UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ CAETANO HUMBERTO CARCERERI

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

CAETANO HUMBERTO CARCERERI

O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NA

LEI 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.

CURITIBA

2016

CAETANO HUMBERTO CARCERERI

O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NA DA

LEI 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.

Monografia a ser apresentada como requisito para aprovação na disciplina de Trabalho de Conclusão de Curso da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador Professor Mestre Jorge de Oliveira Vargas

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

CAETANO HUMBERTO CARCERERI

O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NA DA

LEI 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015.

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de ___________ de 2016.

_____________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ________________________________________________ Prof. Jorge de Oliveira Vargas

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

______________________________________ Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

__________________________________________ Prof.

Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente à minha família que me apoiou incondicionalmente desde o início da faculdade, e por toda força que me deram ao longo dos anos.

Ao meu orientador, Professor Jorge de Oliveira Vargas, que dedicou tempo e conhecimento, além de toda a paciência necessária para que o presente trabalho se realizasse.

Aos meus amigos, que conheci durante a minha jornada acadêmica, e que além de muitos motivos de diversão e tristeza, sempre estiveram presentes e me apoiando.

E, aos meus professores do Curso de Direito, grandes mestres com quem tive a honra de aprender, e os quais convivi durante os últimos cinco anos, e que agora se tornaram colegas de profissão e, com sorte, amigos.

Meu sincero Muito Obrigado.

RESUMO

A presente pesquisa tem como escopo identificar os prejuízos que uma decisão não fundamentada, ou mal fundamentada pode trazer as partes do processo, e a todo o ordenamento jurídico. Se buscou também identificar as maneiras em que a norma constitucional 93, IX, estava sendo descumprida, bem como as maneiras adotadas pelo legislativo no Novo Código de Processo Civil para evitar que isso volte a acontecer. Também foram elencadas as diversas maneiras que as partes do processo poderão fiscalizar o regular cumprimento do disposto no Artigo 489, e as suas implicações na prática.

Palavras chave: Novo código de Processo Civil, Artigo 489, Dever de Fundamentação, Artigo 93, IX Constituição Federal.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO...7

2. O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS...9

2.1. ORIGEM HISTÓRICA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS, ESPECIFICAMENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...10

2.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS...12

2.3. A SENTENÇA ENQUANTO ATIVIDADE POR EXCELÊNCIA DO JULGADOR, E OS NOVOS PARADIGMAS DO CPC/2015... 14

2.4. O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO...19

3. IMPLICAÇÕES DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO...20

3.1. RELAÇÃO ENTRE DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO E A SEGURANÇA JURÍDICA...21

3.2. CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DO COMPORTAMENTO JUDICIAL QUANDO DA TOMADA DE DECISÃO...24

3.3. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA IMPLEMENTAÇÃO DE NOVAS EXIGÊNCIAS PARA A FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA...25

3.4. A NULIDADE DA SENTENÇA SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO...27

CONCLUSÃO...29

1. INTRODUÇÃO

Em 16 de março de 2015 foi sancionado o novo Código de Processo Civil, e desde então um dos temas mais discutidos no âmbito jurídico foi o do dever de se fundamentar as decisões proferidas no processo judicial.

Com o novo código processual civil mudou a dinâmica e os aspectos que envolvem as decisões judiciais, que buscam, de forma precisa, o princípio da segurança jurídica, e a proteção do estado democrático de direito.

Ainda, no parágrafo primeiro do artigo 489 do CPC/2015, são taxadas diversas hipóteses em que um decisão não será considerada como fundamentada.

Assim, com o aumento do dever de fundamentação dos juízes, o artigo 489 obriga o magistrado, por exemplo, a analisar e expor as razões de sua decisão, face cada um dos argumentos apresentados pelos advogados. No ponto, cumpre esclarecer que não houve propriamente dito um “aumento” no dever de fundamentar, o mesmo sempre existiu, houve um lembrete, de um aspecto que na prática havia sido esquecido, mas que já existia.

Neste sentido, “fundamentação significa não apenas explicitar o fundamento legal/constitucional da decisão. Todas as decisões devem estar justificadas e tal justificação deve ser feita a partir da invocação de razões e oferecimento de argumentos de caráter jurídico” (MENDES; STRECK, 2014, p. 1324)

Mesmo que a primeiro momento o artigo só teria pontos positivos, ele foi amplamente discutido e até criticado por diversas organizações de magistrados entre elas estão à Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA).

De outro lado, advogados e juristas defendem o artigo 489, com o fundamento da segurança jurídica, consistente na “não surpresa” das partes no processo, ainda com a alegação de que deve sempre haver uma resposta efetiva, por parte do magistrado, dos argumentos aduzidos pelas partes que buscaram o a tutela jurisdicional.

A necessidade de motivação das decisões judiciais não é uma novidade trazida pelo novo Código de Processo Civil, tendo em vista que o CPC de 1973 já trazia a

fundamentação como requisito essencial da sentença1_{. Aliás, mesmo o CPC de 1939}

também já dizia no seu art.118, parágrafo único, que o juiz deveria indicar na sentença ou despacho os fatos e circunstâncias que motivaram o seu convencimento.

Além disso, a nossa Carta Magna estampou o direito à motivação das decisões em seu art. 93, IX, ao estabelecer que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”

Ainda sobre o tema ensina Teixeira (2015), o NCPC é fruto de uma construção democrática. Em 2009, o então Presidente do Senado Federal, José Sarney, criou uma comissão de juristas. Iniciado no Senado Federal, o projeto foi aperfeiçoado na Câmara dos Deputados e retornou ao Senado, que preservou grande parte do trabalho realizado pela Câmara.

Da leitura do diploma legal, se percebe que a intenção do legislador foi deixar claro o repúdio às fundamentações genéricas, arbitrárias e sem a real apreciação do caso concreto. Conforme ensina Fredie Didier (2015, p. 326), “uma fundamentação que não for capaz de justificar racionalmente o resultado da decisão que compõe é inútil ou deficiente e, portanto, também corrompe a decisão”.

Na presente pesquisa, a intenção do trabalho, é examinar o dever de fundamentação do magistrado previsto no NCPC. Bem como suas implicações práticas e eventuais problemas e soluções que o mesmo irá trazer ao ordenamento jurídico.

É o tema que será abordado no trabalho adiante, que foi realizado com base em uma pesquisa extensa em livros doutrinários, não só a respeito do NCPC como também de implicações constitucionais e infraconstitucionais de ordenamentos jurídicos anteriores.

1 _{No art. 458 do CPC de 1973, “são requisitos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das}

partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem”. Também reforçando a obrigatoriedade de fundamentação, o mesmo diploma legal dispõe em seu art. 165 que “as sentenças e acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso”

2. O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

Nesta etapa, será abordado o dever de fundamentação das decisões judiciais em seus aspectos histórico-jurídico-social, elencando-se tanto a origem histórica do instituto, quanto sua natureza jurídica e consolidação, quanto a relação existente entre o dever de fundamentação das decisões judiciais e Estado Democrático de Direito e segurança jurídica.

As novas exigências inseridas no novo Código Processo Civil, principalmente no que toca à fundamentação das decisões judiciais, fazem transparecer a imagem de que o sistema processual estava falho. Essa constatação se faz a partir do momento em que o legislador acrescenta às normas processuais, exigências para a fundamentação das decisões.

Segundo Daniel A. A. Neves (2015, p. 5) “motivar e fundamentar significam exteriorizar as razões do decidir [...]” Ou seja, na decisão judicial o julgador irá apresentar as razões que levaram a decidir de uma maneira ou outra. Refere ainda que “nessa tarefa obviamente as opiniões pessoais do juiz são irrelevantes, devendo o magistrado aplicar ao caso concreto o Direito, e não concretizar suas aspirações pessoais”.

Montenegro Filho (2015, p. 94) ao se referir à alteração do novo código, atinente ao tema da fundamentação, escreve que “a norma é digna de aplausos, contribuindo para o aperfeiçoamento das decisões judiciais [...]”.

Theodoro Júnior, Nunes [et al] (2015, p. 311) afirmam sobre a inserção dos parágrafos no dispositivo:

[...] mostram uma preocupação do legislador em acolher as críticas que a doutrina jurídica de há muito faz a decisões de fundamentação extremamente deficientes (e superficiais) e que não enfrentam argumentos relevantes trazidos pelas partes, entendidos como tais aqueles aptos a influir no deslinde da causa (o que é uma decorrência lógica da mera subsunção do conteúdo jurídico do direito fundamental ao contraditório, na sua acepção substantiva) [...]

Por fim e não menos importante, será abordado o dever de fundamentação do magistrado elencado no NCPC, mais especificamente em seu artigo 489.

acerca do instituto, indicando suas principais características e abordagens, a fim de que, ao final do trabalho, consiga-se analisar o dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no NCPC de forma clara, bem como entender todas as implicações dessa inovação no novo Código de Processo Civil.

2.1. ORIGEM HISTÓRICA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS

DECISÕES JUDICIAIS, ESPECIFICAMENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.

Quando o Brasil era colônia de Portugal, estava em vigor o chamado Código Filipino, a lei portuguesa vigente à época, que previa o dever de fundamentação por meio de normas infraconstitucionais (NOJIRI, 2000).

Com a independência do Brasil, permaneceu a incidência das normas portuguesas, que permaneceram vigentes através de uma portaria de 31 de março de 1824 (MOREIRA, 1988).

A dependência legislativa do Brasil em relação aos portugueses teve fim com o Regulamento nº 737/1850, haja vista ter sido a primeira norma nascida primordialmente no Brasil, a afirmar o dever de fundamentação das decisões judiciais (NOJIRI, 2000). Precisamente em seu artigo 232, que afirmava: “a sentença deve ser clara, sumariando o juiz o pedido e a contestação com os fundamentos respectivos, motivando com precisão o seu julgado, e declarando sob sua responsabilidade a lei” (BRASIL, 1850).

Da a concepção do Regulamento nº 737/1850 até 1939 os códigos processuais civis foram sendo construídos por cada estado da federação, não ultrapassando os limites de cada competência legislativa.

Em todos os códigos estaduais o dever de fundamentação das decisões judiciais restou previsto.

Nesse ponto, aduz o notável jurista:

Em decorrência do excesso de federalismo instituído pela Constituição Federal de 24 de fevereiro de 1891 — a primeira da República — cada Estado-Membro passou a ter o direito de legislar sobre processo civil e penal, se bem que os Códigos de direito material (então denominado de direito substantivo, expressão hoje superada) fossem de competência da

União: Código Civil, Código Comercial, Código Penal, etc. O sistema foi extinto pela Constituição Federal de 16.7.34, passando a União a ter competência legislativa em ambas as categorias. Cabia à União elaborar, assim, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, de âmbito federal, desaparecendo os diplomas regionais respectivos Como aquela Carta teve duração efêmera — pouco mais de 3 anos — não houve tempo para uma providência efetiva E os Códigos regionais continuavam (LIMA, 1976, p. 94- 96).

Continua o doutrinador a elencar que foi o Código de Processo Civil e Comercial do Estado do Rio Grande do Sul o precursor do período de codificações de diplomas processuais civis estaduais (LIMA, 1976), por meio da Lei nº 65, de 16 de janeiro de 1908. Após, segundo o jurista, nasceram os do:

Maranhão (1909), Espírito Santo (1914), Bahia (1915), Rio de Janeiro (antigo Fluminense) (1919), Paraná (1920), Piauí (1920), Sergipe (1920), Ceará (1921), Minas Gerais (1922), Rio Grande do Norte (1922), Pernambuco (1924), Distrito Federal (atual Rio de Janeiro) (1924), São Paulo (1930) e o da Paraíba (1930). (LIMA, 1976, p. 94-96).

Veja-se, a título exemplificativo, o dever de fundamentação previsto no Código de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal (Decreto nº 16.752/1924), que dispôs, no seu artigo 273: “A sentença definitiva deve ser clara, mencionar os nomes das partes, sumariamente o pedido e a defesa com os fundamentos respectivos, e conter os motivos da decisão, e indicação da lei, regulamento, uso ou estilo em que se fundar” (DISTRITO FEDERAL, 1924).

Em 1939, no entanto, foi criado o Código de Processo Civil Nacional, adotou tal dever, no parágrafo único do artigo 118, bem como no artigo 280, inciso II.

Posteriormente, com o advento do CPC/1973, o dever de fundamentação estava seus artigos 131 e 458. Aduz o artigo 131: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento” (BRASIL, 1973).

Percebe-se que a regra jurídica de imposição do dever de fundamentação em nosso ordenamento jurídico positivo resta evidenciado desde o nascimento do país até os dias atuais (NOJIRI, 2000).

constitucional, o dever de fundamentação em seu artigo 93, IX, que aduz:

[...] Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente estes (BRASIL, 1988). Por sua vez, o Novo Código de Processo Civil (BRASIL, 2015), conforme amplamente será discutido, ampliou tal dever e trouxe, além da disposição dos elementos essenciais da sentença (caput do artigo 489) e apreciação das provas conforme as razões da formação de seu convencimento (artigo 371), hipóteses em que não será considerada fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença, ou acórdão.

O que conforme se dispõe a seguir, de acordo com a minha opinião, foi um grande avanço no ordenamento jurídico, um lembrete do que há muito havia sido esquecido pelos eméritos magistrados.

2.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO

DAS DECISÕES JUDICIAIS

A fundamentação das decisões judiciais não é apenas um princípio, é além disso um direito das pessoas em face do Estado, partindo do pressuposto que é por meio dele que o exercício jurisdicional do Estado pode ser averiguado. Diferente do que acontece com os representantes dos poderes Legislativo e Executivo, aqueles que atuam no poder Judiciário não foram eleitos de modo direto, porém encontram na fundamentação de suas decisões uma maneira de legitimação de seu desempenho. Daí decorre a valia do tema em estudo.

A fundamentação é, em síntese, a justificativa pela qual se decidiu desta ou daquela maneira. É, pois, condição de possibilidade de um elemento fundamental do Estado Democrático de Direito: a legitimidade da decisão. É onde se encontram os dois princípios centrais que conformam uma decisão: a integridade e a coerência, que se materializam a partir da tradição filtrada pela reconstrução linguística da cadeia normativa que envolve a querela sub judice. A obrigatoriedade da fundamentação é, assim, corolário do Estado Democrático de Direito. Mais do que uma obrigação do magistrado ou do Tribunal, trata-se de um direito fundamental do cidadão, de onde se pode afirmar que, em determinadas circunstâncias e em certos casos, uma decisão, antes de ser atacada por embargos declaratórios, é nula por violação do

inciso IX do art. 93. (MENDES; STRECK, 2014, p. 1325).

De início, numa perspectiva histórica, Calamandrei (1965) elenca que a fundamentação da sentença, por exemplo, é como àquela análise feita pelo historiador, sobre o conhecimento dos dados concretos, sendo, no caso do direito, uma parte relativa aos fatos concretos (causa) e outra referente à lei aplicada ao caso.

Assim, a motivação serve tanto para comunicar às partes acerca da decisão quanto para demonstrar as razões que fizeram com que o magistrado prolatasse tal decisão.

Na perspectiva da motivação como discurso judicial, Tucci (1987) propõe que tal perspectiva consiste exatamente na correlação existente entre os motivos de uma decisão jurídica com as razões que, no cotidiano, são empregadas a fim de sustentar juízos morais e escolhas. Nesse ponto seria uma razão/motivação concreta, baseada no ordenamento jurídico vigente e capaz de ensejar sua percepção como sendo justa e efetiva, de maneira, inclusive, persuasiva (LIRA, 2005).

Através da fundamentação que se torna possível o controle da atividade do magistrado, evitando-se o arbítrio por parte do julgador (MARINONI; ARENHART, 2010, p. 413).

Diante de todo exposto, e seguindo a lógica abordada até o momento, a motivação das decisões judiciais poderia ser enfrentada como uma expressão de outro princípio: o devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CF)5. Porque uma decisão bem fundamentada respeita o direito das partes de ter seus argumentos considerados e garante o seu controle por meio de um eventual recurso. Reforço a esse entendimento é a lição de Gilmar Ferreira Mendes e Lênio Luiz Streck (2014, p. 1324):

A motivação/justificação está vinculada ao direito à efetiva intervenção do juiz, ao direito dos cidadãos a obter uma tutela judicial, sendo que, por esta razão – para se ter uma ideia da dimensão do fenômeno –, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considera que a motivação integra-se ao direito fundamental a um processo equitativo, de modo que as decisões judiciais devem indicar de maneira suficiente os motivos em que se fundam. [...] A fundamentação (devidamente motivada) é, antes de tudo, garantia para possibilitar a sua adequada revisão em instância superior ou no plano do controle de constitucionalidade (STC 139/2000).

é cediço que o dever de fundamentação das decisões judiciais é uma garantia inerente ao Estado Democrático de Direito e jamais poderá ser afastada de nosso ordenamento jurídico, sendo, pois, “uma justificação racional sobre a decisão, elaborada após a realização desta, cujo objetivo é permitir o controle sobre a racionalidade da própria decisão” (TARUFFO, 2005, p. 435).

É certo que, infelizmente, mesmo com uma norma constitucional vigorando no Brasil, eram recorrentes decisões simplistas e carentes de justificação. Diante das inúmeras abordagens do tema, a conclusão é sempre a mesma, mesmo já existindo no ordenamento jurídico o dever de motivação/fundamentação, o mesmo não era seguido.

E de grande importância foi recepcionar tal princípio ao NCPC, como um lembrete, do que deve ser feito, e inclusive mostrando o que não pode ser considerado decisão fundamentada, limitando assim, uma possível rota de fuga dos magistrados.

2.3. A SENTENÇA ENQUANTO ATIVIDADE POR EXCELÊNCIA DO JULGADOR, E OS NOVOS PARADIGMAS DO CPC/2015.

A etapa de conhecimento judicial tem início quando o indivíduo busca o poder judiciário, e se encerra com a prolação da sentença.

É comum entre os doutrinadores, se usar o termo sentença, em sentido amplo, como toda e qualquer decisão judicial, inclusive acórdão. Contudo, no presente trabalho, o termo será utilizado estritamente para a decisão que encerra a etapa cognitiva.

No ponto Guedes(2010) ensina:

O momento magno da cognição judicial ocorre, pois, com a prolação da sentença [...] A cognição materializa-se, corporifica-se, na motivação da sentença (artigos 93, IX, da Constituição Federal; 131 e 458, II, do Código de Processo Civil). É neste momento que o julgador apresenta os argumentos jurídicos e fáticos que o conduziram a aceitar determinadas premissas em detrimento de outras.

A sentença é a decisão por excelência, que encerra a etapa cognitiva, com ou sem resolução de mérito, mesmo que passível de recurso. “A sentença é o decisório mais importante do juiz, magistrado de primeiro grau, em que decide sobre o pedido de tutela final ou termina o processo, sem resolução de mérito” (MENEZES, 2011, p. 211).

Suzana de Oliveira Carmo (2004, p. 1) aprofunda:

Sentença: do latim sententia, sentiendo, gerúndio do verbo sentire; nela o juiz declara o que sente. Salienta Liebman que se a palavra sententia, por si em si, quer dizer “opinião”, tecnicamente indica o ato final do processo, com o qual o juiz formula seu juízo, sendo ele então um ato de autoridade, dotado de eficácia vinculante, como formulação normativa do Estado para o caso submetido a Juízo.

Ainda no tema nos ensina que:

Temos o termo: promuntitatio judicis, o que significa, decisão final, prolação definitiva, pela qual o juiz dirime a causa de que tomou conhecimento, após, observar, analisar, deduzir, motivando ou fundamentando sempre o seu pronunciamento. (CARMO, 2004, p. 1)

Nesse sentido o entendimento do Desembargador Accácio Cambi (2015, p. 2) afirma que “o vocábulo sentença tem origem na palavra sentential e designa a decisão, a resolução, ou a solução dada por uma autoridade a toda e qualquer questão submetida à sua jurisdição”.

Indiscutível que a sentença é a decisão nobre e que constitui elemento indispensável para o encerramento da etapa cognitiva. É importante salientar, que as modificações realizadas pelo Novo Código de Processo Civil, em relação à fundamentação, só vêm para enriquecer a maior expressão de poder do magistrado, uma sentença mais completa, devidamente fundamentada, dá a base para uma maior segurança jurisdicional em todo o ordenamento processual cível.

Cumpre-se apontar que a doutrina moderna elenca que a necessidade de fundamentação das decisões judiciais possui dupla função. Para Didier Júnior, Braga, Oliveira (2015), são elas: (a) função endoprocessual: permite que as partes possam verificar exatamente se suas razões foram elencadas, com a finalidade de controlar a decisão por intermédio dos recursos cabíveis, bem como para que os tribunais superiores possam apreciar a decisão por meio do duplo grau; e (b) função exoprocessual ou extraprocessual: permite o controle de forma difusa o partir da democracia participativa.

Nesse conjunto, para Mitidiero (2012), a decisão judicial é um duplo discurso. O primeiro é relativo à solução do caso concreto proposto ao magistrado (dirigido às

partes). O segundo é direcionado à sociedade, por meio da construção do precedente. É na fundamentação que o magistrado resolve a questões de fato e de direito que são colocadas à sua avaliação. E, dessa forma o sendo, tal decisão deve estar dotada, dentre outros, pelos atributos da racionalidade, controlabilidade, integridade e coerência. A racionalidade porque a decisão deve partir de contextos racionais aceitos e reconhecidos pela cultura média do momento histórico em que é prolatada, nascendo uma exposição que atenda aos pressupostos de legalidade da argumentação prática. Controlabilidade em face da necessidade de que a argumentação seja compreensível, pública e acessível, bem como para que haja controle interno e externo da decisão. Integridade e coerência em razão do disposto no art. 926 do NCPC como imposições mínimas para uma boa fundamentação (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).

Ademais, de acordo com a Constituição Federal de 1988, conforme já visto, toda decisão judicial deve ser motivada, sob pena de nulidade.

O NCPC, no seu artigo 489, traz, em seu caput e incisos I, II e III, os elementos fundamentais da sentença, não trazendo muitas diferenças do artigo 458 do CPC/1973. Todavia, o parágrafo 1º do artigo 489 trouxe inovação bastante importante. Acerca do referido dispositivo legal, a doutrina ensina:

[...] Embora o seu conteúdo já pudesse ser extraído do dever de fundamentação que decorre da Constituição Federal, é bastante salutar que agora algumas hipóteses em que se considera não-fundamentada a decisão judicial estejam previstas no texto legal. Isso permite um controle mais efetivo dos pronunciamentos judiciais, reduzindo a margem de subjetividade quanto à percepção do que é e do que não é uma decisão fundamentada. Esse dispositivo tem significativa importância prática. Ele se aplica a todo tipo de pronunciamento judicial com conteúdo decisório, qualquer que seja o procedimento. [...] (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 326-327)

Vejamos, na íntegra, o referido dispositivo:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso,

com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as

partes lhe submeterem.

§1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam tal conclusão.

§3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé (BRASIL, 2015).

De acordo com os doutrinadores Didier Júnior, Braga, Oliveira (2015), o rol é somente exemplificativo, na medida em que busca consolidar o direito fundamental à motivação das decisões judiciais. Analisando inciso por inciso do parágrafo 1º, vejamos:

Em relação ao inciso I (decisão que se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida), o legislador buscou a obrigatoriedade do julgador interpretar o caso concreto, se afastando da visão de que toda decisão judicial possui um silogismo (premissa maior sendo a lei, premissa menor sendo os fatos e a conclusão lógica como solução). Nessas circunstâncias, o juiz necessita extrair da expressão (significante) um sentido (significado), funcionando tal inciso para alertar o juiz de que é necessário expor a interpretação que ele próprio fez dos fatos, das provas, da norma jurídica e – principalmente, expor a relação que entende pertinente entre os fatos e a norma jurídica (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).

O inciso II (decisão que usar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso), por sua vez, como ensinam Didier Júnior, Braga, Oliveira (2015), evita a adoção de conceitos jurídicos indeterminados

(tempo razoável, preço vil, extrema vantagem, por exemplo) ou de cláusulas gerais (poder geral de cautela, devido processo legal, abuso do direito do exequente, por exemplo), sem que o magistrado explique seu conteúdo e a razões pelas quais aplicou o instituto/termo no caso concreto.

No que se refere ao inciso III (decisão que invocar motivos que se prestariam o justificar qualquer outra decisão), o legislador enfrentou grave problema dos jurisdicionados no Brasil. Durante muito tempo, vários juízes fundamentaram e ainda fundamentam suas decisões com expressões ‘criminosas’, tal como, tendo como exemplo, ‘atendendo o quanto nos autos está fartamente provado’ ou ‘considerando a robusta prova nos autos’ (PASSOS, 2005). Nas palavras de Passos (2005, p. 39), tais termos são, antes de leviandades, “demonstrações flagrantes do arbítrio e de desprezo à exigência constitucional de fundamentação dos julgados, uma bofetada na cara dos ‘cidadãos de faz de conta’ que somos quase todos nós”.

Dessa maneira, ao proferir decisão judicial, o magistrado precisa narrar de maneira concreta (substancial) os motivos pelos quais adotou tal posição, se afastando, desta maneira, de uma fundamentação genérica que se prestaria o justificar qualquer outra decisão.

O inciso IV (decisão que não confrontar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador), já foi elencado neste trabalho, que este inciso é um dos mais necessários e capazes de evitar a surpresa do jurisdicionado.

Neste ponto, o legislador buscou evitar a prolação de decisões baseada fora dos autos.

Explica Didier Júnior (2015, p. 336):

[...] para acolher o pedido do autor, o juiz não precisa analisar todos os fundamentos da demanda, mas necessariamente precisa analisar todos os fundamentos de defesa do réu; já para negar o pedido do autor, o magistrado não precisa analisar todos os fundamentos da defesa, mas precisa analisar todos os fundamentos da demanda [...].

Em outras palavras, se certa decisão não analisa todos os fundamentos da tese derrotada, será inválida por ausência de fundamentação. Tal decisão, aliás, contraria o contraditório, em seu aspecto substancial.

No que tange ao inciso V (decisão que se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos), mais uma vez o legislador buscou a obrigatoriedade de interpretação por parte do magistrado. Ou seja, deve o juiz explicar os fundamentos pelos quais tal decisão está relacionada com eventual precedente ou enunciado de súmula. Quanto o isso, ensinam Didier Júnior, Braga, Oliveira (2015), que cumpre ao magistrado a incumbência de também interpretar a precedente para analisar sua adequação ao caso concreto. Ensina o moderno doutrinador que o método de contraposição entre o caso concreto e o da precedente é conhecido por “distinção”.

Por fim, em relação ao inciso VI (decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento), cuida-se de uma continuação do inciso anterior. Se por um lado o juiz deve demonstrar o porquê da aplicação de precedente ou enunciado de súmula ao caso concreto, também deve demonstrar os motivos pelos quais deixou eventualmente de aplicar tal precedente ou enunciado de súmula vinculante.

2.4. O LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO.

Não é possível analisar o ponto do dever de fundamentação dos magistrados nas decisões judiciais, sem ser abordado um dos temas que mais causou polêmica com a entrada em vigor do novo código de processo civil, assim, será realizada uma análise breve sobre o princípio do livre convencimento motivado.

O princípio do livre convencimento motivado do magistrado consiste no entendimento que o Juiz deve formar seu convencimento de forma livre (PORTANOVA, 1999).

Conforme muitos doutrinadores aduzem, o principio seria a persuasão racional: “regula a apreciação e avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção. Situa-se entre o sistema da prova legal e o julgamento sucundum conscientiam” (CINTRA; GRINOVER;

DINAMARCO, 2008, p. 73).

Nosso ordenamento jurídico adota, há tempos, o livre convencimento motivado, que foi consagrado pela pratica jurídica antes mesmo de se tornar lei. O que se deu por meio de duas situações, a primeira é a primazia de que o juiz deve trabalhar com a verdade, a segunda consiste na circunstância de o magistrado lidar com realidades da vida (PORTANOVA, 1999).

Assim como dispõe Didier Júnior, Braga, Oliveira (2011), a liberdade do magistrado na apreciação das provas no CPC/1973 deveria se sujeitar a determinadas regras no que se refere à sua convicção, que ficaria condicionada (e por isso mesmo deve ser motivada): a) aos fatos fundantes da relação jurídica criada; b) às provas regularmente colhidas de tais fatos; c) à legislação que norteia a utilização da prova e; d) às regras de experiência. Ainda sob esse enfoque, os autores elencam que o livre convencimento motivado também estaria limitado pela racionalidade e respeitaria os princípios do contraditório e duplo grau de jurisdição (DIDIER JÚNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2011).

O NCPC, por sua vez, não traz um dispositivo que tenha exata correspondência com o artigo 131 do CPC/1973, o que tem levado alguns doutrinadores a afirmarem que não mais existiria o livre convencimento motivado no Brasil. Contudo, tal alusão, para Gajardoni (2015), é equivocada. Na verdade, para tal doutrinador, “o que houve, portanto, foi apenas o advento de uma disciplina mais clara do método de trabalho do juiz, não a extinção da autonomia de julgamento” (GAJARDONI, 2015).

Por fim, em que pese Gajardoni (2015) aduzir a não existência de artigo correspondente no novo diploma processual, Didier Júnior e Peixoto (2015), elencam o artigo 371 do NCPC como sendo o correspondente ao disposto no artigo 131 do CPC/1973.

Assim, uma das maiores críticas ao NCPC, seria que o Livre Convencimento motivado, teria sido extinto do ordenamento jurídico. Conforme se verificou acima, o mesmo não é verdade, o legislador buscou disciplinar mais claramente o trabalho do magistrado, assim, não se retirou totalmente a autonomia do magistrado, mas se elencou requisitos que devem ser cumpridos.

3. IMPLICAÇÕES DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.

A grande verdade, é que apesar de aproximadamente seis meses após o início da vigência do Novo Código de Processo Civil, muito pouco se sabe se o disposto no Art. 489 vai realmente revolucionar a maneira como serão julgados os processos. Com o decorrer do tempo, e com o auxílio de todos os componentes de um processo judicial, a tendência é que se obrigue o magistrado à realmente ler e interpretar o caso concreto.

Os mecanismos que o advogado dispõe para que o magistrado seja forçado a obedecer o disposto na legislação vigente são diversos, entre eles, a título de exemplo, os Embargos de Declaração talvez sejam o mais claro, afinal uma decisão mal fundamentada ou não fundamentada, é abrangida pela obscuridade/omissão, e portanto passível de reforma.

3.1 RELAÇÃO ENTRE DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO E A SEGURANÇA JURÍDICA

A segurança jurídica é decorrência lógica do Estado Democrático de Direito. Sob esse enfoque, observa o Canotilho (1999), que o homem precisa de segurança jurídica para, efetivamente, viver, ou seja, conduzir, planificar e conformar de forma autônoma e responsável, sua vida.

O fundamento da segurança jurídica como elemento constitutivo do próprio Estado de Direito pode ser verificado na doutrina, jurisprudência e outros elementos ao fixarem o seu conteúdo com base nas seguintes ideias:

“A existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; 2. a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade; 3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova; 4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados; 5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas. (OLIVEIRA, 2008, p.

10).”

Na atualidade, entretanto, tanto o dever de fundamentação das decisões judiciais quanto à segurança jurídica são elementos decorrentes do devido processo legal. Dessa maneira, todos são instrumentos para se evitar o abuso de poder, por isso, relação simultânea entre tais institutos, haja vista todos serem, igualmente, inerentes ao Estado democrático de Direito.

À sombra das garantias processuais, no entanto, cumpre, advertir que o dever de fundamentação das decisões judiciais é um importante meio de efetividade de várias garantias processuais, dentre elas: contraditório, ampla defesa, coisa julgada, duplo grau de jurisdição e imparcialidade do órgão julgador (LUCCA, 2015).

Sem concentrar-se num estudo detido acerca das precedentes judiciais, deve-se certificar que o dever de fundamentação das decisões judiciais mantém-se inerente à segurança jurídica que, por sua vez, resta intrínseca à existência das precedentes judiciais, uma vez que a existência de uma precedente bem fundamentado (com boas razões) ensejará a compreensão da previsibilidade e estabilidade do Direito, objeto também do dever de fundamentação.

De outra forma, o juiz, como intérprete e aplicador da lei, deve respeitar a segurança jurídica, especialmente para dar estabilidade e previsibilidade ao direito aplicado (LUCCA, 2015).

A título exemplificativo, vejamos que em recente estudo realizado pela Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ) com apoio do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP) no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), especialistas verificaram a presença de uma variação de 16% a 81% de uma turma julgadora para outro em relação à taxa de rejeição dos recursos analisados pelos desembargadores das câmaras criminais daquele Tribunal, inclusive tendo naturezas parecidas (CREPALDI, 2015). Esse estudo demonstra possível disparidade na atuação jurisdicional, mesmo em casos extremos (esfera penal) que necessitam da segurança jurídica como elemento inerente à atuação do Estado-Juiz, havendo indícios de grave “insegurança jurídica”. Exatamente o inverso do que propõe o NCPC.

Todavia, ressalte-se que o NCPC tem o propósito, também, de, ao destacar o dever de segurança jurídica, buscar, ao mesmo tempo, coibir verdadeiros “abusos”

jurídicos que ocorrem em face da ausência de motivação substancial dos julgados, que abrange todas as esferas. É o caso, por exemplo, das decisões judicias frutos de “cópia e cola”, amplamente prolatadas tanto na esfera cível quanto na esfera penal.

Aqui, a 2ª Turma do STF, em recente julgamento, no Habeas Corpus 128.880/SP, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, concedeu a suspensão da prisão preventiva cuja fundamentação se deu por um modelo “pré-pronto”, com fórmulas vazias e desvinculadas de qualquer base empírica (BRASIL, 2015).

Em vista disso, para finalizar a relação existente entre segurança jurídica e dever de fundamentação das decisões judiciais, Didier Júnior (2015) elenca, ainda, o princípio da confiança legítima como sendo a dimensão subjetiva do conteúdo do princípio da segurança jurídica. Nas palavras do nobre doutrinador: “O princípio da proteção da confiança legítima impõe que se tutele a confiança de um determinado sujeito, concretizando-se, com isso, o princípio da segurança jurídica” (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 137).

Noutras palavras: a proteção à confiança legítima revela a notória confiabilidade do sujeito, de boa-fé, na validade de um ato normativo que posteriormente perde vigência ou efeitos vendo, assim, frustradas suas expectativas de direitos (ÁVILA, 2011).

Sob a ótica de Lucca (2015), sendo a fundamentação das decisões judiciais uma prestação de contas do ato estatal e um ato de esclarecimento, integração e homogeneização do Direito, que forma jurisprudência e que, por consequência, serve de referência para o julgamento de casos análogos, há que se conceber a confiança legítima do jurisdicionado na previsibilidade/estabilidade das decisões judiciais.

O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança nº 26.603/DF, elencou, de maneira primorosa:

[...] Os precedentes firmados pelo Supremo Tribunal Federal desempenham múltiplas e relevantes funções no sistema jurídico, pois lhes cabe conferir previsibilidade às futuras decisões judiciais nas matérias por eles abrangidas, atribuir estabilidade às relações jurídicas constituídas sob a sua égide e em decorrência deles, gerar certeza quanto à validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito à ética do Direito, a confiança dos cidadãos nas ações do Estado. Os postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, inclusive as de direito público, sempre que se registre alteração

substancial de diretrizes hermenêuticas, impondo-se à observância de qualquer dos Poderes do Estado e, desse modo, permitindo preservar situações já consolidadas no passado e anteriores aos marcos temporais definidos pelo próprio Tribunal. Doutrina. Precedentes. [...] (BRASIL, 2007) Ou seja, há relação direta e sequencial entre o dever de fundamentação das decisões judiciais, a confiança legítima do jurisdicionado e a segurança jurídica, somente se concretizando esta última a partir da confiança do jurisdicionado, expressada sem vícios, bem como a partir das razões consideradas nos precedentes judiciais firmados no ordenamento jurídico.

3.2.CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DO COMPORTAMENTO JUDICIAL QUANDO DA TOMADA DE DECISÃO.

Conforme é de conhecimento de todos, o processo é em regra publico, assim qualquer cidadão pode acessá-lo. Segundo tal entendimento, a atividade jurisdicional seria fiscalizada por três entes, quais sejam: o povo, os Tribunais Superiores e as partes que compõe a lide.

Michele Taruffo (apud CRUZ E TUTTI, 2015, p. 99, grifo do autor) refere que:

[...] “os destinatários da motivação não são somente as partes, os seus advogados e o juiz da impugnação, mas também a opinião pública entendida em seu complexo, como opinião quisque de populo”.

Neste sentido, se entende que a fiscalização e o controle das atividades do judiciário, tem como maior propósito manter a segurança jurídica no Estado democrático de Direito.

Conforme analisado anteriormente, a sentença cível, é quem encerra a fase cognitiva do processo, solucionando a lide formada.

No decorrer da tramitação processual, é necessário que haja um controle dos atos praticados pelo cartório e pelo juízo, com essa cautela, é mais provável que a tutela jurisdicional seja efetiva, se as partes que fazem parte do processo, se propuserem a fiscalizar tanto os atos dos servidores, quanto dos magistrados.

Torna-se, assim, imperativa, ao se pensar o sistema processual, a criação de mecanismos de fiscalidade ao exercício dos micro poderes exercidos ao longo do iter processual, além da criação de espaços de interação

(comparticipação) que viabilizem consensos procedimentais aptos a ensejar, no ambiente real do debate processual, a prolação de pronunciamentos que representem o exercício do poder participado, com atuação e influência de todos os envolvidos, inclusive criando-se contramedidas (como as decorrentes da boa-fé processual e do sistema recursal) aptas a impedir ou mitigar o aludido uso estratégico do processo. (THEODORO JÚNIOR, NUNES, et al, 2015, p. 301).

Desse modo, se completam, a racionalidade da decisão judicial e o controle quando da tomada da decisão, para que se mantenha uma prestação jurisdicional adequada.

No mais, uma das imposições do Art. 489, do CPC é a possibilidade, de nulidade no caso de decisão proferida sem a observância dos quesitos de fundamentação, essa é a maior defesa do jurisdicionado face atos que venham a prejudicar a regular prestação jurisdicional.

Nesse ponto, Rodrigo Ramina de Lucca (2015, p. 126) observa que:

Além de legitimar a atividade jurisdicional, a motivação das decisões judicias desempenha outra função, que talvez seja a mais importante dentre todas as que lhe são inerentes. A motivação das decisões judiciais é o mais poderoso instrumento de controle do exercício da função jurisdicional pelos juízes de que dispõem as partes e a sociedade.

Diante do exposto no presente tópico, pode se concluir que a decisão se tornará somente efetiva quando o julgador observar a essência do caso concreto, podendo assim determinar as razões de fato e de direito pertinentes ao caso em questão. Observando o que foi dito, a sentença deve dar uma resposta justa, clara e dotada de razões.

3.3. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA IMPLEMENTAÇÃO DE NOVAS EXIGÊNCIAS PARA A FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA.

A grande questão que se sobressai em toda essa discussão, é se na prática as orientações trazidas pelo legislador no Novo Código de Processo Civil serão na prática seguidas no momento que o mesmo entrar em vigor.

Atualmente se encontra um judiciário à mercê dos serventuários e juízes, os quais, sem em nenhum momento generalizar, apresentam decisões que vão de meros despachos até sentenças, que não possuem nenhuma referência com o caso concreto

que careceria ser solucionado. O legislador percebeu essa falha, do mesmo jeito que a sociedade tem flagrado essa desídia do Estado-Juiz e aí se encontra a razão das mudanças no processo civil brasileiro.

Em observância ao que a Comissão do Anteprojeto vislumbrava na ocasião em que projetava o novo CPC, pode-se deduzir, do mesmo modo, que seria uma projeção dos resultados de um novo código:

(...) O novel código seguindo a trilha exegética da Constituição Federal, erigiu normas in procedendo destinadas aos juízes, sinalizando que toda e qualquer decisão judicial deve perpassar pelos princípios plasmados no tecido constitucional e ínsitos ao sistema processual como forma de aproximar a decisão da ética e da legitimidade. Em outras palavras, a Comissão preocupou-se em fazer do processo um instrumento de participação democrática, em que o juiz ouvindo e dialogando com partes e interessados, promova uma decisão efetivamente apaziguadora(...). (FUX, 2011, p. 14, grifo nosso).

Espera-se do novo Código e principalmente da inserção de novas exigências à sentença, que o poder judiciário se torne mais célere e efetivo. Busca-se a tomada de decisões em detrimento da garantia dos princípios constitucionais e processuais.

A expectativa posta no novo CPC é de que se prolatem decisões conscientes, que tenham relação com o que está no processo e que a fundamentação dê às partes uma maior certeza que a tutela jurisdicional pretendida está sendo atendida pelo magistrado, ou as menos, que seja uma decisão compreensível, no caso de vencido.

No entanto, os apontamentos o respeito das consequências práticas são apenas previsões do que poderá ocorrer no ordenamento jurídico após o início do código, a verdade é que no ano em que se tornou vigente o código de processo civil, ainda é cedo para se formar uma opinião. No Brasil, são recorrentes casos em que “a lei não pega”, assim o que se espera e que no futuro as decisões na prática, e por meio de uma fiscalização rígida, sejam melhores, e a tendência, ao menos teoricamente é que isso aconteça. Nesse ponto, a doutrina se adianta em tecer comentários sobre a tendência futura:

Pontue-se que a nova lei não mudará, como os românticos acreditam, o quadro “catastrófico” que a justiça brasileira está imersa. Ela representará um capítulo relevante desse enredo, sem poder olvidar os demais que envolvem desde a interpretação adequada, promovida pela doutrina e pelos

tribunais, passando pela mudança do gerenciamento e da infraestrutura do sistema jurisdicional e o ataque às causas de uma litigiosidade tão plúrima e complexa, como é a brasileira da atualidade. (THEODORO JÚNIOR; NUNES; [et al], 2015, p. 316).

Segundo o indicado acima, e que cumpre se destacar em um livro publicado antes da entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, que as alterações trazidas, em nada alterarão o panorama das decisões judiciais. A situação do judiciário estaria tão prejudicada, que mesmo com uma norma processual civil, para reforçar uma norma constitucional, não seria o suficiente para se reverter o quadro problemático em que nos encontramos.

3.4. A NULIDADE DA SENTENÇA SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO.

Não sendo atendidos os elementos exigidos pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Civil, dos elementos necessários à sentença, ocorrerá a nulidade dessa decisão. Por isso ensina a Professora Tereza Arruda Alvim Wambier, que três são as "espécies de vícios intrínsecos das sentenças, que se reduzem a um só, em última análise: 1. ausência de fundamentação; 2. deficiência de fundamentação; e 3. ausência de correlação entre fundamentação e decisório.

Todos são redutíveis à ausência de fundamentação e geram nulidade da sentença. Isto porque 'fundamentação' deficiente, em rigor, não é fundamentação, e, por outro lado, 'fundamentação que não tem relação com o decisório também não é fundamentação: pelo menos não o é daquele decisório!” (Nulidades do Processo e da Sentença, cap. 3, pág. 335, 5ª ed., Ed. RT, 2004).

O art. 489, mais especificamente o seu §1º, trouxe inovações ao construir uma série de situações em que não se considerará fundamentada uma decisão, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão. Tais hipóteses representam um rol exemplificativo e servem como um espelho de observação para o julgador, apontando aquilo que ele deve evitar no momento de embasar qualquer decisão.

Exemplificando dessa forma, e essa é considerada por muitos a maior inovação, é onde o artigo basicamente estabelece para o magistrado, que caso não respeitados os princípios ali dispostos, a decisão será considerada nula.

4. CONCLUSÃO.

O dever de fundamentação é fruto de uma construção história da busca pela segurança jurídica.

Diante de todo o exposto ficou claro que, é direito fundamental de todo e qualquer cidadão que buscar a tutela jurisdicional do estado, de ver respeitados todos os princípios elencados na Constituição Federal. Não há dúvidas que para se atingir a tutela jurisdicional pretendida, deve se observar um dos princípios mais importantes previstos na Carta Magna, o da motivação das decisões judiciais, que já era previsto no artigo 93, IX. Tal dispositivo, prevê que toda decisão deve ser fundamentada, sob pena de nulidade.

Neste ponto, o motivo de se elencar os requisitos da sentença e as hipóteses de decisão não fundamentada no artigo 489 do Código de Processo Civil, é para que se garanta, a qualquer um que ingressar no Poder Judiciário, em busca da solução de um problema enfrentado, uma resposta completa e eficaz.

A sentença é a resposta oficial do processo, assim, deve obrigatoriamente seguir alguns requisitos, o que na prática não estava acontecendo.

Se demonstrou no presente trabalho, de forma ampla, as implicações do dispositivo no ordenamento jurídico. A principal mudança é oferecer novas maneiras de fiscalização para as partes do processo, com o rol taxativo de hipóteses de nulidade, se garante que ao advogado uma série de novas armas para a luta contra decisões não satisfativas ou não fundamentadas.

O novo código de processo civil, busca a concretização de normas que estão inutilizadas ou não utilizadas, o legislativo buscou a solução para esse problema, e a encontrada no quesito de fundamentação, foi o artigo 489.

Espera-se, com o NCPC, uma grande melhora no ordenamento jurídico, de modo que o julgador, deve seguir as disposições da lei. Em uma clara limitação ao subjetivismo arbitrário, a referida norma, contribui para o aumento da segurança jurídica, da qualidade e do resgate ao respeito e a confiança que deve existir no poder judiciário.

Ainda é muito cedo para se ter a certeza que a mudança proposta pelo legislador terá efeito na prática, o que nos resta é esperar, e acima de tudo, fiscalizar de

REFERÊNCIAS

ALVIM WAMBIER, Teresa, Nulidades do Processo e da Sentença, Ed. RT 2004.

ARRONE, Ricardo. O Princípio do Livre Convencimento Motivado do Juiz. Porto Alegre : Sérgio Antônio Fabris Editor, 1996.

ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica. Entre permanência, mudança e realizações no Direito Tributário. São Paulo : Malheiros, 2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, 15ª ed. atual. e ampl. São

Paulo : Saraiva, 2013.

Decreto n. 737, de 25 de novembro de 1850. Determina a Ordem do Juízo no Processo Comercial. Coleção de Leis do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, 25 nov. 1850. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DIM737.htm. Acesso em 19 set. 2016.

Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939. Institui o Código de Processo Civil. Coleção de Leis do Brasil. Rio de Janeiro, RJ, 18 set. 1939. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm. Acesso em 19 set. 2016.

Lei Federal n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 17 jan. 1973. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm. Acesso em 18 set. 2016.

Lei Federal n. 13.105, de 16 de março de 2015. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm. Acesso em 19 set. 2016.

Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 128.880/SP, 2ª (Segunda) Turma. Brasília,

DF, 27. out. 2015. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4794651. Acesso em: 24 set. 2016.

Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.116/DF, Tribunal Pleno.

Brasília, DF, 8 set. 2010. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=25116&classe= MS&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M. Acesso em: 30 set. 2016.

Brasília, DF, 4 out. 2007. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2513846. Acesso em: 30 set. 2016.

Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 94.826, 5ª Turma. Brasília, DF,

17 abr. 2008. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7095845/habeas- corpus-hc-94826-sp-2007-0272858-2-stj. Acesso em: 30 set. 2016.

CALAMANDREI, Pierro. Il geudice e ló storico: In:Opere geuridiche. Napoli : Morano, 1965.

CÂMARA, Alexandre de Freitas. Lições de direito processual civil. vol. 1. 25. ed. São Paulo : Atlas, 2014.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo, in Leituras Complementares de Processo Civil. Org. Freddie Didier Júnior. Salvador : JusPODIVM, 2008.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Estado de direito. Cadernos Democráticos da Fundação Mário Soares. Lisboa : Edição Gradiva, 1999.

Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. (reimpressão). Coimbra

: Almedina, 1999.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24. ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2008.

CREPALDI, Thiago. Estudos apontam grande variação na rejeição de recursos em

câmaras criminais pelo TJ-SP. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-out-

26/estudo-aponta-grande-variacao-rejeicao-recursos-tj-sp. Acesso em: 27 out. 2015.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Salvador : JusPODIVM, 2007.

Curso de Direito Processual Civil. Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e

Processo de Conhecimento. Salvador : JusPODIVM, 2015.

DIDIER JÚNIOR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso

de Direito Processual Civil. Teoria da prova. Salvador : JusPODIVM, 2011.

Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão,

DIDIER JÚNIOR, Fredie. PEIXOTO, Ravi. Novo Código de Processo Civil. Comparativo com o de 1973. Salvador : JusPODIVM, 2015.

DISTRITO FEDERAL. Código de Processo Civil e Comercial do Distrito Federal. Decreto

n. 16.752 de 31 de dezembro de 1924. Governo do Distrito Federal. 1924.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador : usPODIVM, 2015.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado não acabou no

novo CPC. Disponível em: http://jota.info/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-

no-novo-cpc. Acesso em: 5 abr. 2015.

GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participação e Processo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1988.

LEMOS, Jonathan Iovane de. Garantia à motivação das decisões. Temas atuais de processo civil. Revista eletrônica, vol. II, n. 5, mai. 2012. Disponível em http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/58-v2-n5-maio-de-

2012/194-garantia-a-motivacao-das-decisoes. Acesso em 29 set. 2016.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Do arbítrio à razão: reflexões sobre a motivação da sentença. Revista de Processo. São Paulo, ano VIII, n. 29, p. 79, jan/mar. 1983.

LIMA, Alcides de Mendonça (1976). A primazia do Código de Processo Civil do Rio Grande

do Sul. AJURIS, vol. 07, Ano III, jul. 1976. Disponível em:

http://livepublish.iob.com.br/ntzajuris/lpext.dll/Infobase/72715?f=templates&fn=document -frame.htm&2.0. Acesso em: 29 set. 2016.

LIRA, Gerson. A motivação na valoração dos fatos e na aplicação do direito. 2005. 191 f. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal do Rio Grade do Sul, 2005.

LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. 2. ed. rev. amp. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2002.

LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de fundamentação das decisões judiciais. Salvador : JusPODIVM, 2015.

MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva de Maria. Metodologia do trabalho

MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

. Curso de processo civil. Teoria geral do processo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2006.

MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de Metodologia da

Pesquisa no Direito. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 2009.

MINAYO, Maria Cecília de Sousa (org.). Pesquisa social: teoria, método e criatividade. 14. ed. Rio de Janeiro : Vozes, 2003.

MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente – dois discursos a partir da decisão

judicial. Revista de Processo. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2012.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo código de processo civil: modificações

substanciais. São Paulo: Atlas, 2015.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. A motivação das decisões judiciais como garantia

inerente ao Estado de Direito. Temas de Direito Processual, 2. série, 2. ed. São Paulo :

Saraiva, 1988.

NOJIRI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2000.

OLIVEIRA, Aline Lima de. A Limitação dos efeitos temporais da declaração de

inconstitucionalidade no Brasil: uma análise da influência dos modelos norte- americano,

austríaco e alemão [recurso eletrônico]. Porto Alegre : EDIPUCRS, 2008.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo : Saraiva, 1997.

PASSOS, José Joaquim Calmom de. Comentários ao Código de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2005.

PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 3. ed., Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999.

RAWLS, John. O direito dos povos; seguida de “Ideia de razão pública revista”. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo : Martins Fontes, 2004.

REALE, Miguel. Crise do capitalismo e crise do Estado. São Paulo : Ed. Do SENAC, 2000.

REVISTA CONSULTOR JURÍDICO (CONJUR). Ideologia Pessoal define decisões de

juízes, diz estudo. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-jul-06/ideologia-

pessoal-define-decisoes-juizes-estudo-ufpr. Acesso em: 26 set. 2016.

RIBEIRO, Helder Vinícius dos Anjos; Dever De Fundamentação Do Magistrado No

Novo Código De Processo Civil (LEI Nº 13.105/2015): Uma Análise À Luz Do Princípio Do Livre Convencimento Motivado. Disponível em: http://repositorio.favip.edu.br:8080/bitstream/123456789/2307/1/MONOGRAFIA+H%EF %BF%BD%EF%BF%BDLDER+RIBEIRO .pdf . Acesso em 20 de set. 2016.

ROVER, Tadeu; VASCONCELLOS, Marcos de. Advogados e juízes disputam vetos de

Dilma em novo CPC. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mar-11/advogados-

juizes-disputam-vetos-dilma-cpc. Acesso em: 20 set. 2016.

STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme a minha consciência. 4. ed. rev. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2013.

STRECK, Lênio Luiz; NUNES, Dierle. O passado ilumina o futuro – eis o novo CPC!

Sanciona, presidenta!. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-25/passado-

ilumina-futuro-eis-cpc-sanciona-presidenta. Acesso em: 23 set. 2016.

TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 2. ed. Bologna : Editorial Trotta, 2005.

TEIXEIRA, Paulo. A construção democrática do novo código de processo civil.

Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI217550,91041-

A+construcao+democratica+do+novo+codigo. Acesso em: 20 set. 2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O compromisso do Projeto de Novo Código de

Processo Civil com o Processo Justo. Revista Síntese, São Paulo, v. 12, n. 75, p. 9-45,

jan/fev. 2012.

TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no processos civil. São Paulo : Saraiva, 1987.