CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
MARIA MATTOS LANDIM SAMPAIO
ANÁLISE DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL, ANTES E APÓS A REFORMA TRABALHISTA, À LUZ DO PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO.
Juazeiro do Norte 2018
ANÁLISE DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL, ANTES E APÓS A REFORMA TRABALHISTA, À LUZ DO PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO.
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Graduação em Direito do Centro Universitário Dr. Leão Sampaio, como requisito para a obtenção do grau de bacharelado em Direito.
Orientador: Rawlyson Maciel Mendes
Juazeiro do Norte 2018
ANÁLISE DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL, ANTES E APÓS A REFORMA TRABALHISTA, À LUZ DO PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO.
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Graduação em Direito do Centro Universitário Dr. Leão Sampaio, como requisito para a obtenção do grau de bacharelado em Direito.
Orientador: Esp. Rawlyson Maciel Mendes
Data de aprovação: ___/___/___
Banca Examinadora
__________________________ Prof. Esp. Rawlyson Maciel Mendes
Orientador
_______________________________________________ Prof.(a). Esp. Alyne Andrelyna Lima Rocha Calou
Examinador 1
_______________________________________________ Prof. Esp. Mário Correia de Oliveira Júnior
Dedico o presente Trabalho de Conclusão de Curso a todos aqueles que incentivaram o meu ingresso na faculdade de Direito, principalmente aos meus pais Benjamim Soares Sampaio Neto e Lucivania Landim Sampaio, assim como a minha amada tia avó Maria Aurila Callou (tia Lalá), aos meus avós paternos Maria do Rosário Callou Sampaio e Teodomiro Sampaio Neto (in memoriam) que terão a primeira neta com Ensino Superior; assim como aos meus avós maternos Joaquim Juarez Landim e Terezinha Luciano Landim.
Dedico também ao meu namorado Cícero Alysson Carvalho Ribeiro que tanto foi paciente e compressivo nos momentos de dedicação exclusiva à faculdade e a este trabalho. Ademais, dedico aos meus irmãos Teodomiro Landim Sampaio e Levy Landim Sampaio para que eles se sintam motivados em cursar uma faculdade.
Por fim, dedico a todos os meus amigos que tanto contribuíram com meu desempenho acadêmico, pessoal e profissional, em especial a minha amiga Danyele Gonçalves de Oliveira.
um curso de Ensino Superior e aos meus professores que além dos inúmeros assuntos me ensinaram a importância e a finalidade do Direito com Cícero Ricardo Cavalcante, a gostar das matérias zetéticas com os professores João Adolfo Ribeiro Bandeira e Miguel Ângelo da Silva, a intender a influência do diálogo com a querida professora Tamyres Madeira de Brito e a defender e me realizar com o Direito do Trabalho com o professor e orientador Rawlyson Maciel Mendes.
Trabalhista e tomando por base o Princípio do Não Retrocesso. Logo, os objetivos foram avaliar os impactos da Reforma Trabalhista quanto a Equiparação Salarial; abordando-a antes e após a lei 13.467/17. Ademais, foi verificado a efetividade do Princípio do Não Retrocesso, referentes as mudanças em relação a Equiparação Salarial e apresentado os impactos dessas mudanças no Direito do Trabalho. Os descritores utilizados foram autores renomados no direito material e processual do trabalho, como Sérgio Pinto Martins e juristas atuais como os juízes Eduardo Milléo Baracat e Luiz Eduardo Gunther. Quanto aos objetivos gerais da pesquisa foi no viés explicativo, pois terá um papel de aprofundamento do assunto recente para o direito laboral, explicando assim as modificações da Equiparação Salarial após a lei 13.467/2017 e impactos da mesma após a Reforma Trabalhista. Quanto ao método empregado foi o bibliográfico, pois teve como base todo o material já publicado sobre o assunto de Equiparação Salarial, da Reforma Trabalhista (lei 13.674/2017), e do Princípio do Não Retrocesso. Havendo, oposições entre os descritores sobre se a Reforma Trabalhista trouxe para Equiparação Salarial algo mais justo, valorizando quem está a mais tempo trabalhando ou apenas dificultou um direito do trabalhador que labora em igual período para um mesmo empregador. Contudo, como resultad a Lei 13.467/2017 trouxe grandes empecilhos para a configuração em ações trabalhistas da Equiparação Salarial.
Palavras-chave: Reforma Trabalhista. Equiparação Salarial. Princípio do Não Retrocesso.
Reform and based on the principle of non retrogression. Therefore, the objectives were to evaluate the impacts of the labor reform on wage equalization; addressing it before and after the law 13467/17. In addition, the effectiveness of the principle of non-retrocession was verified, referring to the changes in relation to wage equalization and presented the impacts of this change in Labor Law. The descriptors used were renowned authors in the material and procedural law of the work, such as Sérgio Pinto Martins and current jurists such as judges Eduardo Milléo Baracat and Luiz Eduardo Gunther. As for the general objectives of the research, it was in the explanatory bias, since it will have a role of deepening the recent issue of labor law, explaining the changes in wage equalization after law 13,467 / 2017 and its impacts after the labor reform. As for the method used was the bibliographical, since it was based on all the material already published on the subject of salary equalization, labor reform (Law 13674/2017), and the principle of non-retrocession. There are oppositions between the descriptors on whether the Labor Reform brought to Wage Equalization something more fair, valuing who is working longer or only hampered a right of the worker who works in the same period for the same employer. As a result, Law 13467/2017 brought great obstacles to the configuration in labor actions of the Wage Equalization.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL ... 12
2.1EQUIPARAÇÃO SALARIAL NA EUROPA ... 13
2.2 EQUIPARAÇÃO SALARIAL NO BRASIL ... 15
3 OS CONCEITOS DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E A AQUIPARAÇÃO NO TEMPO ... 20
3.1 EQUIPARAÇÃO SALARIAL ANTES DA REFORMA TRABALHISTA ... 24
3.2 EQUIPARAÇÃO SALARIAL APÓS A REFORMA TRABALHISTA ... 26
4 O PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO E A REFORMA TRABALHISTA QUANDO A EQUIPARAÇÃO SALARIAL ... 30
4.1 SALARIAL A REFORMA TRABALHISTA E A OIT TENDO POR BASE A EQUIPARAÇÃO SALARIAL ... 31
4.2 A CONSTITUCIONALIDADE DO REFORMA TRABALHISTA SOBRE O OLHAR DA EQUIPARAÇÃO ... 32
5 IMPACTOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL APÓS A REFORMA TRABALHISTA ... 35 5.1 PONTOS POSITIVOS ... 36 5.2 PONTOS NEGATIVOS ... 37 6 CONCLUSÃO ... 39 REFERÊNCIAS...41
ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade)
ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) CF (Constituição Federal)
CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) FGTS (Fundo de Garantia Trabalho Social)
IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) MPF (Ministério Público do Trabalho)
OIT (Organização Internacional do Trabalho) TST (Tribunal Superior do Trabalho)
1 INTRODUÇÃO
A Reforma Trabalhista foi um divisor de águas dentro do Direito Material e Processual do Trabalho, trazendo inovações em ambos os lados, seja com a criação, a extinção ou até mesmo com a regulamentação de institutos.
Na criação pode-se abordar o Distrato, o qual é uma nova maneira de ruptura do contrato de trabalho, tendo em vista que ocorre um acordo entre empregado e empregador, onde aquele deixa de ganhar alguns direitos como aviso prévio, seguro desemprego e multa dos 40% (quarenta por cento) do Fundo de Garantia Trabalho Social (FGTS), pois não fora demitido sem justa causa, mas em contra partida recebe alguns direitos como saldo de salário, FGTS e férias proporcionais, ou seja, recebe alguns direitos que o empregado demitido por justa causa ou que pede demissão não teria.
Na extinção de institutos tem como exemplo o fim das horas in itinere, o qual gira em torno do período em que o empregado despende entre sua casa até o trabalho e vice-versa que anteriormente à Reforma Trabalhista esse período era contado como jornada de trabalho. Consequentemente, empregado receberia por ela, se no caminho casa-trabalho e trabalho-casa não existisse transporte público, ou se o empregador dispusesse por seus próprios meios para transporte de seus empregados.
Portanto, hoje, as horas in itineres não existem mais, sendo diante disso mais uma perda dos Direitos Laborais que a lei 13.467/2017 trouxe para aqueles que são considerados hipossuficientes: os trabalhadores.
Quanto à regulamentação de institutos um exemplo diz respeito à gorjeta, que antes mesmo da Reforma Trabalhista foi criada lei 13.419/ 2017 que a regulamentou, trazendo aspectos sobre a sua integração ou não à remuneração, assim com a possibilidade de ser dividida com o empregador, entre outras peculiaridades; mas com a Reforma a Lei da Gorjeta, como ficou conhecida, foi englobada nos artigos 457 e seguintes da CLT.
Todavia, conceitos como salário, empregado, empregador e os princípios norteadores do Direito Laboral continuaram dentro do mesmo caminho: estabelecer as formas e os parâmetros de como as leis devem ser interpretadas e aplicadas.
Contudo, o presente trabalho se delimita em analisar os impactos de mais um instituto que foi modificado com o advento da lei 13.647/2017, ou seja, a Equiparação Salarial, sendo este o objetivo geral do presente trabalho.
O problema da pesquisa é: A Reforma Trabalhista, no tocante a Equiparação Salarial, afronta ou não o Princípio do Não Retrocesso, consagrado pela Organização Internacional do Trabalho?
O tema será descrito de forma aprofundada, buscando fazer uma análise histórica do assunto tanto do Direito Laboral Brasileiro quanto no Internacional no âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT), assim como analisar como era a Equiparação Salarial antes da Reforma Trabalhista, tão usada em reclamações trabalhistas, para evitar discrepâncias salariais.
Ademais, foi feita uma análise de como o instituto se encontra hoje e o posicionamento dos juristas e estudiosos do assunto, tomando por base o Princípio do Não Retrocesso, verificando assim a sua efetividade. Por fim, os impactos, positivos e negativos, da Equiparação Salarial após a Reforma Trabalhista, assim como a conclusão.
O trabalho terá relevância pelo fato de sanar as dúvidas dos profissionais do direito, dos acadêmicos de direito e daqueles trabalhadores que buscam o instituto da Equiparação Salarial após a Reforma Trabalhista, tendo em vista que se trata de um assunto novo e que no tocante a Lei 13.467/17 ainda gera dúvidas sobre o mesmo.
Todavia, esse tema foi escolhido tendo em vista a aptidão e tendência em estudar assuntos da área trabalhista, buscando diante disso descritores importantes dentro do Direito Laboral, como José Cairo Júnior, Sérgio Pinto Martins e juristas que abordam ricamente o assunto como Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt, juíza titular da Terceira Vara do Trabalho de Juiz de Fora.
O tipo de pesquisa utilizada foi a bibliográfica e exploratória. A busca ocorreu desde fevereiro de 2018 e um dos critérios utilizados para a coleta de informações foi o assunto, tendo em vista que foi buscado livros, periódicos e artigos os quais abordavam o tema da Reforma Trabalhista e do Princípio do Não Retrocesso, com enfoque na Equiparação Salarial.
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A Equiparação Salarial advém do princípio da Isonomia Salarial, o qual foi pela primeira vez abordado em uma Lei Maior na Constituição do México de 1917, onde em seu artigo 123, inciso VII veda a descriminação tanto por nacionalidade quanto por sexo de quem tenha igual trabalho.
A origem histórica da Equiparação Salarial é o início do capitalismo como aborda Carlos Henrique Bezerra Leite:
O princípio da equiparação salarial constitui corolário do princípio da igualdade salarial que surgiu no início do capitalismo como forma de sanar as diferenças salariais existentes para o pagamento dos serviços prestados por homens e mulheres, além do pagamento feito aos estrangeiros nas empresas multinacionais. (LEITE, 2014, p.382)
A palavra isonomia (gênero) é tratada pelo artigo dos juízes Eduardo Milléo Baracat e Luiz Eduardo Gunther (2015) em três espécies de igualdade trazida pelos gregos, onde a primeira é a isonomia que equivale à igualdade entre a lei, a segunda é a isotimia, a qual faz referência ao igual direito dos cidadãos em ascender em cargos públicos e, por fim a terceira, é a isegoria, em que diz respeito ao direito de exprimir com palavras o que é pensado.
Portanto, a isonomia em que se refere à Igualdade Salarial é a primeira das espécies que no âmbito das Leis Trabalhistas, das Constituições Internas e dos Tratados Internacionais, os trabalhadores devem ser tratados com igualdade no que tange aos seus salários.
Segundo Fernando Américo Damasceno (2004) o princípio da igualdade de tratamento não quer dizer que haja a identidade indiscriminada, tendo em vista que não é vedado o tratamento especial em situações especiais, porém é vedado apenas o tratamento desigual em casos iguais.
Logo, é normal e legal tratar desigualmente quem não é igual, mas o que não deve ser admitido é que entre aqueles que, pelo menos em tese, estão na mesma situação sejam tratados desigualmente.
Vale expor que segundo Sérgio Pinto Martins (2014) o princípio da Igualdade Salarial está presente em documentos internacionais como no Tratado de Versalhes de 1919, na Resolução 12 da OIT (Organização Internacional do Trabalho) de 1946, na Carta das Nações Unidas de 1948, assim como na Convenção 100 da OIT de 1951,
a qual foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 41.721, de 1957 que prevê a igualdade de remuneração entre homens e mulheres.
A Convenção 111 da OIT proíbe em seu artigo primeiro alínea a, que ocorra qualquer distinção, exclusão ou preferência entre o salário de homens e mulheres que tenha por objetivo alterar a igualdade de oportunidade entre eles.
Já a Convenção 117 da OIT estabelece que a política social deve ter como objetivo suprimir desigualdades das mais diversas variedades, sejam elas por cor, idade, sexo e etc.
Paralelo a essas Convenções há também a Declaração Universal sobre os Direitos do Homem, a qual seu artigo XXIII aborda que “Todo ser humano, sem qualquer distinção, tem direito a igual remuneração por igual trabalho”.
Logo, percebe-se o quão a Isonomia Salarial é presente no âmbito internacional e a tamanha importância dela para se conseguir uma sociedade justa e igualitária. Portanto, países como o Europeus e Americanos como o Brasil abordam a Isonomia Salarial e a Equiparação Salarial em seus ordenamentos jurídicos.
2.1 EQUIPARAÇÃO SALARIAL NA EUROPA
Primeiramente, para se estudar sobre o salário e a forma de como pode ocorrer a Equiparação Salarial é necessário estudar o próprio Direito do Trabalho sabendo que sem ele não se fazia razão o estudo do tema em tela, valendo ressaltar que, é para a efetivação do Direito do Trabalho como um ramo do Direito que protege o trabalhador (parte hipossuficiente da relação) que a Equiparação Salarial surgiu.
Mesmo sendo considerado o berço do Direito do Trabalho a primeira Revolução Industrial as relações de trabalho sempre existiam dentro da sociedade. Tomando por base José Cairo Júnior (2014) o escravo, por ser considerado coisa, res ou bem do seu senhor não era detentor de direitos, logo, o Direito do Trabalho, mesmo que de sua forma mais antiga não o atingia. Assim como o servo, pois este não detinha um contrato de trabalho, porém de submissão.
Dentro da perspectiva da Revolução Industrial, à luz da autora Maria Inês (2016) todas as pessoas da família participavam do processo de produção, seja homem, mulher ou crianças; em condições desumanas em relação ao ambiente de trabalho e discrepantes, em relação ao salário. Todavia, dependiam desse salário e por isso se sujeitaram àquelas situações.
Logo após o ápice econômico e social na Inglaterra (Primeira Revolução Industrial) vem a Revolução Francesa, trazendo as bandeiras da igualdade, liberdade e fraternidade. Exatamente no papel da igualdade que a Equiparação Salarial ganha forma e força, tendo em vista que, a eclosão da indústria causou conflitos e inseguranças sociais, como por exemplo jornadas de trabalho exaustivas, nenhuma diferença entre o trabalho de homens e crianças, além de salários discrepantes entre homens e mulheres.
Dentro desse pensamento, faz-se necessário abordar a fala do autor Marco Antônio Batista:
Conforme aumentava a procura por trabalho e diminuía sua oferta, o salário diminuía. Além disso, passou-se a utilizar mais do trabalho do menor e da mulher, por terem remuneração inferior à do homem, o que provocou maior aviltamento das condições de trabalho. As jornadas de trabalho eram de sol a sol, com pequenos intervalos, as fábricas quase não tinham ventilação, os acidentes de trabalho eram freqüentes e inexistia qualquer proteção aos acidentados. Os salários caíam vertiginosamente e a sociedade dividia-se em duas classes antagônicas: burguesia e proletariado. Surgem as primeiras revoltas dos trabalhadores contra as máquinas, visando sua destruição, pois elas, indiretamente, haviam causado sua miséria. (BATISTA, 2011, p.1)
Na Inglaterra os trabalhadores iluminados pelos pensamentos da Revolução Francesa fizeram surgir o Lutismo. O movimento ludita surgiu antes mesmo dos sindicatos que buscavam melhorias para os trabalhadores, os quais conseguiram com que seus patrões não reduzissem seus salários, mas não por respeito ao trabalhador, porém por medo de rebeliões (CAVALCANTE; DA SILVA, 2011).
O trabalho feminino foi remunerado em taxas bastante inferiores aquelas atribuídas aos homens, em média 50% menos, na Inglaterra, na Franca, nos Estados Unidos etc. Do aproveitamento mais vantajoso das mulheres, porque menores eram os custos da mão de obra, resultou um problema social, agravando‐se uma crise de desemprego. Por tal razão, difundiu‐se a ideia da necessidade de coibir os abusos e proibir a desigualdade salarial, principalmente entre homens e mulheres, mas também entre os homens que prestas‐ sem serviços de natureza igual (NASCIMENTO, 2015, p.844).
Com isso, a sociedade trabalhadora dos países industrializados da Europa clamava por mudanças e por melhores condições de trabalho, surgindo daí os sindicatos e legisladores abordando em suas Constituições alguns Direito Laborais,
como ocorreu na Constituição de Weimar na Alemanha em 1919. (CAIRO JÚNIOR, 2014).
2.2 EQUIPARAÇÃO SALARIAL NO BRASIL
No ordenamento jurídico nacional a Isonomia Salarial foi abordada pela primeira vez na Constituição Federal de 1934, pois proibia a diferença salarial para o mesmo trabalho, por motivos de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Ademais, a Carta Magna de 1947 repetiu a mesma dicção legal.
Em 25 de abril de 1957 o Brasil ratificou a convenção 100 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a qual aborda que deve haver o tratamento isonômico salarial nas relações de emprego, não devendo ocorrer, diante disso diferença salarial por razão de sexo, estado civil, idade, cor e entre outras.
Porém, a Constituição de 1967 retirou do caráter de isonomia salarial a delimitação referente à idade, mas a Constituição Cidadã de 1988 aborda entre seus fundamentos a vedação a qualquer tipo de descriminação.
Todavia, no âmbito da Legislação Trabalhista a Equiparação Salarial, instituto hábil a evitar ou corrigir discrepâncias salariais, nasce no Brasil com o decreto lei 5.452 de primeiro de maio de 1943, ou seja, com a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que instituiu no artigo 461 caput e em seus dois parágrafos que deveriam ter o mesmo salário aqueles que exercessem a mesma função, em um trabalho de igual valor, pois deveriam ter igual produtividade e perfeição técnica, trabalhando para o mesmo empregador; com diferença na função não superior a dois anos e que fossem na mesma localidade; assim como discorre Vólia Bomfim Cessar:
Empregado e modelo devem estar exercendo concomitantemente as mesmas atribuições, ou terem exercido funções idênticas no mesmo período. Não se vislumbra a possibilidade de exigir pagamento de salário igual para o empregado que venha a ocupara função ou cargo vago, não exercido por outra pessoa naquele mesmo momento. (CESSAR, p. 936, 2014)
Todavia, esse mesmo decreto lei também excluiu da Equiparação Salarial os empregados que laborassem em empresas que tivessem quadro organizado de carreira, onde o acesso a diferentes salários se daria por meio da antiguidade. Logo, a diferença salarial entre seus empregados ocorreria de forma legítima.
Já em oito de novembro de 1952 a lei 1.723 vem para acrescentar ao parágrafo segundo do artigo 461 da CLT que o quadro de carreira não é somente por antiguidade, mas também por merecimento. Contudo, também acrescenta um terceiro parágrafo, onde aborda que as promoções devem ser de forma alternada ora por antiguidade, ora por merecimento. Assim como aborda Pedro Paulo Teixeira Manaus:
Observa-se ainda a lei que tais limitações não têm aplicação quando a empresa tiver quadro organizado de carreira e a empresa garantir as promoções alternativamente por antiguidade e por merecimento. Frise-se que, para tanto, é necessário que o quadro de carreira seja homologado pelo Ministério Público do Trabalho e seja efetivamente aplicado. (MANAUS, p. 143, 2014).
No entanto, em 31 de agosto de 1972 a lei 5.798 traz um quarto parágrafo para o artigo 461 da CLT, o qual aborda que aquele que foi readaptado pela Previdência Social, por motivo de deficiência física ou mental não pode servir como paradigma.
Vale ressaltar que paradigma é aquele com quem o trabalhador quer que o seu salário seja o mesmo, porque se enquadra nos requisitos previstos no artigo 461, ou seja, tem mesma função, trabalha para o mesmo empregador, pratica um trabalho de igual valor, tem a mesma produtividade e perfeição técnica na mesma localidade e na determinada função. Ademais o paradigma (espelho) não tem mais de dois anos trabalhando, assim como afirma Luciano Martinez:
Trata-se evidente de um procedimento comparativo, mediante o qual o interessado deverá tomar como referencial um colega de trabalho que segundo sua perspectiva, realize idênticas funções (conjunto de atribuições, de tarefas), não apenas sob o ponto de vista material, mas também sob o aspecto quantitativo e qualitativo. (MARTINEZ, 2014, p. 503).
Com o passar dos anos houve a edição de Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho e a publicação de Orientações Jurisprudenciais para sanar determinados conflitos entre os aplicadores das normas e consolidar jurisprudências a respeito da Equiparação Salarial.
Em 1970, a Súmula 22 do Tribunal Superior do Trabalho vem para afirmar que, in verbis: “É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione a uma situação pretérita”.
Constitui pressuposto para o reconhecimento da igualdade salarial a simultaneidade da prestação se serviço, apesar de a lei trabalhista ser omissa nesse particular. Desse modo, equiparando e paradigma devem estar trabalhando ou terem trabalhado na mesma função e na mesma época na empresa, para que seja possível a comparação [...] (CAIRO JÚNIOR, 2014, p.424)
Tal fato é explicado tendo em vista que não necessita que o reclamante e o paradigma estejam trabalhando quando o empregado pleitear a Equiparação na reclamação trabalhista, pois o fato que ensejou esse instituto ocorreu no passado e a equiparação não foi pleiteada no momento que a discrepância salarial ocorreu. Logo, aquele que foi lesado não perde seu direito de ao menos pedir a diferença salarial que deveria ter recebido.
Ademais, por conta da hipossuficiência do empregado e da liberdade potestativa do empregador, este pode admitir e demitir ao seu bel prazer, salvo nos casos de estabilidade; enfim, o que se observa é que se torna muito difícil para o empregado pedir a Equiparação Salarial estando trabalhando, pois fica receoso em ser demitido. No entanto, quando isso ocorre assim o faz, sendo essa a aplicação da súmula supracitada.
No ano de 1977, mais uma Súmula referente a Equiparação Salarial é editada. Súmula 68 do Tribunal Superior do Trabalho a qual aborda que: “É do empregador o ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”, ou seja, cabe ao empregado provar o fato constitutivo da equiparação, como provas documentais e testemunhas ou outras admitidas; assim como cabe ao empregador provar fatos extintivos e modificativos que corroborem para não incidência desse instituto.
Em 1982, a Súmula 135 do Tribunal Superior do Trabalho vem para enfatizar que a diferença de dois anos abordada no § 2º do artigo 461 da CLT, que não deve ser superior entre empregado e paradigma é quanto à função e não o emprego. (CAIRO JÚNIOR, 2014).
Ademais, em 1988, a Constituição Cidadã é promulgada e o isonomia salarial está presente mais uma vez em nossa Carta Magna, como aborda o artigo sétimo:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI -
proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
Em 2002, a questão da localidade presente no caput do artigo 461 da CLT ficou expressa pela súmula 274 do Tribunal Superior do Trabalho que a localidade seria a região metropolitana, caráter mais amplo na interpretação da Lei Trabalhista.
Sendo importante destacar o posicionamento de Vólia Bomfim Cassar:
Localidade é entendida pela doutrina como Município. Justifica-se essa posição porque revogados os arts. 84 a 111 da CLT que fixam valores diferenciados do salário mínimo para cada região, zona ou subzona. Sabendo-se que o município é a menor base territorial de um sindicato e que cada entidade sindical pode estabelecer pisos salariais diversos para a categoria, conclui-se que correto está o entendimento da jurisprudência, porque a diferença salarial teria sua origem na norma coletiva (CASSAR, 2014, p.939)
Já no ano de 2003, surge a Súmula 68 Tribunal Superior do Trabalho que afirma ser do empregador o papel de demonstrar fatos impeditivos e modificativos para a configuração da Equiparação Salarial. Diante disso, empregadores estavam constando como fato impeditivo o nome dos cargos serem diversos. Todavia, ocorre a publicação da Orientação Jurisprudencial 328 da Subseção I da Seção de Dissídios individuais do Tribunal Superior do Trabalho, o qual afirma in verbis:
A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função desempenhando as mesmas tarefas não importando se os cargos têm ou não a mesma denominação.
Por fim, em 2015 é editada a Súmula 6 do TST, que tem por objetivo reunir as súmulas supracitadas, assim como orientações jurisprudenciais que falem sobre a Equiparação Salarial. Ademais, ela também delimita o quadro de carreira.
SÚMULA 6, I TST- Para os fins previstos no §2º do art. 461 da CLT só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira de entidades de direito público da administração direita autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo de autoridade competente.
Apesar disso, Equiparação Salarial em cadeia, que consiste em aquele empregado que conseguiu a equiparação em uma reclamação trabalhista e se torna
paradigma para outro empregado, afim de buscar a isonomia salarial até então não havia posicionamento homogeneizado.
Porém, ficou instituído pelo acórdão do TST em um Recurso de Revista (RR 318/2007-109-03-00.4, 4ª turma), tendo com ministro relator Barros Levanhagen que o paradigma seria aquele que serviu de espelho para o primeiro empregado que pleiteou a equiparação; servindo somente, o empregado considerado matiz para os que posteriores reclamações.
Todavia, esse entendimento cerceava alguns empregados, pois ficavam limitados aos dois anos na função do primeiro paradigma, ou paradigma matriz.
Entretanto, em 16 de novembro de 2017, entra em vigor a lei 13.467, ou seja, a Reforma Trabalhista, que traz mudanças significativas no instituto da equiparação salarial e causou repercussões tanto no Direito Laboral interno quanto na Organização Internacional do Trabalho.
Contudo, hoje no Brasil, em pleno século XXI, as mulheres que trabalham tanto quanto os homens ainda recebem salário de quase 25% menor que o deles, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).
As mulheres trabalham, em média, três horas por semana a mais do que os homens, combinando trabalhos remunerados, afazeres domésticos e cuidados de pessoas. Mesmo assim, e ainda contando com um nível educacional mais alto, elas ganham, em média, 76,5% do rendimento dos homens. (IBGE,2018)1.
Percebendo assim que o instituto da Equiparação Salarial, mesmo tendo sido criado desde 1943 ainda não cumpre seu principal papel que é sanar as injustiças salariais se os personagens dessas desigualdades não se manifestarem.
1 Informações trazidas pelo site do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística:
https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agencia-de noticias/noticias/20234-mulher-estuda-mais-trabalha-mais-e-ganha-menos-do-que-o-homem.html.
3 OS CONCEITOS DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL E A EQUIPARAÇÃO NO TEMPO
Apesar da Reforma Trabalhista ter sido um marco histórico dentro do Direito do Trabalho, a maioria dos conceitos os quais sempre existiram continuam em plena aplicação. Dentro desse pensamento, faz-se necessário abordar alguns princípios que delimitam o Direito Laboral e tem íntima ligação com a Equiparação Salarial, assim como fazer uma comparação entre a Equiparação antes a após a Lei 13467/2017.
Primeiramente é necessário saber quem é considerado empregado para a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pois em seu artigo terceiro aborda que empregado é aquele que trabalha mediante subordinação ao seu chefe ou ao superior hierárquico, em que a atividade é exercida com habitualidade, percebendo um valor pelo trabalho e deve ser a pessoa que fora contratada a mesma que exerce a atividade laboral.
Nesse contexto observa-se o pensamento de José Cairo Júnior sobre o empregado:
O empregado represente, assim, o contratante que assume uma obrigação principal de fazer, mais precisamente de prestar serviços, qualificados pela pessoalidade, não- eventualidade, por conta alheia e mediante remuneração (CAIO JÚNIOR, 2014, p. 462).
O salário, para Pedro Paulo Teixeira Manaus tem o viés econômico, social e jurídico; sendo que quer dizer “é salário tudo o que o empregado recebe em razão da prestação de serviços” (2015, p.345).
Portanto, o salário diz respeito a contraprestação paga pelo empregador ao empregado que exerce atividade laboral. Para a Convenção nº 95 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a qual foi ratificada no Brasil pelo decreto nº 41.721/57, dispõe em seu artigo primeiro sobre salário:
Art. 1º. Qualquer que seja a denominação ou modo de cálculo, a remuneração ou os ganhos susceptíveis de serem avaliados em espécie ou fixado por acordo ou pela legislação nacional, que são devidos em virtude de um contrato de aluguel de serviços, escrito ou verbal por um empregador, seja por trabalho efetuado, ou pelo que deverá ser efetuado, seja por serviços prestados ou que devam ser prestados.
Remuneração, também é outro conceito muito importante no Direito do Trabalho, a qual segundo Adriana Calvo (2016) é a prestação dada diretamente pelo empregado e a concedida por terceiros, como por exemplo a gorjeta, ou seja, é a totalidade dos ganhos.
Outro conceito bastante importante diz respeito ao empregador, que, sob o olhar de Luciano Martinez (2014) é aquele que geralmente detém o capital, sendo uma pessoa física ou jurídica, e o empregado tem com ele uma relação de subordinação; exercendo a atividade empresarial por sua conta e risco, tendo o dever de remunerar o empregado.
Agora, tendo como enfoque a Equiparação Salarial serão abordados os conceitos de paradigma, localidade, plano organizado de carreira e readequação.
Paradigma será o empregado espelho, ou seja, aquele empregado pelo qual a pessoa que deseja a Equiparação Salarial vai se comparar em temos da mesma função, do mesmo empregador, da mesma perfeição técnica e produtividade.
Há discussões doutrinárias sobre a questão da função, pois, para alguns, a mesma função é exercer paulatinamente a mesma tarefa, já outros não, pois não precisa exercer a mesma tarefa, porém a finalidade da função deve ser a mesma.
Preenchidos os requisitos legais e doutrinários, o empregado equiparado terá́ direito ao mesmo salário do paradigma, excluídas as vantagens pessoais deste. O adicional por tempo de serviço é uma vantagem pessoal. Depende da antiguidade do paradigma no emprego e que pode ser maior. A diferença de tempo para equiparação é medida na função e não no emprego (NASCIMENTO; NASCIMENTO 2014, p. 848).
Ainda quanto a função vale-se ressaltar o entendimento de Eduardo Milléo Baracat e Luiz Eduardo Gunther (2015), juiz da 9ª vara do Trabalho de Curitiba e Desembargador Federal do Trabalho, respectivamente que o fato de alguns empregadores mudar o nome dos cargos, mesmo os empregados tendo as mesmas funções, afronta ao Princípio da Igualdade.
Tal posicionamento se justifica pois muitos empresários brasileiros mudavam o nome do cargo, como por exemplo dois empregados que faziam a mesma função de atender telefonemas para o mesmo empregador, mas um era chamado de atendente de telemarketing e o outro de telefonista não poderiam pleitear a Equiparação Salarial frente a isso.
Contudo, a súmula 6, III do Tribunal Superior do Trabalho sana todo e qualquer dúvida quanto a diferença de nomenclatura de cargo, pois o que vale é a função.
Súmula 6 III TST A equiparação Salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm ou não, a mesma denominação.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2014) a produtividade está intimamente ligada à produção em relação ao tempo, ou seja, um empregado que produz cem pares de sapatos em oito horas de trabalho diárias em comparação a outro que nas mesmas oito horas produz apenas cinquenta não tem direito ao mesmo salário do primeiro.
Todavia, ainda tomando por base o mesmo autor, outras circunstâncias devem ser observadas, tendo em vista que outros fatores podem interferir na produtividade, como o tipo de máquina que é operada ou grau de dificuldade na preparação do sapato.
Quanto à localidade ficou por muitos anos sumulado que seria a mesma região metropolitana, mas com o advento da Reforma Trabalhista, esse conceito mudou, pois agora é a mesma empresa, ou seja, o mesmo local físico, a mesma sede.
Todavia, tal ocorrido trouxe críticas sobre o assunto, fazendo mister abordar o pensamento de Gustavo Felipe Barbosa Garcia:
A atual previsão do art. 461, da CLT, decorrente da Lei 13.467/2017, ao exigir a identidade de estabelecimento empresarial, é passível de crítica, pois além de ser mais restritiva (devendo ser interpretada em consonância com os princípios constitucionais da igualdade e da proibição da descriminação), nem todo empregador realiza atividade empresarial propriamente, como se observa quanto aos entes que não exercem atividade econômica organizada de forma de empresa, mas não são empregadores (GARCIA, 2018, p. 467).
Logo, entende-se que dois empregados de determinada loja de roupas que tenha duas sedes na mesma rua, mas em espaços diferentes não poderão pleitear judicialmente a Equiparação Salarial.
O quadro organizado de careira é um plano, no qual por autonomia e discricionariedade da própria empresa há a ascensão de cargos e consequentemente de salários, seja por motivo de idade ou de merecimento, sendo esse fato motivo que não coaduna com um pedido de Equiparação Salarial, assim como aborda o
Desembargador do Tribunal Regional da 9ª Região (PR), Júlio Ricardo de Paula Amaral:
Há de se ressaltar que a existência de quadro organizado de carreira se mostra como um impeditivo à constituição do direito à equiparação salarial, visto que “os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento” (CLT, art. 461, § 2º). Ressalva-se, ainda, que “as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional” (CLT, art. 461, § 3º). Em face disso, para que seja válido o quadro de carreira e possa produzir os seus efeitos, devem-se observar determinadas condições. (AMARAL, 2015, p. 35)
Tomando por base o autor Amauri Mascaro Nascimento (2014) é que a orientação predominante, antes da Reforma Trabalhista, gira em torno de que o quadro de Carreira precisa ser homologado pelo Órgão Público e os empregados que laborem em empresa que o tiver não poderão fazer uso, consequentemente, do Instituto da Equiparação Salarial presente no artigo 461 de CLT.
Já o reenquadramento ocorre quando um empregado, por motivo de acidente de trabalho, ou comum, fica impossibilitado de exercer suas atividades laborais nas quais foi contratado, pois não tem condições físicas ou psicológicas de fazê-la e, consequentemente, é colocado em outra função, tomando por base o pensamento de Vólia Bonfim Cassar (2014)
Um exemplo prático ocorre quando um empregado que é motorista e sofre um acidente, seja dirigindo o carro da empresa que é contratado, ou seu automóvel particular e perde uma das mãos. Mesmo com essa perda física, ele consegue exercer outras funções dentro da empresa, como de telefonista ou ascensorista, mas receberá o salário de motorista e os seus colegas de trabalho na atual função não poderão utilizá-lo como paradigma.
A Lei 13.467/2017 teve grande repercussão dentro do instituto da Equiparação Salarial, ou seja, dificultando-a, pois adicionou mais um prazo temporal para a contagem, reduziu o espaço em que os empregados poderiam pleitear o instituto e simplificou os planos de cargos e carreiras, os quais são usados como impedimentos para a configuração do instituto.
Logo, tendo em vista a especialidade que cada mudança faz na Equiparação Salarial torna-se necessário abordar como a mesma era entes da Reforma Trabalhista e como ficou após a Lei 13.467/2017.
3.1 A EQUIPARAÇÃO SALARIAL ANTES DA REFORMA TRABALHISTA
Primeiramente, para se pensar em Equiparação deve-se levar em conta a equivalência entre as atividades laborais, a qual de acordo com o artigo 461 da CLT, é aquele que tenha mesma perfeição técnica e a mesma produtividade.
José Cairo Júnior (2014) aborda que atividades consideradas manuais são mais fáceis de constatar a equivalência, já as de cunho intelectual não, pois é difícil taxar o paradigma, tendo em vista que calcular a quantidade de caixas empilhadas ou de produtos vendidos é fácil, mas calcular entre professores se eles têm a mesma produtividade ou perfeição técnica é mais difícil.
A luz da autora Maria Inês (2010), alguém pode ser qualificado para exercer determinada atividade laboral, por exemplo uma professora que tem mestrado e uma professora que tem doutorado, nada mais justo que a segunda perceba salário maior. Todavia, se a professora que tem doutorado for exercer atividade laboral de empregada doméstica receberá o mesmo salário que outra contratada ao mesmo período, pois o que conta sempre é a função e não a qualificação.
O segundo ponto é que o empregado paradigma e aquele que deseja a equiparação devam trabalhar para o mesmo empregador, pois segundo Vólia Bonfim Cassar (2014), não tem lógica equiparar empregados de empresas diferentes.
Quesito também muito importante é a região ou localidade em que os empregados podem fazer uso do instituto da Equiparação Salarial. Para Marcelo Moura (2016) a Súmula 6, item X do TST veio para uniformizar jurisprudências sobre mesma região, que ficou estabelecido que seria a mesma região metropolitana, tendo diante disso um aspecto mais amplo em vez de cidade, que é bastante reducionista.
Nesse diapasão faz-se necessário expor o pensamento crítico do doutrinador Amauri Mascaro Nascimento:
Empregados de filiais diferentes da mesma empresa podem ser equiparados? Não há orientação nitidamente definida em nosso direito, mas tem sido admitida a equiparação entre empregados da
mesma empresa embora em filiais diferentes da mesma localidade (NASCIMENTO; NASCIMENTO, 2014, p. 847).
Portanto, dois trabalhadores de um mesmo empregador, um recebendo mil reais de salário e o outro mil e duzentos, entraram na empresa com uma pequena diferença de dois meses, mas um exerce sua atividade de motorista entregando os produtos da loja A que fica na cidade X e o outro entregando produtos da loja B, que fica na cidade Y, cidades estas muito próximas, que fazem parte da mesma região metropolitana e que recebe salários diferentes podiam antes do advento da Reforma Trabalhista fazer uso do instituto da Equiparação salarial por conta da Súmula 6, X do TST.
Outro ponto muito importante, o qual fez pedidos judiciais de Equiparação Salarial caírem por terra foi a questão temporal que antes da Reforma era apenas uma: deveria o empregado paradigma ter menos de dois anos na função.
Quanto ao exercício da mesma função por tempo não superior a 2 anos, cabe esclarecer que a CLT usa a expressão “tempo de serviço”, mas a jurisprudência interpretou-a como “tempo de função”, porque a equiparação se faz unicamente entre empregados exercentes da mesma função. (NASCIMENTO; NASCIMENTO, 2014, p.383)
Logo, demostra-se a preocupação do legislador de valorizar aqueles que têm mais de dois anos na atividade laborativa, pois segundo o exposto aquele que tem mais de dois anos na empresa não pode ser paradigma, ou seja, alguém que receba menos que ele não pode reclamar.
Além dessa questão do tempo, o quadro organizado de cargos e salários era uma forma de evitar a Equiparação Salarial, que até a Reforma Trabalhista necessitava que o mesmo fosse homologado pelo Ministério Público do Trabalho e os critérios de aumento salarial seja por antiguidade, seja por merecimento devem ser respeitados.
Os §§ 2o e 3o do art. 461 da CLT tratam de quadro de carreira organizado. Sua existência, por si só́, não representa obstáculo à equiparação salarial. É preciso que os critérios do quadro de carreira sejam efetivamente respeitados. As promoções devem seguir, alternadamente e para cada função, os critérios de antiguidade e merecimento. O merecimento, por sua vez, deve se pautar por ele- mentos objetivos, como pontualidade, assiduidade, aperfeiçoamento profissional por meio de cursos etc. (MOURA, 2016, p.245).
Por fim, outro requisito que impedia a Equiparação Salarial era que o paradigma fosse readaptado, por exemplo um empregado é motorista e recebe salário de dois mil reais, mas por conta de um acidente de trabalho, teve que ser readaptado para função de estoquista. Ele irá receber o mesmo salário e outro estoquista que recebe menos e não foi readaptado em nenhum momento poderá requerer em uma reclamação trabalhista o mesmo salário que aquele, pois seu salário para aquela atividade foi fruto de uma readaptação.
A explicação é óbvia: em se tratando de empregado readaptado, sua remuneração está vinculada à função anterior, e não àquela que passa a exercer. O empregador não pode reduzir-lhe os salários, pois isso afrontaria o princípio da irredutibilidade salarial. Portanto, a maior remuneração do empregado readaptado é vantagem de caráter personalíssimo, excluída do âmbito da isonomia salarial (CALVO, 2016, p.588).
Observa-se ainda que existe a possibilidade, segundo Adriana Calvo (2016) de haver a Equiparação Salarial entre brasileiro e estrangeiro, não utilizando o artigo 461 da CLT, mas o 358 do mesmo dispositivo legal, que utiliza como critério a analogia, pois brasileiro não pode receber salário menor que estrangeiro, se aquele exercer função análoga a ele, não precisando, diante disso, ser idêntica.
3.2 EQUIPARAÇÃO SALARIAL APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Segundo Eduardo Milléo Baracat e Luiz Eduardo Gunther (2015), a Equiparação Salarial não está para empregados iguais, mas para os empregados equivalentes, pois buscará a semelhança entre empregados diferentes, estabelecendo quais os aspectos devem ser levados em consideração.
É através da Equiparação Salarial que se buscará igualar, quanto ao aspecto salarial, os empregados que recebem remunerações discrepantes quando se adequarem aos requisitos tratados pelo artigo 461 na Consolidação das Leis do Trabalho.
Todavia, com o advento da Reforma Trabalhista, a Equiparação Salarial sofreu grandes mudanças, as quais impactaram o ordenamento jurídico referente a sua aplicação, pois em quase todo o artigo 461 da CLT houve mudança redacional, menos
no § 4º, o qual aborda a vedação da equiparação com trabalhador readaptado; assim como o §1º o qual aborda a produtividade e perfeição técnica.
Ademais houve também a inserção de dois novos parágrafos, o quinto e o sexto. Para os autores Maurício Godinho e Gabriela Neves (2017), todo esse artigo não poderá ser interpretado de forma gramatical, tendo em vista que restringiria o direito dos trabalhadores em relação à igualdade salarial, mas deve ser interpretado de forma sistemática, teleológica e lógico- racional.
Contudo, a primeira mudança diz respeito a localidade, em que o empregado somente pode se valer do instituto da Equiparação Salarial se ele e o paradigma trabalharem na mesma sede da empresa, ou seja, mesmo que laborem em uma só cidade, mas em sedes diferentes não poderão fazer uso desse instituto.
Portando, há uma restrição espacial que limita o empregado a somente o seu “nicho” laboral.
Contudo, ficando evidenciada a efetiva similitude de condições entre os estabelecimentos situados no mesmo âmbito municipal, é possível, sim, manter-se o sentido antidiscriminatório mais amplo (âmbito municipal, pelo menos), que melhor atende o espírito constitucional de 1988. De todo modo, ficam definitivamente afastadas tentativas de alargar o instituto equiparatório para âmbito muito mais largo do que o municipal, a ponto de atingir longínquos estabelecimentos de empresas com pulverização estadual ou nacional, por exemplo (NASCIMENTO; NASCIMENTO, 2018, p.172).
O segundo ponto, diz respeito a mais uma forma de como o Equiparação Salarial é mitigada, pois além dos dois anos na função que incapacitava o pedido de equiparação, agora também deve ser obedecida mais uma regra, tendo em vista que não pode ser paradigma aquele empregado que dentro da empresa tiver mais que quatro anos, independente da sua função.
[...] Ainda, altera-se o critério de identidade de tempo: agora, além de a diferença de tempo na função não ser superior a dois anos entre paradigma e reclamante, a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não poderá ser superior a quatro anos (permitindo, assim, que empregados com mais tempo de empresa ganhem salários maiores) (PEREIRA; ORSI, 2018, p.7).
Logo, percebe-se que além de menos de dois anos na função o empregado deve estar atento que o paradigma não pode ter mais de quatro anos na empresa, vale-se ressaltar que tais requisitos temporais são cumulativos e, segundo Maurício
Godinho e Gabriela Neves (2017), teria o papel de valorizar quem está na empresa a mais tempo.
A terceira mudança diz respeito ao quadro de cargos e salários, que à luz de Marcelo Moura (2018) que antes da própria Reforma Trabalhista já falava que não havia efetividade a homologação no Ministério Púbico do Trabalho, pois na verdade não havia uma homologação propriamente dita, mas um depósito, pois o MPT não fazia juízo de valor em relação aos elementos essenciais.
Contudo, agora não é necessário nem o depósito ou homologação em órgão público, pois o quadro de cargos e salários é válido podendo estabelecer promoções por antiguidade e/ou merecimento.
Se não bastasse, completa o novo texto do § 3º do art. 461 da CLT - que tem de ser lido de modo conjugado com o § 2º em análise: relativamente à regra disposta no § 2º, "as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional" (grifas acrescidos). Em síntese, pela nova Lei, não se exige mais a presença de um sistema de promoções alternadas por antiguidade e merecimento (NASCIMENTO; NASCIMENTO, 2017, p.173)
A quarta mudança, que na verdade não foi tão mudança assim, pois o item IV da Súmula do TST já abordava a contemporaneidade entre empregado e paradigma, quando aborda que a situação pode ser pretérita e agora, com a Reforma Trabalhista, esse aspecto é abordado no §5º do artigo 461 da CLT, senão vejamos:
IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita (Súmula 6 do TST)
Artigo 461 §5º A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função [...] (Consolidação das Leis do Trabalho)
Ainda na quarta mudança, dentro do restante do §5º veda o pedido de Equiparação Salarial com paradigmas remotos, sendo importante destacar o pensamento do autor Gustavo Felipe Barbosa Garcia:
Passa a ser proibida a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judiciária própria. Não mais se admite equiparação salarial em cadeia. Pode-se dizer ainda que as vantagens estritamente pessoais (com adicionais por tempo de serviço) não podem ser levadas em conta
para estabelecer o direito a diferenças salariais, em favor de outro empregado, fundado em equiparação salarial (GARCIA, 2018, p. 472)
Cabe ressaltar que a última mudança gira em torno do §6º do artigo 461 da CLT, o qual aborda uma multa ao empregador que conceder salários diferentes por motivo de sexo e etnia.
§ 6o No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
Logo, percebe-se que tal parágrafo tem o objetivo de evitar as demissões fundada em preconceitos, tentando coibir esses fatos por meio de um valor pecuniário a ser pago pelo empregador.
4 O PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO E A REFORMA TRABALHISTA QUANTO À EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Segundo Geraldo Magela Melo (2010), o Princípio da Vedação ao Retrocesso não está abordado de forma explícita na Constituição Federal, porém implícita, tendo como base a Dignidade da Pessoa Humana. Apesar disso, a vedação é um princípio autônomo que aborda que o estado não pode retroceder depois de ter implementado um Direito Fundamental.
[...]os direitos fundamentais concretizados por meio da legislação infraconstitucional sejam preservados, evitando sua revogação por legislação posterior. Assim, consolida-se um patamar mínimo de direitos fundamentais e garante-se o aprimoramento constante do sistema de proteção desses direitos. Nisso consiste o que se convencionou chamar de princípio da vedação do retrocesso ou princípio do não retrocesso (GERELLI; GUASS, 2016, p 1 -7)
Já para Arion Augusto e Francisco Carlos (2015) o Princípio do Não Retrocesso vem da união de dois megaprincípios do Direito e das conquistas humanas, o da Dignidade da Pessoas Humana e o da Segurança Jurídica, os quais têm como objetivo a garantia dos mínimos direitos ao homem.
Tomando por base Ingo Wolfhan Sarlet (2010), em muitas medidas, as quais tem como objetivo acontecimentos prósperos, muitas vezes ocorre um retrocesso, quando analisarmos no âmbito individual.
Observa-se também que, à luz do ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Ferreira Mendes (2017) o princípio do não retrocesso tem mais aplicabilidade quando o país passa por um momento de crise e ocorrem políticas de austeridade. Ademais, segundo o mesmo ministro o poder legislativo não tem o papel de concretizar direitos sociais previstos na Constituição, porém, além de criá-los, mantê-los.
Todavia, faz-se necessário ainda abordar a proibição do Princípio do Não Retrocesso pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, como por exemplo, o Agravo Regimentar número 639.337/SP20:
É o que já expôs o Ministro Celso de Melo ao afirmar que o princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social que ela vive. Assim sendo, a cláusula que veda o retrocesso em matéria de direito a prestações positivas do Estado (como direito à educação, o direito à
saúde ou o direito à segurança pública, v.g) se traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.
Logo, o Princípio do Não Retrocesso surgiu como uma barreira a ações que tenham como objetivo a redução de Direitos Sociais constitucionalmente garantidos e tem ampla aplicação com Direito do Trabalho, tendo em vista todo o processo de luta trabalhadora para melhores condições laborais, dentre eles a Igualdade Salarial.
4.1 A REFORMA TRABALHISTA SOB O OLHAR DA OIT TENDO POR BASE A EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Para Guass e Gerelli (2016) o Direito Laboral, como exemplo de um ramo do Direito social fundamental e tutelado pelo âmbito Constitucional, deve ser levado em conta não apenas os direitos expressos na Constituição, porém aqueles previstos em normas infraconstitucionais e nas recomendações da Organização Internacional do Trabalho, as quais o Brasil ratifica, sabendo que devem ser mais benéficas ao trabalhador.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento (2014), as Nações Unidas desde 30 de maio de 1946, reconheceu a Organização Internacional do Trabalho com um organismo que tem como competência pleitear ações que a mesma considere apropriada, tomando por base seu instrumento constitutivo base, que é o Tratado de Versalhes.
Portanto, é importante expor o pensamento de Amauri Mascaro Nascimento sobre a Convenção 100 OIT:
No plano internacional, além da Carta das Nações Unidas, de 1948, a OIT adotou, na Conferência de 6 de junho de 1951, a Convenção n. 100, concernente à igualdade de remuneração para a mão de obra masculina e a feminina pelo trabalho de igual valor. A Convenção considera remuneração o salário básico acrescido de todas as demais vantagens pagas, direta ou indiretamente, em espécie ou in natura; afirma a conveniência de incentivar a aplicação do princípio, quer por meio das legislações nacionais ou métodos de fixação de salário reconhecidos pelas legislações nacionais, quer mediante convenções coletivas; recomenda a adoção de medidas para desenvolver a avaliação objetiva dos empregados e considera que, uma vez existentes diferenças salariais decorrentes dessas avaliações, não
serão ofensivas ao princípio.(NASCIMENTO; NASCIMENTO 2014, p. 845)
Apesar desse fato, segundo José Roberto Castro (2018) a Organização Internacional do Trabalho não pode punir o Estado brasileiro, porém sugerir mudanças na legislação, sendo isto o que ocorreu frente a Reforma Trabalhista, tendo em vista uma denúncia de entidades sindicais, onde abordaram o ponto da Reforma ir de encontro com a Convenção 98 da OIT que aborda a liberdade sindical.
Paralelo a isso, a convenção 100 da OIT aborda em seu artigo 2º que o Estado Membro que a ratificar a mesma deve busca métodos com objetivo de incentivar a igualdade salarial e assegurá-la, seja por meio de legislação nacional, sistema de fixações de remuneração, convenções coletivas ou união de todas os mecanismos citados.
Artigo 2º 1 Cada Membro deverá, por meios adaptados aos métodos em vigor para a fixação das taxas de remuneração, incentivar e, na medida em que isto é compatível com os ditos métodos, assegurar a aplicação a todos os trabalhadores do princípio de igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e a mão-de-obra feminina por um trabalho de igual valor. 2.Êste princípio poderá ser aplicado por meio:
a)seja da legislação nacional;
b) seja de qualquer sistema de fixação de remuneração estabelecida ou reconhecido pela legislação; c) seja de convenções coletivas firmadas entre empregadores e empregados; d) seja de uma combinação dêsses diversos meios. (Convenção 100 da Organização Internacional do Trabalho)
Logo, como o Brasil como um dos consignatários dessa convenção tem o dever de proteger e garantir a igualdade salarial, criando mecanismos de defesa para quando houver injustiças salariais saná-las.
4.2 A CONSTITUCIONALIDADE DO REFORMA TRABALHISTA SOBRE O OLHAR DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
Para José Cairo Júnior (2014) a Constituição Federal de 1988, mais conhecida por Constituição Cidadã, traz em seu artigo 7º a recepção ao Princípio da Igualdade Salarial, pois aborda a vedação à descriminação por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Ademais, a Carta Magna é embasada nos paradigmas da Dignidade da Pessoa Humana, assim como na valorização do trabalho.
Fazendo mister abordar o pensamento da autora Carla Tereza Martins Romar (2017), a qual fala que o princípio da isonomia, previsto Constitucionalmente no artigo 5º, I da CF é aplicado também no Direito do Trabalho.
Para Maurício Godinho e Gabriela Neves (2017), a Reforma Trabalhista negligenciou os princípios constitucionais, dentre eles o da Igualdade em Sentido Material, fazendo assim prevalecer o poder econômico em detrimento da relação de emprego.
Os campos sociais do Direito se tomaram, na Democracia, o segmento privilegiado de afirmação da nova concepção constitucional do princípio da igualdade em sentido material. Este princípio, conforme se sabe, propõe o tratamento jurídico diferenciado aos indivíduos na medida de sua desigualdade, como fórmula civilizatória voltada a propiciar maior igualdade entre eles. Em todos os segmentos do Direito Social, o Direito do Trabalho constitui aquele que mais fortemente se construiu e se desenvolveu a partir do princípio da igualdade em sentido material. A nova lei, entretanto, simplesmente desconsidera o princípio constitucional da igualdade em sentido material. O esvaziamento extremado desse princípio se dá quer pela desregulamentação do Direito do Trabalho que a nova lei intenta, quer pela flexibilização das normas imperativas desse campo jurídico, quer pela acentuação do poder unilateral do empregador nessa relação socioeconômica e jurídica, quer pelas severas restrições que implementa ao acesso à justiça à pessoa humana do trabalhador (DELGADO E DELGADO, 2018, p.42).
A igualdade material ou substancial segundo Pedro Lenza (2015) deve ser consagrada, tendo em vista um estado social ativo que efetiva os direitos humanos de forma mais real, apesar de algumas vezes idealista.
Entretanto, para Domingos Sávio Zainaghi (2015, p. 24) “o princípio constitucional da isonomia salarial sofre exceções, isto é, trata-se de uma igualdade relativa”. Logo, as mitigações a esse princípio trazidas pela Consolidação das Leis do Trabalho como tempo e localidade, por exemplo, são legais, pois para o autor a igualdade é relativa e não absoluta.
Dentro desse diapasão, vale ressaltar o pensamento dos advogados Daniela Costa Gerelli e Ravadavio A. de Oliveira Guass sobre a Constitucionalidade da Reforma Trabalhista:
Tais propostas, assim como todas aquelas que reduzam os direitos assegurados pela legislação infraconstitucional ou pelas recomendações da Organização Internacional do Trabalho ratificadas pelo Brasil encontram óbice intransponível no sistema de proteção dos
direitos fundamentais da Constituição de 1988 e são incompatíveis com a Ordem Constitucional vigente, visto que esta veda expressamente a redução dos direitos sociais já efetivados (GERELLI; GUASS, 2016, p.2)
Por fim, a ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho) elaborou enunciados sobre a Reforma Trabalhista. Quanto a Equiparação Salarial, a Associação destacou que a houve violação ao Princípio da Isonomia, presente no artigo 5º, caput da Constituição Federal e artigo 7º inciso XXX também da Constituição, tendo em vista que às restrições a respeito do tempo de serviço na empresa veda a ferramenta da Equiparação Salarial para empregados com diferença superior a quatro anos na empresa2.
2 Informações trazidas pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. Disponível em https://correcaofgts.jusbrasil.com.br/noticias/536182775/anamatra-divulga-125-enunciados-sobre-a-reforma-trabalhista-veja.
5 IMPACTOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL APÓS A REFORMA TRABALHISTA
A Reforma Trabalhista trouxe para a o Direito Laboral uma série de questionamentos sobre sua constitucionalidade, legalidade e moralidade. Todavia, a sua aplicação é inegável, restando apenas observar os impactos que a mesma causou e ainda causa no Direito do trabalho.
Tecendo comentários sobre a Reforma Trabalhista, Toledo Filho aduz que:
Pode-se ser contra ou a favor da Reforma Trabalhista. Mas é inquestionável que o conteúdo foi obliterado pela forma atípica de tramitação e análise perante o Parlamento. Nada que seja empurrado goela abaixo da sociedade, como indiscutivelmente nesse caso ocorreu, poderá ser considerado bom ou oportuno. Afinal, quem tem convicção de suas ideias não tem medo nem foge do debate (TOLEDO FILHO, 2018, p. 62)
Vale ressaltar que segundo a juíza Martha Halfeld Furtado de Mendonça Schmidt (2016) nem sempre a Equiparação Salarial deve ser utilizada de sua forma literal, pois caso contrário, agiria contra a justiça.
[...]artigo 461 da CLT estabelece presunção apenas relativa para afastar a equiparação salarial, quando ausente algum de seus elementos (igual produtividade e mesma perfeição técnica, na mesma localidade e cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos). Essa presunção, todavia, poderá ser elidida, caso haja alguma circunstância específica que torne despropositada a aplicação inflexível dos critérios objetivos do artigo 461[...] (SCHMIDT, 2015, p. 21)
Tal pensamento gira em torno dos Tratados Internacionais internalizados e ratificados pelo Brasil que abordam o assunto e que se passar pelo rito de dois terços, estabelecidos pelas Constituição Federal de 1988, e, se não passar, pode ao menos ser considerado norma supralegal.
Essa análise, que somente poderá ocorrer diante do caso concreto, levará em conta a aplicação dos princípios-regra de maior importância, de índole constitucional e internacional, com valor superior à legislação infraconstitucional, já que os tratados internacionais de direitos humanos– onde se situam os de isonomia salarial – ratificados pelo Brasil têm status pelo menos supralegal – quiçá constitucional (SHCMIDT, 2015, p.21)
Logo, um dos pensamentos jurídicos é que a Equiparação Salarial não deve ser abordada apenas sobre o aspecto do artigo 461 da CLT, seja antes ou até mesmo após a Reforma Trabalhista, mas sobre o enfoque dos Tratados Internacionais sobre o Direito do Trabalho e sobre os Direito Humanos.
Nesse mesmo contexto, para os advogados Waldemar Ramos Júnior e Gilberto Figueiredo Vassole (2018), a mudança trazida pela lei 13.467/2017 quanto a não necessidade de homologar um plano de cargos a e salários não impede o trabalhador de pleitear uma ação que busca a equiparação de seu salário com outro empregado, mas retira do Ministério Público do Trabalho o papel de fiscalizar as normas internas da empresa, havendo assim, segundo eles, uma dificuldade para se pleitear o instituto da equiparação Salarial, pois o Estado abriu “mão de seu poder-dever fiscalizatório e dando poder quase absoluto para aqueles que deveriam ser fiscalizados”.
Ademais, faz-se necessário abordar os posicionamentos de juristas e autores sobre o caráter positivo e negativo da Reforma Trabalhista no que tange a Equiparação Salarial.
5.1 PONTOS POSITIVOS
A Reforma Trabalhista dividiu muitos juristas e pessoas leigas quanto as suas mudanças, transformações e extinções de institutos. Todavia, um dos pontos positivos que muitos autores colocam gira em torno da evolução do Direito Laboral à realidade das relações de emprego na sociedade brasileira. Tendo em vista que a Consolidação das Leis do Trabalho é do ano de 1943 e como as relações sociais se modificam constantemente, as trabalhistas também.
Com efeito, diante das novas modalidades de trabalho que surgem com o passar dos tempos, juntamente com a evolução dos meios de produção e a maior capacitação e especialização de empregados, já era hora de se implementar mudanças com o reconhecimento do teletrabalho, por exemplo e a concessão de maior autonomia a determinada categoria de empregados altamente especializados. (VEIGA, 2018, p.13)
Outro ponto positivo trazido, agora abordado por Sandro Sacchet Carvalho (2018), é quanto a geração de novos empregos, tendo em vista a redução do custo do trabalhador. O banco de horas é um exemplo disso, onde o empregador deixa de
pagar a hora extra para que o empregado folgue o dia que trabalhou a mais, ocorrendo essa folga dentro de seis meses, assim com aborda o artigo 59 e seguintes da CLT.
No entanto, para o sociólogo e professor Universitário Clemente Ganz Lúcio (2018), papel da lei 13.467/2017 é nulo quanto a criação de empregos, pois o país se encontra em uma grande recessão e o que tem a capacidade de regar empregos é a dinâmica econômica para que, consequentemente, amplie a capacidade produtiva.
Ademais, a Equiparação Salarial também se enquadraria nessa redução de gastos, pois o empregador poderia pagar a mais ou a menos a empregados que trabalhassem em cidades diferentes ou sedes diferentes, sem que ocorresse a possibilidade de ser processado e obrigado pela Justiça do Trabalho a pagar os valores que pagou a menos.
Logo, apesar de ser enquadrado como ponto positivo, resta saber para quem é positivo a redução de gastos. Para o empregador, que é o detentor da capacidade potestativa da relação trabalhista ou para o empregado, detentor na capacidade laboral e lado hipossuficiente da relação laboral?
Por fim faz-se mister apresentar o pensamento do economista Eduardo Zylberstajn:
[..]o aumento da taxa de desemprego é também por causa das regras trabalhistas. Houve uma disparada na taxa de desemprego e uma estagnação de salários. A causa maior é a crise econômica. Mas, quando há uma recessão, as empresas têm que diminuir custos e uma parte dos custos é com trabalhadores (ZYLBERSTAJN, 2018, p. 24) 5.2 PONTOS NEGATIVOS
Como a Reforma Trabalhista ainda é um aspecto recente no instituto jurídico e literal do ordenamento, muitos autores se embasam nas Reformas de outros países como Itália e Espanha para exemplificar como os objetivos das mesmas não foram alcançados, ou seja, com aumento da economia e criação de novos empregos não existiram.
As evidências demonstram que as reformas trabalhistas na Itália não produziram os resultados esperados pelos seus defensores. A maior flexibilidade das relações de trabalho e a maior vulnerabilidade dos trabalhadores, junto aos subsídios e as isenções fiscais – sem qualquer contrapartida devida pelos empregadores – não aumentaram o emprego nos grupos mais vulneráveis (jovens e mulheres) e não arrefeceram o crescimento dos empregos precários. Os dados,
