6). Afirma William H. Clune (1991, p. 1) que:
“By definition, all law is public policy, in that is the collective will of society expressed in binding norms; and all pubic policy is law, in that dependes on laws and lawmaking for al least some aspects of its existence”.5
Na doutrina jurídica, entende-se políticas públicas como a concretização de direitos sociais, numa abordagem que estabe-lece o “jurídico” em políticas públicas. Essa nova abordagem – que foca na realização de direitos e menos na teorização pura - pode ser ilustrada pela passagem crítica às ciências sociais apon-tada por Boaventura de Souza Santos (2006, p. 18):
“é próprio da sociologia reivindicar um ângulo de observação
4 Em especial: SADEK, Maria Tereza. Judiciário e arena política: um olhar a partir da ciência política. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (orgs.). O controle judicial de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 19.
55 Tradução livre: “Por definição, todo direito é política pública, pois a vontade coletiva da sociedade é expressa em normas obrigatórias; e toda política pública é direito; pois ela depende das leis e do processo jurídico para pelo menos em algum aspecto da sua existência”.
e análise, um ângulo que, não estando fora do que observa ou analisa, não se dissolve completamente nele. Qual é, pois, esse ângulo e como mantê-lo nas condições presentes e próximas futuras? A rapidez, a profundidade e a imprevisibilidade de algumas transformações recentes conferem ao tempo presente uma característica nova: a realidade parecer ter tomado defi-nitivamente a dianteira sobre a teoria. Com isso, a realidade torna-se hiper-real e parece teorizar-se a si mesma. Essa au-toteorização é o outro lado da dificuldade das nossas teorias em darem conta do que se passar e, em última instância, da dificuldade em serem diferentes da realidade que suposta-mente teorizam”.
Assim, quando a ciência jurídica se debruça sob o con-ceito de políticas públicas traz suas formulações típicas, dentre elas que a realização de direitos sociais que devem ser imple-mentados por atos próprios dos poderes constituídos.
Esse movimento pode ser depreendido pela manifestação de Evandro T. Homercher e Sandro Trecastro Bergue (2011, p. 408):
“A partir do momento em que a sociedade passa a exigir con-dutas comissivas, o Estado passa de ente protetor das liberda-des individuais para agente indutor de políticas concretizado-ras dos anseios sociais. mas para compreensão dessa nova perspectiva torna-se imprescindível abstrair o sentido de polí-tica enquanto exercício partidário, para afirmar-se como um instrumento de condução, de programa de ação.” (grifo do au-tor)
Ressalta-se o conceito de Maria Paula Dallari Bucci (2006, p. 39):
“Política pública é o programa de ação governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, pro-cesso de governo, propro-cesso orçamentário, propro-cesso legisla-tivo, processo administralegisla-tivo, processo judicial - visando co-ordenar os meios à disposição do Estado e as atividades pri-vadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.”
No mesmo sentido, Oswaldo Canela Junior (2011, p. 153):
“Por política estatal – ou políticas públicas – entende-se o conjunto de atividades tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam à realização dos fins primordiais do Es-tado.”
Rodolfo de Camargo Mancuso (2002, p. 317) conceitua ressaltando o aspecto negativo e a possibilidade de controle ju-dicial:
“conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública, em sentido largo, voltada à consecução de programa ou meta previstos em norma constitucional, ou legal, sujeitando-se ao controle judicial amplo e exauriente especialmente no tocante à eficiência dos meios empregados e à avaliação dos resulta-dos alcançaresulta-dos.”
Portanto, sendo políticas públicas conceituada como a concretização de direitos, a partir de atos próprios dos poderes constituídos, refletidos num programa de ação governamental, as ações que visam garantir o atendimento de determinado di-reito individualmente requerido, ficam excluídas deste con-ceito6.
O conceito de políticas públicas cabe apenas quando se tratar de situação na qual se requeira direito difuso e coletivo ou ainda, quando numa ação individual haja requerimento de tutela coletivizante7.
Os direitos difusos e coletivos têm instrumentos proces-suais específicos de proteção, como a ação civil pública, man-dado de segurança coletivo, ação popular, ação de improbidade administrativa. Mas também uma demanda individual pode pro-teger direitos difusos e coletivos, como por exemplo, numa ação
6 Não se trata de desmerecer aquele que litiga pela garantia e efetividade de seus direitos. Ao contrário. Mas o direito que cabe a cada cidadão não está abarcado num conjunto de atos que tenha por objetivo a efetividade de um direito a todos os cidadãos, sendo esse a natureza própria de políticas públicas. Esta constatação parece basilar, mas é descuidada pela doutrina.
7 Sobre o tema da tutela coletivizante vide GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo:
que requeira não a concessão de medicamento para o pleiteante individualmente, mas que o medicamento pleiteado, que não faz parte da lista de medicamentos fornecidos gratuitamente pelo sistema público de saúde, seja incluído na aludida lista8.
Não apenas a ciência jurídica foca suas considerações na realização de direitos como também avança na análise de quais direitos devem ser realizados e como estes direitos devem ser realizados. Com efeito, o ponto central sublinhado pela doutrina jurídica, pode ser descortinado pela ilustração de Pedro Demo (1997, p. 13):
“en torno de la ciudadanía y los derechos humanos predomine el discurso e y no la prática, ya es hora de pensar cómo puede o debe insertarse esta problemática em la política pública y la planificación para tomar parte definitiva em el desarrollo na-cional. Con frecuencia el Estado aparace también como el vil-lano de esta historia, ya que, antes que nada, sirve a la elite, lo que desde luego plantea cuestiones complejas y específicas en términos de sua función frente a la participácion popular. La tradición brasileña de colocar siempre em el mismo lugar la assistência social e la promoción de las asociaciones comu-nitarias expone con sacarmo secular su incapacidad de distin-guir el espíritu de la cosa. Dentro de la lógica del poder, se tenderá a reproducir em la población la condición de massa manipulable para evitar el control democrático sobre gober-nantes y elite”.9
8 Sobre o tema ver o texto de lavra do Prof. Dr. Kazuo Watanabe in:: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. pp. 799 –
800.
9 Tradução livre: “"acerca da cidadania e dos dirieitos humanos predomina o discurso e não a prática, já é hora de pensar como pode ou deve esta problemática ser inserida nas políticas públicas e no planejamento para ser parte definitiva do desenvolvimento definitivo nacional. Muitas vezes, o Estado também aparace como o vilão desta história, já que, em primeiro lugar, serve à elite, que naturalmente suscita questões complexas e específicas em termos de sua função em face da participação popular. A tradição brasileira de sempre colocar no mesmo lugar a assistência social e a promoção de associações comunitárias expõe com sarcasmo secular sua incapacidade de distinguir o espírito da coisa. Dentro da lógica do poder, tendem a reproduzir na população a condição de massa manipulável para evitar o controle democrático sobre os governantes e elite”.
É nesse contexto que ganha importância a análise de dois elementos fundamentais – o mínimo existencial e a reserva do possível – para a formulação de um conceito jurídico de políticas públicas que não apenas mencione a realização de direitos. O objetivo é que o conceito jurídico de políticas públicas possa in-corporar dois novos elementos – inicialmente tidos como restri-tivos – ampliando o objeto de pesquisa políticas públicas para o signo efetivo da realização de direitos.
2.1 CONSIDERAÇÕES: A) MÍNIMO EXISTENCIAL
O objeto de políticas públicas judicialmente requerido é que conduz à análise do conceito de “mínimo existencial”. Na medida em que se estabelece políticas públicas como a concre-tização de direitos sociais, há que se investigar de que direitos sociais tratam as políticas públicas.
A ideia de programa das políticas públicas bem casa com os objetivos fundamentais, como os esculpidos no artigo 3º. da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, bastante ilustrativo é o no artigo 1º. da Constituição Federal de 1988.
Fica assentada a base de que a dignidade da pessoa hu-mana é fio condutor do mínimo existencial, no sentido de ser dever do Estado garantir, por intermédio de programas de polí-ticas públicas, a efetividade de certos direitos mínimos, como bem assevera Ana Paula de Barcelllos (2002, p. 38).
Por isso afirmar-se que “os direitos cuja implementação dependem da formulação de políticas públicas, apresentam um núcleo central, que assegure o mínimo existencial necessário a garantir a dignidade humana”, conforme Ada Pellegrini Grino-ver (2009, p. 87).
Identificar o mínimo existencial a partir do princípio da dignidade da pessoa humana é conclusão lógica que decorre da
própria sistemática do texto constitucional. Nem tão simples, por outro lado, é listar quais direitos compõem esse mínimo existen-cial, conforme Sidnei Guerra e Lilian Márcia Balmant Emerique (2006, p. 387).
Há postulações de que o mínimo existencial é composto dos direitos à educação fundamental, saneamento básico, con-cessão de assistência social, tutela do ambiente e acesso à jus-tiça, conforme Ada Pellegrini Grinover (2009, p. 92).
Há afirmações no sentido de não ser possível identificar de forma clara e objetiva os direitos que comporiam o mínimo existencial na medida em que é impossível identificá-los, pois há variações segundo lugar, tempo, padrão socioeconômico, ex-pectativa e necessidades, conforme, Daniel Wei Liang Wang (2009, p. 13).
Daí que o melhor entendimento pode ser fixado no sen-tido de o mínimo existencial ter de ser pensado no caso concreto. A cada pedido deve o juiz, sempre com base no bom senso, re-fletir acerca da dignidade da pessoa humana e, em reconhecendo a situação deste mínimo de direito, concede-lo, na esteira do pensamento de Karl Japers (2005, p. 53): “A dignidade do ho-mem reside no fato de ser ele indefinível. O hoho-mem é como é, porque reconhece essa dignidade em si mesmo e nos outros ho-mens”.
O fundamental nessa análise é ter em mente que não se pode inchar o que seja mínimo existencial, e por outro lado, não se deve reduzir este conceito “mínimo” a praticamente direito nenhum.
Nesse sentido é bastante ilustrativa a manifestação de Sidney Guerra e Lilian Márcia Balmant Emerique (2006, p. 389):
“existem mínimos absolutos, de acordo com os quais a defesa das liberdades e demais direitos deveriam adquirir prioridade total, porque deixam de entrar em conflito entre si. Se a desi-gualdade é um conceito relativo, assim devem ser interpreta-dos os distintos índices que procuram lhe medir. Por isso
defende-se que a posição relativista no tratamento dos graus de cumprimento de uns direitos frente a outros, e em relação inclusive com outros objetivos como crescimento e a eficiên-cia, só pode ser sustentar em sociedades onde as cotas míni-mas de satisfação de direitos estejam garantidas. Só uma vez solucionadas as situações de pobreza desesperada pode-se ter políticas distributivas sofisticadas. Só depois de garantidos di-reitos elementares pode-se permitir refinamentos acerca de quais verem mais satisfeitos que outros, e em que níveis.”
Ricardo Lobo Torres (2002, p. 267) produz análise na mesma linha combativa:
“O conjunto de dos direitos sociais praticamente na sua inte-gralidade forma o bloco constitucional dos direitos fundamen-tais e a identificação com níveis mínimos, em que pese à con-tribuição para buscar um nível de garantia mais adequado aos referidos direitos, acaba por menosprezar seu impacto a cargo do estado a cômoda condição de oferecer apenas o mínimo, ainda que este grau seja insatisfatório. Uma verdadeira ótica de implementação dos direitos sociais prestacionais não se co-aduna com nivelamentos que excluem determinados direitos ou diminuem as dimensões dos mesmos, até porque esta rup-tura acentua as desigualdades sócio-econômicas.”
B) RESERVA DO POSSÍVEL
Estabelecido que política pública é o programa de efeti-vação de direitos, pautados pela dignidade humana – o mínimo existencial - há que analisar se essa efetividade almejada está limitada pela soberania do orçamento – ou reserva do possível.
Os direitos sociais pressupõem uma prestação positiva do Estado que implicam em custos para serem efetivados, por isso, acabam por impor uma dimensão econômica relevante.
Nesse diapasão, Ada Pellegrini Grinover (2009, p. 24) destaca que a transição do Estado liberal para ao Estado social promoveu uma alteração pronunciada na concepção do Estado e de suas finalidades. O Estado passa a ter como objetivo o aten-dimento do bem comum e, por conseqüência, a satisfação de di-reitos fundamentais. Na implementação dos didi-reitos ditos de
segunda geração, representados por um fazer, uma atitude posi-tiva do Estado.
Nessa implementação destes direitos é que surge a aná-lise dos custos envolvidos nesse fazer, realizar a que o Estado passa a estar comprometido. É isto que traz à baila a análise de quanto o Estado está obrigado a realizar e com quais recursos deve realizar suas obrigações. E mais: principalmente se o Es-tado tem autonomia e liberdade para dispor destes recursos. A isto, a doutrina convencionou nomear de reserva do possível.
A doutrina jurídica reconhece como paradigmático o caso julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão a partir do qual ficou fixado que todo orçamento possui um limite que deve ser utilizado de acordo com exigências de harmonização econô-mica geral.
Neste julgamento10, duas universidades alemãs estabele-ceram restrições ao acesso direto de alunos ao curso de medicina humana (medicina e odontologia) nos anos de 1969 e 1970. A Universidade de Hamburgo estabeleceu que as vagas disponí-veis para os candidatos alemãs deveriam ser distribuídas na pro-porção de 60% segundo o curriculum do candidato, e 40% se-gundo o ano de nascimento, sendo possível haver reserva de va-gas para situações excepcionais, porém não limitou o número de vagas total.
Já a universidade da Bavária – ponto central do tema – estabeleceu limitação de vagas para algumas áreas do conheci-mento, se isso fosse estritamente necessário à manutenção do funcionamento regular de um curso, tendo em vista a capacidade das instalações dos campi daquela universidade. Foi contra estas normas que se pronunciou o Tribunal Constitucional Alemão, em controle concentrado, apresentado pelos Tribunais Adminis-trativos daqueles dois Estados-membros da Alemanha.
10 BVERFGE33.303 de 18.07.1972. In: SCHWABE, Jürgen. Cincuenta años de
ju-risprudencia del Tribunal Federal alemán. Montevidéu, Fundação Konrad Adenauer,
O Tribunal Constitucional alemão entendeu que a limita-ção de vagas estabelecida pela Universidade da Bavária não era adequada por seu efeito extremamente incisivo, pois ele faz com que um número maior ou menor dos candidatos tenha que adiar o início do curso desejado por um tempo mais ou menos longo. Candidatos socialmente mais carentes não têm as mesmas pos-sibilidades, como os mais abastados, de passar por períodos mais longos de espera ou de tentar a realização de um curso no exte-rior.
Tal limitação, contudo, passa pelo fato de que a capaci-dade disponível não é suficiente para alocar todos devidamente qualificados ao ensino superior. Dessa forma, ao decidir pela in-constitucionalidade da limitação de vagas imposta pela Univer-sidade da Baviera, o Tribunal Constitucional Alemão entendeu que existe uma limitação fática condicionada pela reserva do possível, no sentido do que pode o indivíduo, racionalmente fa-lando, exigir da coletividade. Ele deve ser analisado em primeira linha, pelo legislador, em sua própria responsabilidade. Ele deve atender, na administração de seu orçamento, também a outros interesses da coletividade, considerando as exigências da harmo-nização econômica geral11.
Nesse sentido, há corrente doutrinária que indica a re-serva do possível, ou soberania do orçamento, como um limite fático à implementação de políticas públicas. Esse limite é re-presentado por duas vertentes: (i) a existência real de recursos em cofres públicos para cumprimento das obrigações e (ii) pos-sibilidade jurídica do ente público dispor destes recursos quando
11 A descrição do caso julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão aqui apresentada está baseada nos seguintes textos: SCAFF, Fernando Facury. Sentenças aditivas,
di-reitos sociais e reserva do possível. Revista Dialética de Direito Tributário, v. 51, p.
79-99, 2007. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionaliza-ção do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista Eletrônica
sobre a Reforma do Estado, RERE [online], ISSN 1981-1888, Salvador, Instituto Bra-sileiro de Direito Público, n.9, março/abril/maio, 2007. SARLET, Ingo Wolfgang. A
existentes12.
Exatamente porque se pretende a implementação de di-reitos pautados pela dignidade humana na prática das políticas públicas, há forte corrente doutrinária que advoga a possibili-dade de o Poder Judiciário repelir a aplicabilipossibili-dade da reserva do possível quando se tratar deste mínimo para garantir a dignidade humana.
Assim, nesse embate entre dar efetividade aos direitos e a autonomia orçamentária, a doutrina aponta que o balizador adequado é o princípio da razoabilidade13, afirmando que tal princípio se denota pela busca do justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados.
Ana Paula de Barcellos (2002, p. 42) vai além e aponta um convívio produtivo entre mínimo existencial e reserva do possível, ressaltando que a reserva do possível somente é cabível depois de atingir o mínimo existencial, nos seguintes termos:
Em resumo: a limitação de recursos existe e é uma contingên-cia que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicial-mente, assim como o magistrado, ao determinar seu forneci-mento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qual-quer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição. A meta central das Constitui-ções modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do ho-mem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direi-tos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é
12 Várias são as correntes doutrinárias nesse sentido. Por todos: WANG, Daniel Wei Liang. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas
aproxima-ções. Revista de Direito Sanitário. v.10 n.1 São Paulo mar./jul. 2009. pp. 312 - 313.
13 Por todos: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo: estudos e pareceres. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: DPJ Editora, 2009. pp. 43.
que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanes-centes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prio-ridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possíve1.
A jurisprudência do STF cumpre importante papel ao afirmar a mitigação da reserva do possível. Há que ser ressaltada a medida cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito Fun-damental 4514 com voto de lavra do Ministro Celso de Mello, que afirma:
“Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” [...] notadamente em sede de efetivação e implementação dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
“Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese – mediante indevida manipulação de sua atividade fi-nanceira e/ou político-administrativa – criar obstáculo artifi-cial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a apresentação em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínima de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetiva-mente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta
14 ADPF 45 MC/DF: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da "reserva do possível". Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial". Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).
governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.”
A proposição de que face ao mínimo existencial não se justifica a reserva do possível15, pode ser ilustrada pela manifes-tação de Valdir Ferreira de Oliveira Junior (2009, p. 55):
“o argumento da reserva do possível em matéria de mínimo existencial é falacioso e viola o sistema constitucional de pro-teção dos direitos fundamentais, pois ao aceitar o argumento da carência de recursos financeiros ou qualquer dificuldade institucional para proteção da vida significa condenar o indi-víduo à morte. Um Estado [...] que se estrutura como estado federativo Cooperativo, deve garantir o mínimo existencial a toda e qualquer pessoa humana que transite em seu territó-rio...”
III. QUESTÕES PROBLEMÁTICAS DA JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE.
A doutrina lança mão à conceituação do direito à saúde. André Ramos Tavares (2009. p. 815) assim conceitua o direito à saúde:
“(...) deve abranger todas as necessidades do ser humano re-lacionadas à saúde. Portanto, não só todos tem direito à saúde como esta deve ser prestada de maneira completa, sem exclu-sões de doenças ou patologias, por dificuldades técnicas ou fi-nanceiras do Poder Público. Não é permitido a este esquivar-se da prestação de saúde a todos os esquivar-setores.”
E afirma ainda:
“(...) o Estado deve promover políticas sociais e econômicas destinadas a possibilitar o acesso universal igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.”
“(...) o tema relaciona-se diretamente com a dignidade da pes-soa humana e o direito à igualdade, que pressupõe o
15 Também pela impossibilidade da reserva do possível face ao mínimo existencial: SILVA NETO, Manoel Jorge. Curso de direito constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. p. 513.; CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Constitucional: teoria e prática. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2008. p. 712.
garantidor, cujo dever é assegurar o mínimo de condições bá-sicas para o indivíduo viver e desenvolver-se.”
Gomes Canotilho (1984. p. 342) o faz da seguinte forma:
“(...) a natureza negativa, consiste no direito a exigir do Es-tado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer acto que prejudique a saúde; a natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas.”
Gilmar Mendes Ferreira e Paulo Gustavo Gonet Branco (2012. p. 696 e ss.) afirmam que o direito à saúde é um direito de todos, representando um direito individual, no sentido de um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde. E ainda um direito coletivo, no sentido de direito de proteção à saúde.
O direito à saúde é ainda um dever do Estado, um direito fundamental de prestação de saúde que deve ser garantido me-diante a execução de políticas públicas sociais e econômicas. Es-tas políticas devem ser realizadas mediante políticas públicas de saúde, para as quais o Estado tem o direito de alocar recursos financeiros. E devem visar o acesso universal e igualitário aos serviços públicos de saúde.
Esses entendimentos estão estabelecidos na Lei 8.080 de 1990 que estabelece o SUS – Sistema Único de Saúde - que em seu artigo 2º. prescreve:
“Art. 2º: A saúde é um direito fundamental do ser humano, de-vendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.”
Daí, é imperioso concluir que o Poder Judiciário não é a melhor via para a implementação de políticas públicas, princi-palmente o direito à saúde.
A concessão pura e simples do tratamento / medicamento não pode ser confundida com uma política pública efetiva que deve regular integralmente a atuação do poder público na efeti-vação do direito.
Em especial no direito à saúde, há situações gravíssimas que baseiam tal afirmação.
Segundo o artigo-denúncia do Juiz Federal em Londrina
(PR) Eduardo Appio16 o caso do medicamento INTERFERON
PEGUILADO é emblemático. O autor afirma que há uma rede de médicos, ONGs, associações de pacientes de hepatite C, ad-vogados e a indústria farmacêutica para concessão do medica-mento interferon peguilhado. Tal medicamedica-mento tem um custo 30 (trinta) vezes maior que a mesma droga, interferon convencio-nal, sem comprovação científica veemente de que produza re-sultados tão extraordinários e proporcionais ao elevadíssimo custo. Na verdade, a pesquisa científica existente indica resulta-dos apenas 6 (seis) vezes melhores em alguns casos, conforme quadro do paciente.
O artigo de Ana Luiza Chieffi e Rita de Cássia Barradas17 acerca do SISTEMA DE CONTROLE JURÍDICO analisou 2.927 ações e levantaram dados que apontam que há 6 advoga-dos atuam em 35% das ações, 5 médicos receitaram em mais de 30 ações e 1 medicamento foi requerido em mais de 420 ações. As autoras salientam que não afirmam haver uma rede de mani-pulação e favorecimento ao pedido judicial de determinado me-dicamento, mas que os números apontam, pelo menos, uma ex-cessiva concentração de judicialização do direito à saúde em de-terminados atores.
Ainda, segundo Juliano Heinen18 na Secretaria Estadual da Saúde – RS, 41% do orçamento é investido em medicamentos atendendo 87.966 pacientes, sendo 81,08% medicamentos
16 APPIO, Eduardo. Como o discurso dos direitos fundamentais tem ajudado a aumentar os lucros das multinacionais farmacêuticas no Brasil. Disponível em: http://www.espacovital.com.br/noticia_ler.php?id=2107%3E.
17CHIEFFI, Ana Luiza. BARATA, Rita de Cássia Barradas. Ações judiciais:
estraté-gia da indústria farmacêutica para introdução de novos medicamentos. Disponível em:
http://formsus.datasus.gov.br/imgarq/9128/1153769_109700.pdf
18 HEINEN, Juliano. O CUSTO DO DIREITO À SAÚDE E A NECESSIDADE DE DE UMA DECISÃO REALISTA: UMA OPÇÃO TRÁGICA. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublica-Saude/anexo/O_CUSTO_DO_DIREITO_A_SAUDE_E_A_NECESSIDADE_DE_ DE_UMA_DECISAO_REALISTA_UMA_OPCAO_TRAGICA.pdf
especiais e 31,70% medicamentos excepcionais. Os pedidos de medicamentos são feitos em 68,30% pela via administrativa e 18,92% pela via judicial.
A análise de dados também foi empreendida com profun-didade por João Biehl e Paulo Dornelles Picon19 que em seu Pro-jeto de Criação da Primeira Coorte Brasileira de Acesso Judicial a Medicamentos no Rio Grande do Sul apontou que há 441 ações solicitando medicamentos das listas oficiais, 360 ações solici-tando medicamentos listados e fora das listas, e 275 ações soli-citando medicamentos fora das listas.
E isso ocorre segundo José Carlos Francisco (2012. p. 47), que analisou uma pesquisa com juízes, pois os juízes enten-dem que no contexto da efetivação de direitos deve haver a “su-peração do Estado Legislativo em favor do Estado Constitucio-nal de Direito”, declarando os pesquisados que 83% dos magis-trados Judiciário não é neutro e 73,7% dos magismagis-trados não é mera “boca da lei”.
Finalmente, segundo Zélia Luiza Pierdoná (1988, p. 12) isso ocorre porque o direito à saúde não é restrito aos trabalha-dores e o Princípio da seletividade choca-se com o princípio da universalidade, em especial nos Direitos sociais tidos como a forma máxima de efetivação coletiva e não individual.
IV. PROPOSTA DE SOLUÇÃO DO STF.
Ante todo o conflito existente acerca da efetivação do di-reito à saúde, a doutrina debruçando-se sobre o tema, lança suas contribuições.
A contribuição de Marco Antonio da Costa Sabino (2011. p. 364) afirma que a atuação do Poder Judiciário deve ser pautada na eliminação de lesões ou ameaças a direitos e quando
19 BIEHL, João. PICON, Paulo Dornelles. Projeto de Criação da Primeira Coorte Brasileira de Acesso Judicial a Medicamentos no Rio Grande do Sul, 2011. Disponí-vel em http://www.princeton.edu/grandchallenges/health/researchhighlights/aids/Da-tabase_project.pdf.
ocorrer a omissão do Estado por seus poderes Executivo e Le-gislativo, tendo em vista limitação do mínimo existencial e da reserva do possível, conforme determinações expressas no jul-gamento da ADPF 45. Assim, o Poder Judiciário deve atuar com base no princípio da razoabilidade.
Luis Roberto Barroso (2007. p. 99) afirma que as ações individuais deveriam requerer apenas medicamentos constantes das listas, que configuram o dever inequívoco do Estado no que toca ao direito á saúde. Assim, apenas ações coletivas seriam vi-áveis para a solicitação de alterações nas listas oficiais, pois es-tas ações teriam o condão de garantir a todos os interessados desfrutar igualmente do direito. Ficariam excluídos os medica-mentos experimentais e haveria preferência por droga disponível no Brasil e medicamento genérico. Ainda clama pela fixação de entendimento pelo qual a legitimidade passiva fosse do ente res-ponsável pela lista na qual consta medicamento negado.
Inúmeros são os julgados20 que versam sobre a temática mínimo existencial, reserva do possível e direito à saúde. Mas alguns julgados são paradigmáticos na análise de políticas pú-blicas, principalmente no que toca à conclusão pretendida nesse artigo, seja pelo caso enfrentado, seja pelo modo como o caso foi decidido.
Em relação ao direito à saúde, o caso paradigmático é a STA 175 julgada pelo Ministro Gilmar Mendes que condena a União, o Estado do Ceará e município de Fortaleza a conceder medicamento, negando provimento ao recurso destes.
O caso paradigmático trata de uma adolescente com do-ença neurodegenerativa rara que requer medicamento reconhe-cido para deter desenvolvimento da doença, sendo oriunda de uma família sem recursos para tratamento (estimado em R$ 52 mil mensais em 2006).
20 Uma pesquisa bastante simples – usando como critério de pesquisa os termos e “mínimo existencial” e “reserva do possível” - no site do STF dá a dimensão deste universo: são mais de 1730 documentos localizados.
O medicamento só foi registrado na ANVISA no curso da ação e, portanto, à época da distribuição da ação, o medica-mento de alto custo não era contemplado na lista do SUS (RENAME), nem pelo programa de medicamentos de dispensa-ção em caráter excepcional
O julgado afirma que o alto custo do medicamento não é, por si só, motivo para o seu não fornecimento, dado que tal fato não permite a verificação de grave lesão à ordem, à econo-mia e à saúde públicas.
A intervenção do Poder Judiciário, segundo texto do jul-gado, não afronta do princípio da separação dos poderes, dado que há a possibilidade do Judiciário intervir na política pública. Neste julgamento foram realizadas audiências Públicas de 27/abril a 7/maio de 2009 para a contemplação das manifes-tações que possam elucidar o julgamento.
Alguns critérios para a concessão de medicamentos e, portanto, para o próprio estabelecimento de políticas pública de medicamentos, foram fixados. Quais sejam:
1. VERIFICAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE POLÍTICA PÚBLICA
Não cabe ao Judiciário formular a política pública de sa-úde, mas é sua obrigação verificar se as políticas existentes aten-dem aos ditames constitucionais do acesso universal e igualitá-rio.
1.1 Se já existe Política Pública, Judiciário determina cumpri-mento, não a criação da política pública.
1.2 Se não existe Política Pública, devem ser analisados se há omissão legislativa ou administrativa, motivação da decisão ad-ministrativa de não fornecer medicamento e se há vedação legal expressa à dispensação do medicamento em questão.
REGISTRADOS NA ANVISA.
A Lei 6.360/76 em seu art. 12 determina que todo medi-camento deve ser registrado na Anvisa.
Apenas em caráter excepcional poderão ser concedidos medicamentos de programas com organismos internacionais de saúde.
3. NEGATIVA DE CONCESSÃO DO MEDICMAENTO PELO SUS.
Deve-se adotar e cumprir o princípio da “medicina com bases em evidências”: apenas medicamentos com protocolos es-tabelecidos podem ser concedidos.
Deve-se analisar a diferença entre tratamentos EXPERIMENTAIS e tratamentos novos, evitando tratamentos experimentais e assegurando tratamentos novos se verificados cientificamente pela comunidade médica.
4. ADEQUADA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
A instrução processual é fundamental para que a decisão judicial mantenha sua qualidade. Assim, sempre deve ser exi-gida prova da situação / necessidade do pleiteante.
Também o ente público demandado deve observar a cor-reta instrução processual no sentido de apurar e informar todas as circunstâncias do caso.
V. CONCLUSÕES.
Em um ambiente tripartite de atribuições de atividades preponderantes aos poderes constituídos, a situação padrão é que as políticas públicas sejam definidas e geridas não pelo juiz, mas pelo legislador e pelo administrador público, cuja legitimação
popular garante-lhes a atribuição de alocar, segundo critérios de conveniência e de oportunidade, recursos nesta ou naquela utili-dade pública. Por isso, constitui tarefa subsidiária do Poder Ju-diciário, na falta ou inadequação dos Poderes Executivo e Legis-lativo, ditar ou corrigir as políticas públicas.
A interferência do Poder Judiciário para interferir nas po-líticas públicas é legítima, não se olvidando o conhecimento e a observância de certos parâmetros de atuação, a fim de torná-la consentânea ao Estado Democrático de Direito. Três são os pa-râmetros clássicos de delimitação da atuação legítima do Poder Judiciário: [i] a reserva do possível (ou soberania orçamentária); [ii] o mínimo existencial, e [iii] o princípio da proporcionalidade O primeiro limite a ser observado é a disponibilidade fi-nanceira do Estado para a concreção do direito prestacional, tal como idealizada pelo administrador no instrumento formal de-nominado orçamento. Trata-se da observância da teoria da re-serva do possível. Não basta a norma para reconhecimento de um direito subjetivo. O problema é que todos direitos possuem um custo, logo a materialização desses direitos não pode ser des-tacada da mínima verificação das possibilidades materiais de co-locação prática. A realidade é que por mais recursos que exis-tam, não será possível atender a todas as necessidades de uma população, esteja ela em um país economicamente desenvolvido ou em um país em desenvolvimento. A escassez de recursos exige que o Estado faça escolhas, o que pressupõe preferências e que, por sua vez, pressupõe preteridos.
A conformação da atuação do Poder Judiciário na con-creção dos direitos prestacionais não se exaure na verificação da efetiva disponibilidade orçamentária do Estado para tornar efe-tivas as prestações posiefe-tivas dele reclamadas. Deve também o poder Judiciário pautar sua atuação na viabilização de um núcleo denominado mínimo existencial a ser garantido ao cidadão, in-dependentemente da autorização orçamentária conferida pelo le-gislador ordinário. Cuida-se do núcleo de direitos voltados à
preservação da dignidade do ser humano, denominado mínimo existencial, cuja prestação deve ser obrigatoriamente fornecida pelo Estado.
O princípio da proporcionalidade é importante instru-mento destinado ao Poder Judiciário no ato procedimental de in-terferência nas políticas públicas, mediante o qual verificará a razoabilidade da pretensão individual/coletiva deduzida em face do Poder Público, bem como a razoabilidade da restrição ao di-reito fundamental imposto pelo Estado. Em suma, o princípio da proporcionalidade reconhece, de um lado, a inexistência de supremacia absoluta dos direitos fundamentais em toda e qual-quer situação; de outro, a inexistência da supremacia absoluta do princípio da competência orçamentária do legislador e da com-petência administrativa (discricionária) do Executivo como óbi-ces à efetivação dos direitos fundamentais. O custo direto envol-vido para a efetivação de um direito fundamental não pode servir como óbice instransponível para sua efetivação, mas deve ser levado em conta no processo de ponderação. Além disso, deve participar do processo de ponderação a natureza de providência judicial almejada no que se refere a sua necessidade, adequação e proporcionalidade específica para a proteção do direito funda-mental invocado.
No que se refere à jurisprudência nacional, pode se avis-tar uma linha de evolução no tratamento da questão orçamentá-ria pelos Tribunais, notadamente sob o viés da implementação judicial de direitos prestacionais. Em primeiro momento, to-mada a escassez do orçamento para a concreção de todos os di-reitos prestacionais previstos no ordenamento jurídico, passou-se a admitir, de modo absoluto, como restrição à interferência do Poder Judiciário, a teoria da reserva do possível. A concreção de direitos prestacionais estaria subordinada à previsão orçamentá-ria da referida despesa.
A partir do julgamento da STA 175 pelo STF (2010), di-fundiu-se nova postura financeira no enfrentamento de casos
judiciais concernentes à concreção de direitos prestacionais. Fundado no reconhecimento da existência de um núcleo essen-cial de direitos subjetivos, tocados pelo mínimo existenessen-cial, pe-rante o qual a própria incidência da teoria da reserva do possível, em decorrência de ponderação com princípios como o da igual-dade e da digniigual-dade humana, é afastada.
Grande parte da doutrina e jurisprudência tomaram pos-tura firme no sentido de defender a supremacia dos direitos fun-damentais, cuja efetivação se sobreporia a qualquer outro prin-cípio ou fundamento de fato ou de direito. Alguns julgadores apresentam um falso dilema entre recursos financeiros e direito à saúde, quando na verdade o direito à saúde precisa dos recursos financeiros para ser concretizado. Causa estranheza dizer que o interesse financeiro é um “interesse secundário do Estado”. Se os direitos sociais, para serem efetivados, precisam de recursos estatais, então a questão financeira está intrinsecamente ligada ao direito. É uma dicotomia falsa, pois direito à saúde e questões financeiras não são conflitantes e nem excludentes, aquele de-pende desta.
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