PROCURADORIAS
---SEMANA 24
8
900 STF
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1) DIREITO CONSTITUCIONAL
1.1) Prerrogativa de foro e interpretação restritiva:
JULGADO EXTREMAMENTE IMPORTANTE! VAI CAIR! • Conceito de foro por prerrogativa de função:
Alguns agentes, por conta de suas funções desempenhadas, possuem o direito de serem julgados em processos criminais1 por tribunais, chamamos a isto de foro por prerrogativa
de função.
Renato Brasileiro explica:
Em face da relevância das funções desempenhadas por certos agentes, a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e a legislação infra-constitucional lhes conferem o direito de serem julgados por Tribunais. Cuida-se da denominada competência ratione funcionae. (LIMA, Rena-to Brasileiro de. Manual de processo penal. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. Pág. 483)
Observe que a competência é em razão da função e não em razão da pessoa. Isto porque a prerrogativa de foro busca resguardar a função exercida pelo agente2.
O instituto em debate possui razão de ser no sentido de que o legislador presumiu que os Tribunais possuem uma maior independência para julgar o acusado, sem que esse pos-sa utilizar de sua influência para interferir no resultado do processo.
• Onde pode-se prever regras acerca do foro por prerrogativa de função?
Em primeiro lugar, é mister ressaltar que, em regra, o foro por prerrogativa de função possui previsão apenas na Constituição Federal.
A exceção fica a cargo do art. 125, caput, §1º da CF/88 que autorizam as constituições estaduais a previsão de prerrogativa de foro para algumas autoridades, vejamos o dispositivo:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
1 Veja: o foro por prerrogativa de função é apenas para processos criminais, não englobando processos cíveis. 2 É justamente por isso que é incorreto chamar o instituto de foro privilegiado, pois a palavra privilégio remete a uma espécie de reverência por conta da pessoa.
§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Es-tado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
Desse modo, é possível, por exemplo, que a Constituição Estadual preveja foro por prerrogativa de função de vereadores e do vice-governadores3.
• Quais são as autoridades com foro por prerrogativa de função?
Em sua obra, Renato Brasileiro4 traz uma tabela com o resumo de onde serão
jul-gadas as autoridades com foro por prerrogativa de função, vejamos:
FUNÇÃO ESPÉCIE DE INFRAÇÃO ÓRGÃO JURISDICIONAL COM-PETENTE Presidente da
República Crime de ResponsabilidadeCrime Comum SENADO FEDERALSTF
Vice-presidente Crime Comum STF
Crime de Responsabilidade SENADO FEDERAL
Deputados federais e
Se-nadores Crime de ResponsabilidadeCrime Comum SENADO FEDERAL STF
Ministros do STF Crime Comum STF
Crime de responsabilidade SENADO FEDERAL
Procurador Geral da
Repú-blica Crime de responsabilidadeCrime Comum SENADO FEDERALSTF
Ministros de Estado e Co-mandantes da marinha, do
Exército e da Aeronáutica
Crime Comum STF
Crime de
Respon-sabilidade STF
Crime Conexo com o
presi-dente da república SENADO FEDERAL
Advogado Geral da União Crime Comum STF
Crime de Responsabilidade Senado Federal
Membros dos Tribunais Superiores, do TCU e os chefes de missão diplomá-tica de caráter permanente
Crime Comum e de
Respon-sabilidade STF
3 Nesse caso, lembrar da Súmula Vinculante 45: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre
o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual.
Governador de estado Crime comum STJ
Crime de Responsabilidade Tribunal especial
Vice-Governador Crime comum e de Respon-sabilidade Depende da constituição esta-dual Desembargadores dos
Tribunais de justiça dos estados
Crime comum e crime de
responsabilidade STJ
Desembargadores Fede-rais, membros dos TRE’s e
do Trabalho
Crime comum e crime de
responsabilidade STJ
Deputados Estaduais
Crime Comum Depende da constituição esta-dual Crime de responsabilidade Assembleia legislativa do esta-do.
Crime Federal TRF
Crime eleitoral TRE
Prefeitos
Crime comum TJ
Crime de Responsabilidade Câmara de vereadores
Crime Federal TRF
Crime eleitoral TRE
• Entendimento anterior do STF:
Em primeiro lugar, cumpre salientar que os deputados federais e senadores possuem foro por prerrogativa de função que vai do ato de diplomação até o término do mandato, na forma do art. 53, §1º, da CF/88, vejamos:
Art. 53. (...) § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diplo-ma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Fede-ral.
Diante desse dispositivo, o entendimento que prevalecia no STF é que, se o deputa-do ou senadeputa-dor está sendeputa-do processadeputa-do em 1ª instância por algum crime e é diplomadeputa-do, os autos deveriam ser remetidos ao STF para julgamento.
constitu-cional acerca do foro por prerrogativa de função5:
Ocorre que no julgamento da ação penal 937, o Min. Luís Roberto Barroso apresen-tou questão de ordem com proposta de debate de duas questões para que o supremo se mani-festasse:
Questão 1: restrição do foro por prerrogativa de função para que seja aplicado
ape-nas aos crimes praticados após o exercício do mandato e em razão dele. Nas palavras do Ministro:
A primeira diz respeito à possibilidade de se conferir interpretação res-tritiva às normas da Constituição de 1988 que estabelecem as hipóteses de foro por prerrogativa de função, de modo a limitar tais competências jurisdicionais às acusações por crimes que tenham sido cometidos: (i) no cargo, i.e., após a diplomação do parlamentar ou, no caso de outras autoridades, após a investidura na posição que garanta o foro especial; e (ii) em razão do cargo, i.e., que guardem conexão direta ou digam res-peito ao desempenho do mandato parlamentar ou de outro cargo ao qual a Constituição assegure o foro privilegiado.
Questão 2: discussão do momento quando deveria ser fixada em definitivo a
compe-tência do STF e, a partir daí não poderia mais ser modificada, evitando o que o ministro chamou de “sobe e desce” processual, que muitas vezes leva à prescrição6. O ministro sugeriu que fosse
fixada após a instrução penal, por observância do princípio da identidade física do juiz. Nas palavras do Ministro:
A segunda questão está relacionada à necessidade de se estabelecer um marco temporal a partir do qual a competência para processar e julgar ações penais – seja do STF ou de qualquer outro órgão – não será mais afetada em razão de posterior investidura ou desinvestidura do cargo por parte do acusado (e.g., renúncia, não reeleição, eleição para cargo diverso). Em outras palavras: é preciso definir um determinado momen-to processual (como o fim da instrução processual) a partir do qual se dá a prorrogação da competência para julgamento da ação penal, indepen-dentemente da mudança de status do acusado, em razão, por exemplo, de ter deixado de ser Deputado Federal para se tornar Prefeito ou
vice-5 Todo o resumo do julgado foi extraído do voto do Rel. Min. Roberto Barroso: https://www.conjur.com.br/dl/voto--barroso-foro-especial.pdf
6 Como esquecer a manobra que os políticos se utilizavam de quando o processo estava prestes a ser julgado re-nunciavam o mandato só para perder o foro especial e voltar para primeira instância?
-versa. A esse propósito, o caso em exame é exemplo emblemático de como o “sobe e desce” processual frustra a aplicação do direito, geran-do prescrição de eventual punição, quangeran-do não em razão da pena em abstrato, ao menos tendo em conta a pena aplicada em concreto.
• Da disfuncionalidade do foro por prerrogativa de função:
Na visão do relator, o modelo atual do foro por prerrogativa de função acarreta duas consequências graves para justiça e para o STF e por isso precisa ser revista:
A primeira delas é afastar o tribunal de seu verdadeiro papel que é o de suprema
corte, e não tribunal de primeiro grau. Tribunais superiores são criados para serem tribunais de teses jurídicas, e não para o julgamento de fatos e provas. Para embasar seu posicionamento, o ministro lembra do julgado do mensalão que ocupou o STF por 69 sessões. Ademais, como
regra, o juízo de primeiro grau tem melhores condições para conduzir a instrução processual, tanto por estar mais próximo dos fatos e das provas, quanto por ser mais bem aparelhado para processar tais demandas com a devida celeridade, conduzindo ordinariamente a realização de interrogatórios, depoimentos, produção de provas periciais, etc.
A segunda consequência é a ineficiência do sistema de justiça criminal. O Supremo
Tribunal Federal não tem sido capaz de julgar de maneira adequada e com a devida celeridade os casos abarcados pela prerrogativa. O foro especial, na sua extensão atual, contribui para o congestionamento dos tribunais e para tornar ainda mais morosa a tramitação dos processos e mais raros os julgamentos e as condenações. Para embasar seu posicionamento, o ministro lembra que atualmente há no STF mais de 500 processos contra agentes políticos.
• Questão 1: quais os argumentos do Min. Roberto Barroso para justificar a redução do foro por prerrogativa de função?
O Min. Roberto Barroso justificou a necessidade de restrição do foro por prerrogativa de função em dois argumentos: a) exceções à isonomia devem ser interpretadas restritivamente e b) redução teleológica da norma.
a) Exceções a isonomia devem ser interpretadas restritivamente:
A prerrogativa de foro é, claramente, uma exceção ao principio republicado e ao prin-cípio da igualdade. Nesse sentido, toda exceção ao prinprin-cípio da isonomia deve ser interpretada restritivamente, porque este possui preferência axiológica frente a outros princípios.
A atual conformação do foro por prerrogativa de função constitui uma violação aos princípios da igualdade e da república, conferindo um pri-vilégio a um número enorme de autoridades, sem fundamento razoável. A igualdade formal veda as discriminações arbitrárias e todos os tipos de privilégios. Trata-se de fundamento central da noção de república. Nas Repúblicas, todos os cidadãos são iguais e devem estar sujeitos às mesmas normas. O princípio republicano, consagrado no art. 1º, caput, traduz também a ideia fundamental de responsabilização político-jurí-dica de todos os agentes estatais, sem exceção, pelos atos que pratica-rem.
(...)
Não há dúvida de que direitos e princípios fundamentais da Constitui-ção, como o são a igualdade e a república, ostentam uma preferência axiológica em relação às demais disposições constitucionais. Daí a ne-cessidade de que normas constitucionais que excepcionem esses princí-pios – como aquelas que introduzem o foro por prerrogativa de função – sejam interpretadas sempre de forma restritiva, de modo a garantir que possam se harmonizar ao sistema da Constituição de 1988
b) Redução teleológica da norma:
Para o Ministro, não há qualquer impedimento para que o Supremo Tribunal Fede-ral interprete de forma restritiva as normas constitucionais que instituem o foro privilegiado.
No caso, tais competências constitucionais são sobreinclusivas, já que, ao abrangerem a possi-bilidade de que autoridades sejam processadas originariamente perante tribunais por ilícitos inteiramente desvinculados de suas funções, distanciam-se da finalidade que justificou a cria-ção da prerrogativa.
Por isso, é possível fazer uma “redução teleológica” das mesmas para que sejam in-terpretadas como aplicáveis somente quanto aos crimes praticados no cargo e em razão dele.
Entenda: a proposta do ministro foi reduzir o alcance da norma para que ela possa ser interpretada de acordo com sua real finalidade.
A isso se chama redução teleológica da norma: o intérprete inclui uma exceção à nor-ma que está implícita em sua real finalidade.
Nas palavras do Ministro:
Embora se viesse interpretando a literalidade desse dispositivo7 no
sen-7 O art. 102, I, ‘b’ e ‘c’, estabelece a competência do STF para “processar e julgar, originariamente, (...) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros
tido de que o foro privilegiado abrangeria todos os crimes comuns, é possível e desejável atribuir ao texto normativo acepção mais restriti-va, com base na teleologia do instituto e nos demais elementos de in-terpretação constitucional. Trata-se da chamada “redução teleológica” ou, de forma mais geral, da aplicação da técnica da “dissociação”, que consiste em reduzir o campo de aplicação de uma disposição normativa a somente uma ou algumas das situações de fato previstas por ela se-gundo uma interpretação literal, que se dá para adequá-la à finalidade da norma. Nessa operação, o intérprete identifica uma lacuna oculta (ou axiológica) e a corrige mediante a inclusão de uma exceção não explícita no enunciado normativo, mas extraída de sua própria teleologia. Como resultado, a norma passa a se aplicar apenas a parte dos fatos por ela regulados. A extração de “cláusulas de exceção” implícitas serve, assim, para concretizar o fim e o sentido da norma e do sistema normativo em gera.
• Questão 2: necessidade de fixação definitiva da competência após o final da instru-ção processual:
Além da redução da interpretação quanto ao foro, o ministro também levou a discus-são acerca do marco temporal a partir do qual a competência para julgar ações penais não fosse mais afetada, a fim de evitar o chamado “sobe e desce” processual.
O ministro propôs que fosse ao final da instrução o momento para fixação da compe-tência em definitivo em respeito a identidade física do juiz, nas palavras do Ministro:
Por isso, proponho que a partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, seja prorrogada a competência do juízo para julgar ações penais em todos os graus de jurisdição. Desse modo, mesmo que o agente pú-blico venha a ocupar outro cargo ou deixe o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo, isso não acarretará modificações de competência.
• Como decidiu o STF no caso em tela? Concordam com os argumentos do Rel. Min. Roberto Barroso?
e o Procurador-Geral da República”, bem como “os Ministros de Estado e os Comandantes Militares, os membros dos Tribu-nais Superiores, os membros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente”
SIM! O STF concordou com os argumentos do relator e firmou duas importantes teses acerca do foro por prerrogativa de função, vejamos quais foram:
Tese 1: O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções de-sempenhadas. (AP 937 QO/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 2 e 3.5.2018).
Tese 2: Após o final da instrução processual, com a publicação do despa-cho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. (AP 937 QO/RJ, rel. Min. Roberto Barroso, julgamento em 2 e 3.5.2018).
SÍNTESE DA TESE 1:
SE O CRIME FOR PRATICADO ANTES DO
EXERCÍCIO DO MANDATO A competência será sempre do cia. juiz de 1ª instân-SE O CRIME FOR PRATICADO APÓS O
EXER-CÍCIO DO MANDATO
Possui relação com as funções? SIM! Terá foro privilegiado. Ex: Corrupção passiva.
Possui relação com as funções? NÃO! Então não terá foro privilegiado. Ex: lesão corporal.
SÍNTESE DA TESE 2:
Ex: se um deputado federal estiver respondendo a um processo criminal no STF e renunciar ao mandato, cessa a competência do STF para julgá-lo, a não ser que a instrução processual já estiver concluída com intimação para apresentação de alegações finais.
• A partir de quando essa nova interpretação começa a valer?
O STF registrou que essa nova linha interpretativa deve ser aplicada imediatamente aos processos em curso, com a ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e pelos demais juízos com base na jurisprudência anterior, conforme precedente firmado no Inq 687 QO/SP (DJU de 25.8.1999).
• E o STJ?
O foro por prerrogativa de função no caso de Governadores e Conselhei-ros de Tribunais de Contas dos Estados deve ficar restrito aos fatos ocor-ridos durante o exercício do cargo e em razão deste.
Assim, o STJ é competente para julgar os crimes praticados pelos Gover-nadores e pelos Conselheiros de Tribunais de Contas somente se estes delitos tiverem sido praticados durante o exercício do cargo e em razão deste.
Atenção: o STJ não se pronunciou se o entendimento seria aplicado ao Poder Judi-ciário, não se manifestando sobre a aplicabilidade da restrição à prerrogativa de foro aos
de-sembargadores que devem ser julgados pelo STJ. 2) DIREITO ELEITORAL:
2.1) Propaganda eleitoral e telemarketing:
• Entendendo o caso concreto:
O PTdoB ajuizou ADI contra o art. 25, §2º, da resolução8 23.404/2014 do TSE que
pos-sui o seguinte conteúdo:
Art. 25, § 2º É vedada a realização de propaganda via telemarketing, em qualquer horário (Constituição Federal, art. 5º, X e XI, e Código Eleitoral, art. 243, VI).
O partido destacou em síntese:
a) Preliminarmente, o cabimento da ação em face da resolução, por esta possuir ca-ráter abstrato, geral e autônomo;
b) No mérito, ofensa aos incisos IV, VI, VIII, IX e XIV do art. 5º, da CF/88. (violação aos princípios constitucionais da livre manifestação do pensamento, da liberdade política, de co-municação e de acesso à informação).
• Resolução do TSE
Em primeiro lugar, cumpre salientar que as resoluções emanadas do TSE configuram como fontes indiretas do direito eleitoral.
Estão relacionadas com o poder normativo da Justiça Eleitoral, cujo respaldo legal está encartado nos arts. 1º, parágrafo único c/c art. 23, IX, do Código eleitoral, vejamos:
Art. 1º Este código contém normas destinadas a assegurar a organização e o exercício de direitos políticos precipuamente os de votar e ser vota-do.
Parágrafo único. O Tribunal Superior Eleitoral expedirá instruções para sua fiel execução.
(...)
Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior:
IX – expedir as instruções que julgar convenientes à execução deste có-digo;
Assim como toda manifestação do poder normativo, as resoluções do TSE devem ser editadas como norma “secundum legem”.
• É cabível ADI contra resolução do TSE?
O STF entendeu que sim, pois considerou que o ato normativo impugnado encerra, em seu conteúdo material, “norma de decisão” de caráter abstrato, geral e autônomo, apta a ser apreciada em sede de controle abstrato de constitucionalidade.
• Como essa resolução disciplinava a propaganda eleitoral em 2014, não houve per-da do objeto?
NÃO! Segundo o STF: a demanda não perdeu seu objeto, apesar da revogação do ato ou do exaurimento de sua eficácia. O dispositivo, que trata das eleições de 2014, possui relevân-cia transcendente e produz efeitos sobre processos ainda em trâmite na Justiça Eleitoral. Além disso, o seu conteúdo foi reproduzido em outras resoluções relativas a eleições posteriores.
• Como foi julgada a ADI no mérito quanto ao aspecto formal?
Como vimos, é possível que o TSE edite resoluções, desde que para o fiel cumpri-mento da lei (secundum legem) por ser manifestação do poder normativo.
No caso em concreto, o TSE editou a resolução 23.404/14 e o STF entendeu que o Tri-bunal Superior Eleitoral exerceu o seu poder normativo em atenção aos princípios e diretrizes traçados pela legislação eleitoral em vigor; e não usurpou a competência privativa da União (Congresso Nacional) para legislar sobre Direito Eleitoral (CF, art. 22, I).
Isso porque a ausência de previsão legal quanto à promoção de campanhas eleito-rais por meio das novas tecnologias comunicacionais (telemarketing) não significa a permissão
para seu uso indiscriminado e irrestrito. É nesse silêncio normativo que a atuação da Justiça Eleitoral por meio de resoluções ganha maior importância, ao exigir dos partidos políticos e dos candidatos a observância aos princípios e diretrizes traçados pela legislação eleitoral em vigor.
Ademais, o STF possui jurisprudência no sentido de que a individualização de restri-ções referentes à utilização de instrumentos de propaganda eleitoral não depende de edição de lei formal, uma vez que a diversificação de técnicas e procedimentos de propaganda exigem a ação imediata e eficiente da Justiça Eleitoral.
Ademais, o STF fez questão de destacar que os artigos 37, § 2º e 38, da Lei 9.504/1997 (Lei que estabelece normas gerais para eleições) trazem um rol taxativo das situações em que
a propaganda eleitoral pode ser realizada independentemente de autorização da Justiça espe-cializada:
Art. 37 (...)
§ 2º Não é permitida a veiculação de material de propaganda eleitoral em bens públicos ou particulares, exceto de:
I - bandeiras ao longo de vias públicas, desde que móveis e que não difi-cultem o bom andamento do trânsito de pessoas e veículos;
II - adesivo plástico em automóveis, caminhões, bicicletas, motocicletas e janelas residenciais, desde que não exceda a 0,5 m² (meio metro qua-drado).
Art. 38. Independe da obtenção de licença municipal e de autorização da Justiça Eleitoral a veiculação de propaganda eleitoral pela distribuição de folhetos, adesivos, volantes e outros impressos, os quais devem ser editados sob a responsabilidade do partido, coligação ou candidato.
Nesse sentido, fica claro da leitura dos artigos que as demais formas de divulgação somente podem ocorrer mediante chancela prévia da Justiça Eleitoral.
Por isso o STF concluiu que o TSE pode se antecipar a eventuais pedidos de autori-zação, e vedar, desde logo, o uso do “telemarketing”, sem que isso caracterize usurpação de competência do Congresso Nacional para legislar sobre Direito Eleitoral.
• Como foi julgado o tema sobre o prisma material?
Sob o prisma material, o STF reconheceu a constitucionalidade da norma e
asseve-rou que a não houve violação aos princípios constitucionais da livre manifestação do pensa-mento, da liberdade política, de comunicação e de acesso à informação.
A norma extraiu seu fundamento do art. 243, VI, do Código Eleitoral, o qual não to-lera a propaganda que “perturbe o sossego público, com algazarras e abusos de instrumentos sonoros ou sinais acústicos”, bem como dos incisos X e XI do art. 5º, da CF, que preservam a intimidade, a vida e a inviolabilidade domiciliar do eleitor.
Entendeu, ainda, que a vedação imposta pela Resolução não configura censura de natureza política, diante da ausência de controle prévio do conteúdo ou da matéria a ser veicu-lada.
A vedação à censura, constante no art. 220, § 2º, da CF proíbe o controle prévio, exer-cido por autoridade administrativa, da veiculação de determinado conteúdo, permitindo-se, no entanto, que a lei lhe estabeleça, excepcionalmente, e nos parâmetros do Estado Democrático de Direito, limites e restrições, que tenham por fundamento a proteção e a promoção de direi-tos e bem jurídicos constitucionalmente assegurados, desde que observados os critérios da
proporcionalidade e da preservação do núcleo essencial dos direitos.
Na ponderação de princípios, o STF entendeu que o direito à intimidade deve pre-valecer frente à liberdade de expressão.
A liberdade de expressão não é absoluta e pode sofrer limitações, desde que razoá-veis e proporcionais, com o objetivo de prestigiar outros direitos e garantias de mesmo status, como a vida privada e a intimidade. Os tratados e convenções internacionais corroboram essa interpretação, no sentido de que a liberdade de expressão, embora ocupe lugar de destaque no rol dos direitos fundamentais, encontra limites quando o seu exercício importe em menoscabo de direitos alheios.
Nesse âmbito, a medida restritiva contida no dispositivo questionado é apta a salva-guardar o direito à intimidade. Protege os indivíduos contra transtornos em seu local de des-canso, que, certamente, seriam invadidos por chamadas telefônicas indesejáveis, provenientes de centenas de candidatos, no curto espaço de tempo das campanhas eleitorais.
Apesar da proibição do “telemarketing”, a propaganda eleitoral pode ser feita por ou-tros meios de publicidade menos invasivos e igualmente eficazes, de modo que os candidatos permanecem com diversas opções publicitárias igualmente hábeis à propaganda e à liberdade política.
Assim, as medidas adotas pelos TSE são razoáveis, visto que o custo da limitação à liberdade de expressão é insignificante se comparado com os benefícios da proteção à intimi-dade.
O STF “julgou improcedente o pedido formulado em ação direta ajuizada em face do art. 25, § 2º, da Resolução 23.404/2014 do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) , que proíbe a realização de propaganda eleitoral via “telemarketing”, em qualquer horário”. (ADI 5122, rel.
Min. Edson Fachin, julgamento em 3.5.2018).
Desse modo, para o supremo, é completamente constituição que resolução do TSE vede propaganda de telemarketing em qualquer horário.
