DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO. um estudo teórico e prático com modelo de peças processuais

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DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO

um

estudo

teórico

e

prático

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THEODORO VICENTE AGOSTINHO

Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP. Especialista em Direito Previdenciário pela EPD/ SP. Coordenador e Professor dos Cursos de Pós-Graduação e Extensão em Direito Previdenciário do Damásio Educacional. Coordenador e Professor do Instituto Brasileiro de Estudos ciários (IBEP). Coordenador e Professor da Lex Cursos Jurídicos. Professor em Direito Previden-ciário na FIPECAFI/USP. Conselheiro do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Parecerista e Advogado.

SÉRGIO HENRIQUE SALVADOR

Especialista em Direito Previdenciário pela EPD/SP. Especialista em Processo Civil pela PUC/SP. Ex-Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG. Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários (IBEP/SP). Professor de Processo Civil e Direito Previdenciário do Curso da FEPI – Centro Universitário de Itajubá <www.fepi.br>. Professor da Pós-Graduação em Direito Previdenciário do Curso Êxito e da Unisal. Sócio do Escritório Advo-cacia Especializada Trabalhista & Previdenciária. Advogado em Minas Gerais.

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THEODORO VICENTE AGOSTINHO

SÉRGIO HENRIQUE SALVADOR

DANO MORAL PREVIDENCIÁRIO

um

estudo

teórico

e

prático

com

modelo

de

peças

processuais

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EDITORA LTDA.

CEP 01224-003 São Paulo, SP – Brasil Fone (11) 2167-1101 www.ltr.com.br Junho, 2016

Versão impressa: LTr 5582.7 — ISBN: 978-85-361-8860-7 Versão digital: LTr 8959.1 — ISBN: 978-85-361-8883-6

1ª Edição – Maio, 2015

1ª Edição – 2ª Tiragem - Setembro, 2015 2ª Edição – Junho, 2016

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Agostinho, Theodoro Vicente

Dano moral previdenciário : um estudo teórico e prático com modelo de peças processuais / Theodoro Vicente Agostinho, Sérgio Henrique Salvador. 2. ed. -- São Paulo : LTr, 2016.

Bibliografia.

1. Dano moral 2. Direito previdenciário 3. Reparação civil I. Salva-dor, Sérgio Henrique. II. Título.

16-03069 CDU-347.426.4:368.4 Índice para catálogo sistemático:

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Agradeço, SEMPRE, aos(às) meus(minhas) queridos(as) alunos(as) de todo o Brasil, pois sempre demonstram CARINHO e CONFIANÇA para com nosso trabalho, isso, cada vez mais, nos fortalece e nos dá ânimo a continuar. OBRIGADO! Ao Sérgio, pela constante parceria!

Theodoro

À Ele (Deus) toda a Honra e toda a Glória. Minha amada e preciosa família, sem a qual base alguma teria nessa caminhada; à LTr Editora por acreditar no Direito Previdenciário e ao professor Theodoro por todo o conhecimento compartilhado. Obrigado, mestre!

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APRESENTAÇÃO ... 9

PREFÁCIO ... 11

1. INTRODUÇÃO ... 13

2. A SEGURIDADE E A PREVIDÊNCIA SOCIAL... 15

2.1. Evolução Histórica ... 18

2.2. Conceitos Importantes ... 24

3. A REPARAÇÃO CIVIL NO DIREITO PÁTRIO ... 29

3.1. O Dano Moral ... 32

3.2. A Indenização por Dano Moral ... 35

4. O DANO MORAL NAS RELAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS ... 39

4.1. Aspectos Processuais ... 41 4.1.1. Do requerimento administrativo ... 42 4.1.2. Da competência ... 43 4.1.3. Do acidente do trabalho ... 45 4.1.4. Tipos de ações ... 46 4.1.5. Prescrição e decadência ... 47 4.1.6. Valor da causa ... 50

4.2. Hipóteses de Incidência (Casos Práticos) ... 50

4.3. O Quantum Indenizatório à Luz da Jurisprudência ... 71

4.4. Documentos Necessários ... 79

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8 Theodoro Vicente Agostinho • Sérgio Henrique Salvador

5. A AÇÃO DE DANO MORAL NO NOVO CPC ... 81

6. CONCLUSÃO ... 87

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 89

ANEXOS ... 91

8.1. Súmulas sobre Reparação Civil ... 91

8.2. Roteiro Prático ... 92

8.3. Modelo de Petição Inicial (ARQUIVAMENTO INDEVIDO) ... 92

8.4. Modelo de Petição Inicial (hipótese: despesas contraídas) ... 99

8.5. Modelo de Impugnação à Defesa do INSS (hipótese 8.3) ... 106

8.6. Modelo de Recurso (majoração da indenização fixada) ... 109

8.7. Decisões de Inteiro Teor ... 113

8.7.1. Caso “Ofensas à segurada na perícia médica” ... 113

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APRESENTAÇÃO

O instituto do Dano Moral, amplamente disciplinado na Excelsa Carta, com a junção também de vários dispositivos infraconstitucionais, além de expressiva di-mensão axiológica ao longo dos anos, ao mesmo tempo, tem sido alvo de tormen-tosa e intrincada reflexão pelo Judiciário, sobretudo quanto à exata quantificação. Porém, sem sombra de dúvidas, exprime notória e importante instrumenta-lização de equilíbrio, especialmente dentro da esperada Segurança Jurídica, alvo necessário para alicerçar em ordem os atores sociais em seus diversos relaciona-mentos jurídicos.

Assim foi a preocupação do Constituinte Originário que elencou a reparação civil dentro da dimensão das garantias e dos direitos fundamentais, conforme se vislumbra da simples leitura do art. 5º, incisos V e X, da Lei Maior, conjugado com o artigo 1º, referente ao basilar princípio da dignidade da pessoa humana, aliás, norteador de toda a técnica de proteção social chamada Previdência.

Logo, a reparação civil, cognome da indenização, reflete singular instrumento de harmonia e equilíbrio dos relacionamentos jurídicos, sobretudo, ao fato de que traz em seu bojo importantes reflexos, como o da compensação, efeito pedagógico, persuasivo, repressivo, reparador, etc.

Portanto, fácil aferir que sua convalidação jurídica é por demais necessária, podendo afirmar que se trata de um expressivo instrumental jurídico que almeja contribuir e assegurar relações específicas em sua amplitude, reparando, compen-sando e persuadindo o transgressor da ordem jurídica, no intuito de restabelecer o status quo ante.

Aludido instituto jurídico ainda encontra destacável importância quando in-cidente nas relações previdenciárias, ganhando nesse ramo da ciência jurídica uma amplitude genuinamente protetiva, sendo ferramenta indispensável para convali-dar outros princípios regedores e norteadores de um relacionamento entre admi-nistração/administrado.

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Na vertente obra, procurou-se alicerçar o estudioso da ciência jurídica a compreender a reparação civil imaterial em toda a sua dimensão, dentro de uma visão amazônica, da teoria à prática, porém, inserida no emergente contexto previdenciário.

Logo, a didática do estudo, demonstrando um instituto constitucional e civi-lista por excelência, mas também perfeitamente abrigado no Direito Previdenciá-rio, de forma harmoniosa e acima de tudo indiscutivelmente necessário.

Por fim, a reflexão deste verdadeiro utilitário que garante aos atores sociais a instrumentalidade necessária para a consolidação de valores contextualizados em normas supralegais, de modo a educar todos os envolvidos a impregnar a devida respeitabilidade a premissas conquistadas com o tempo e sedimentadas nas rela-ções previdenciárias.

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No presente trabalho os autores pretenderam conciliar as duas disciplinas que, de certo modo, se encontram amalgamadas para o estudo do delicadíssimo tema do dano moral. Trata-se do Direito Civil, célula mater do Direito Privado, e do Direito Previdenciário, verdadeiro carro-chefe do Direito Social.

Bem ensinou Geraldo Ataliba, que os ramos do Direito só possuem autonomia meramente didática. Mas, ninguém desconhece, há institutos jurídicos que, por força da especificidade de que se revestem, só podem merecer compreensão desde que sobre os mesmos sejam lançadas as luzes hauridas de conceitos e fórmulas especializadas.

Os autores se deram conta dessa problemática ao enfrentarem a problemática do dano moral, sob o enfoque previdenciário. Tiveram que encontrar, nas bases civilísticas do instituto que tiveram em vista examinar, os fundamentos que rema-nescem também na esfera do Direito Público.

Seria necessário demarcar tanto a natureza jurídica do dano moral como, igualmente, o regime jurídico específico do Direito Previdenciário, a fim de que fossem transplantados para essa seara tão somente os traços característicos que, da figura do Direito Privado, podem ser acolhidos pelo Direito Publico.

O ponto mais interessante do trabalho é aquele no qual se intenta encontrar o caminho conceitual e pragmático do dano, só possível mediante a comprovação da existência do nexo necessário entre o agir administrativo e o dano, sob a pers-pectiva concreta da concretização. Isto é, não basta apurar o dano, importa mais quantificar os efeitos danosos, sob a perspectiva econômica, daquele que dele foi vítima.

Em suma, o estudo se mostra como valioso aporte à tão necessária compreen-são do tormentoso tema do dano moral previdenciário e, decerto, influenciará na conformação da jurisprudência a respeito, jurisprudência essa que, data vênia, ain-da não se pode considerar consoliain-daain-da em um ou noutro sentido. Faltam, mesmo,

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a compreensão conjunta da realidade a um só tempo privada – civilística, diga-se de novo – e pública de que o tema se reveste.

Prestam os autores um serviço e tanto à literatura especializada, assim como à prática jurídica, para a qual o trabalho está precipuamente voltado.

Seus autores, com intensa experiência profissional nas lides do Direito Previ-denciário, demonstraram notória competência na seleção dos temas e problemas que o assunto vem desvelando nos últimos tempos.

Prefacio o estudo com grande entusiasmo e alegria. Venho acompanhando, com admiração, a trajetória profissional dos autores, a quem rendo as devidas ho-menagens pela dedicação e pelo esforço.

E tenho a certeza de que a comunidade acadêmica e profissional ficará agra-decida por tão interessante quanto necessário aporte à literatura que se dedica à nossa especialidade.

Professor Doutor Wagner Balera Titular da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

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O instituto jurídico do Dano Moral, amplamente sedimentado na Lei Excelsa e com a junção de diversos outros dispositivos infraconstitucionais, ao longo dos anos, tem se apresentado como uma importante ferramenta de instrumentalização de equilíbrio, base da tão esperada e idealizada segurança jurídica.

Neste intento, o ideário buscado pelo Legislador Originário, já que elevou a reparação civil a uma estatura constitucional, tendo em vista que alocou este ins-tituto dentro das garantias e dos direitos fundamentais.

A esta incontroversa função asseguradora, valioso, desde já, o ensino de Car-los Alberto Bittar a respeito:

“Tem-se por assente, nesse plano, que ações ou omissões lesivas rom-pem o equilíbrio existente no mundo fático, onerando, física, moral ou pecu-niariamente, os lesados, que diante da respectiva injustiça ficam, ipso facto, investidos em poderes para defesa dos interesses violados, em níveis diversos e à luz das circunstâncias do caso concreto. É que ao Direito compete preser-var a integridade moral e patrimonial das pessoas, mantendo o equilíbrio no meio social e na esfera individual de cada um dos membros da coletividade, em sua busca incessante pela felicidade pessoal.” (BITTAR, Carlos Alberto.

Reparação Civil por Danos Morais. 3. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 15.)

Assim, fácil perceber e conceber a extrema utilidade do manejo do instituto reparatório, podendo afirmar seguramente que se trata de um expressivo modal ju-rídico, que visa contribuir e assegurar a higidez de relações específicas em sua am-plitude, reparando, compensando e persuadindo o transgressor da ordem jurídica. Pois bem, também extremamente útil a invocação da reparação civil den-tro das relações previdenciárias, cuja viabilidade jurídica habitualmente tem sido emergida como um instrumento necessário não só de correção, mas, sobretudo, de respeitabilidade dos Direitos Sociais.

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Theodoro Vicente Agostinho • Sérgio Henrique Salvador

É que o Direito Previdenciário tem se pautado como sólido mecanismo cien-tífico de compreensão social, uma verdadeira e eficaz fonte nobre que propicia o estudioso do Direito a aferir diversos postulados republicanos, já que, substancial-mente almeja, sintetiza e visa o concentrado estudo dos relacionamentos jurídicos previdenciários em seu todo, aprimorando essa constitucional técnica protetiva chamada “Previdência Social”.

Assim, indubitavelmente, o cenário previdenciário é por demais envolvente, rico, fértil e de suma importância para a compreensão e evolução dos fenômenos sociais, tendo em vista que eventos como morte, velhice, doença, dentre outros, ocorrem de maneira incontroversa a todos os sujeitos protegidos, mostrando o caminho a trilhar em termos protetivos.

O aumento das cátedras nas graduações, especializações, nos cursos de exten-são, simpósios, congressos, enfim, também testificam o seu aspecto revolucioná-rio, como, aliás, tem sido noticiado pela grande imprensa especializada(1)_.

Neste sentido, o nosso “A Revolução do Direito Previdenciário”.(2)

Mesmo acerca do recente pensamento social juridicamente evolutivo no to-cante ao reconhecimento do direito homoafetivo em vários aspectos, é bem verda-de que, na seara previverda-denciária, tal fato já ocorria verda-desverda-de o ano 2000, por intermédio da Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, quando a autarquia inseriu o com-panheiro homoafetivo como uma das possibilidades de dependente previdenciário para efeito de jubilação da pensão por morte, tendo sido no mínimo pioneiro nesta atual discussão jurídica.

Portanto, incontroversa e decisiva a atuação do Direito Previdenciário, como norte futuro para uma construção social edificada em valores protetivos não me-ramente regulados, mas concretizados e respeitados, cujo uso da reparação civil nesse contexto ganha vez e voz no cenário jurídico.

Aqui o cerne deste modesto trabalho, de forma a compreender mais uma vez a relevância da causa previdenciária e a importância contumaz do uso da reparação civil como forma jurídica válida de respeitabilidade de diversos valores conquis-tados por um povo, sobretudo, de abrangência nas relações do promissor Direito Previdenciário!

(1) < http://economiabaiana.com.br/2012/05/29/cresce-a-procura-por-cursos-de-pos-graduacao-em-direito-pre-videnciario>.