Análise crítica das medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão processual

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(1)UNIVERSIDADE ESTADUAL DA PARAÍBA CAMPUS CAMPINA GRANDE PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ANDRÉ LUIS ALMEIDA DANTAS. ANÁLISE CRÍTICA DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO PROCESSUAL. CAMPINA GRANDE-PB 2013.

(2) ANDRÉ LUIS ALMEIDA DANTAS. ANÁLISE CRÍTICA DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO PROCESSUAL. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Universidade Estadual da Paraíba, em cumprimento à exigência para a obtenção do grau de Pós-Graduado em Direito Penal e Processual penal.. Orientador: Prof. Dr. Felix Araújo Neto.. CAMPINA GRANDE-PB 2013.

(3) F ICHA CATALOGRÁFICA ELABORADA PELA BIBLIOTECA CENTRAL – UEPB. D192a. Dantas, André Luis Almeida. Análise crítica das medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão processual [manuscrito] / André Luis Almeida Dantas. − 2013. 37 f. Digitado. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização em direito penal e processual penal) – Universidade Estadual da Paraíba, Centro de Ciências Jurídicas, 2013. “Orientação: Prof. Dr. Félix Araújo Neto, Departamento de Direito”. Direito processual penal. 2. Medidas cautelares. I. Título. 21. ed. CDD 345.05.

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(5) ANÁLISE CRÍTICA DAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL DIVERSAS DA PRISÃO PROCESSUAL. DANTAS, André Luis Almeida1. RESUMO Atualmente o Brasil vivencia uma situação de extrema debilidade no sistema penitenciário, possuindo uma população carcerária dois terços maior do que a capacidade das unidades prisionais pode suportar. Além disso, no processo penal brasileiro não se via respeitado o Princípio da Não-Culpabilidade, inscrito no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal de 1988. Por tais motivos, elaborou-se projeto de lei que deu origem à Lei Federal nº 12.403/11, a qual implementa uma política de redução do número de presos, permitindo que respondam ao processo em liberdade, bem como se resguarda o princípio constitucional acima exposto, preservando a presunção de não-culpabilidade. O presente estudo tem por objetivo primordial apresentar de maneira particularizada cada uma das medidas cautelares criadas como alternativas à prisão processual, elencadas pela nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal. A nova lei se mostra deficiente em alguns pontos, como a não definição de quais órgãos são incumbidos de fiscalizar as medidas cautelares, ou mesmo a não criação de um banco de dados no qual conste todas as pessoas submetidas às medidas acautelatórias. Em contrapartida, trouxe inúmeros benefícios para o ordenamento processual penal, como um maior rol de opções cautelares dentro do processo, em alternativa à prisão processual, deixando esta para os casos extremos e necessários; ou ainda a garantia de acompanhamento dos criminosos no decorrer do processo por parte do Estado, mesmo quando responde ao processo sem que esteja preso cautelarmente. Portanto, o presente estudo também possui o escopo de apresentar os pontos positivos e negativos das novas medidas. Assim, o presente trabalho se desenvolveu objetivamente ao tratar das medidas cautelares da nova norma, e de modo subjetivo ao descrever as impressões do autor quanto às deficiências e qualidades da Lei nº 12.403/11. Destaque-se a necessidade e relevância do presente estudo decorrentes da recente introdução das medidas cautelares no ordenamento processual penal, revelando-se como de grande importância para o ambiente acadêmico e para os operadores do direito, bem como por tratar de matéria de grande relevo para a sociedade, integrando a constante busca pela paz e pela justiça. Concluiu-se através do presente estudo que as medidas cautelares criadas, apesar de apresentarem vários pontos ainda deficientes em termos de aplicabilidade e efetividade, se revestem de elevada importância para a substituição da prisão processual por ações acautelatórias.. Palavras-Chave: Direito Processual Penal. Medidas Cautelares. Lei nº 12.403/11.. 1. Graduado em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB; Pós-Graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Estadual da Paraíba – UEPB; Escrivão de Polícia Civil do Estado da Paraíba; e-mail: dantaspb@hotmail.com.

(6) RESUMEN. Actualmente, Brasil vive una situación de extrema debilidad en el sistema penitenciario, que tiene una población carcelaria dos tercios mayor que la capacidad de las unidades carcelarias puede soportar. Por otra parte, en el proceso de justicia penal no se observa a través del Principio de No Culpabilidad, inscrito en el arte. 5, inc. LVII de la Constitución Federal de 1988. Por estas razones, fue preparado un proyecto de ley que dio origen a la Ley Federal nº 12.403/11, que implementa una política de reducción del número de presos, lo que les permite responder libremente al proceso, así como protege el principio constitucional por encima de , preservando la presunción de no culpabilidad. Este estudio tiene como objetivo presentar en detalles el conjunto de medidas cautelares alternativas a los procedimientos de la prisión, que figuran en la nueva redacción del art. 319 del Código de Procedimiento Penal. La nueva ley es deficiente en algunos puntos, como no hay una definición de lo que son los órganos encargados de supervisar las medidas cautelares, o incluso para no crear una base de datos al declarar todas las personas sujetas a medidas cautelares. Por otro lado, ha traído muchos beneficios a la ley procesal penal, como una mayor gama de opciones en el proceso intermedio, la alternativa de procedimiento en la cárcel, dejando esto para los casos extremos y necesarios, o un medio de garantizar la vigilancia de los delincuentes en el proceso de por el Estado, incluso al responder al proceso que se ha quedado atascado sin precaución. Por lo tanto, este estudio también tiene el alcance para presentar los aspectos positivos y negativos de las nuevas medidas. Por lo tanto, el presente trabajo se desarrolló con el fin de alcanzar el objetivo de las nuevas medidas de precaución estándar y modo subjetivo para describir las impresiones del autor sobre los defectos y cualidades de la Ley N º 12.403/11. Destacan la necesidad y relevancia de este estudio a partir de la reciente introducción de las medidas de precaución en el derecho procesal penal, se revelan como de gran importancia para el ambiente académico y las autoridades judiciales, así como tratar asuntos de gran importancia para la sociedad mediante la integración de la constante búsqueda de la paz y la justicia. Se concluye en este estudio que las medidas de protección establecidas, a pesar de tener varios puntos todavía deficientes en términos de aplicabilidad y eficacia, son de gran importancia para la sustitución de prisión por acciones procesales acautelatórias.. Palabras Clave: Derecho Procesal Penal. Medidas de Precaución. Ley nº 12.403/11..

(7) 6. 1 INTRODUÇÃO. A Lei nº 12.403, sancionada no ano de 2011, alterou artigos do Código de Processo Penal, tendo como ponto de grande relevância para o ordenamento jurídico a criação de medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão processual, quais sejam: comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da Comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, internação provisória do acusado, fiança e monitoração eletrônica. Desta forma, o presente estudo objetiva inicialmente apresentar cada uma das medidas cautelares criadas, para, em seguida, fazer uma análise crítica dos referidos institutos, apontando aspectos positivos e negativos das medidas, especialmente tendo decorrido quase dois anos de sua vigência. Propôs-se, assim, responder às seguintes indagações: Quais são as medidas cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão processual, que foram criadas pela Lei nº 12.403/11? Quais os aspectos positivos e negativos das referidas medidas cautelares? Portanto, o presente estudo se mostrou relevante no aspecto acadêmico ao tratar do Princípio da Não-Culpabilidade, já que a Constituição Federal de 1988, em inequívoca consonância com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, enuncia o direito do cidadão de não ser considerado culpado até que transite em julgado a sentença penal condenatória. O Princípio da Não-Culpabilidade, inscrito no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (CF88), não era aplicado em toda sua extensão em nosso ordenamento jurídico; na verdade, no mais das vezes foi esquecido ou tratado como princípio acessório, e não como garantia fundamental. Aliada à necessidade de valorização do descrito princípio, experimenta-se no país uma situação de extrema debilidade do sistema penitenciário, o qual possui uma população carcerária com mais de dois terços acima da capacidade das unidades penitenciárias. Por tais motivos foi elaborado o Projeto de Lei nº 4.208/2001, aprovado pela Câmara e que fez parte do II Pacto Republicano (acordo de cooperação firmado entre Executivo, Legislativo e Judiciário que buscou aprovar medidas prioritárias para a melhoria do sistema judiciário brasileiro); tal projeto foi transformado no Projeto de Lei da Câmara nº 111/2008, que deu origem à Lei Federal nº 12.403/11 (GOMES, 2011, p.16)..

(8) 7. Sancionada em 04 de maio de 2011, a Lei 12.403 alterou artigos do Código de Processo Penal (CPP) relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, entre outros pontos. Assim, pode-se afirmar que a nova Lei surgiu da necessidade da atuação do Poder Executivo em implementar uma política de redução da população carcerária, aliada à necessidade de garantir a efetividade do que enuncia a CF88 em seu artigo 5º, inciso LVII. Dessa forma, em respeito à nova Lei e ao que já proclamava a Carta Política de 1988, não podendo ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal que o condena, deverá o réu, não estando presentes os requisitos autorizadores da decretação da prisão processual, responder ao processo em liberdade. Saliente-se que responder ao processo em liberdade não importa dizer que contra o réu não serão realizadas outras ações, já que a nova lei apresenta nove medidas cautelares diversas da prisão cautelar. As medidas acautelatórias criadas como alternativa à prisão processual são elencadas pela nova redação do artigo 319 do Código de Processo Penal, quais sejam: comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da Comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, internação provisória do acusado, fiança e monitoração eletrônica. Desta forma, pode-se dizer que o presente estudo tem por objetivo primordial apresentar sucintamente cada uma das novas medidas cautelares diversas da prisão processual e, paralelamente, demonstrar as impressões do autor quanto aos aspectos positivos e negativos das medidas. Como se vê, a prisão processual, finalmente, passa a ser tratada como ação derradeira na tentativa de garantir a normal caminhada da demanda judicial. A prisão processual passa a ser medida excepcional e extrema dentro do processo; no dizer do Prof. Luiz Flávio Gomes, “a prisão preventiva como extrema ratio da ultima ratio” (2011, p. 16). Por fim, resta salientar que a metodologia utilizada é a de uma revisão bibliográfica sob o formato de artigo orientado.. 2 CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. Em consulta ao Departamento Penitenciário Nacional (Depen), através do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias (Infopen), constatou-se que em dezembro de 2012 a população carcerária brasileira era de 548.003 presos, sendo que 195.036 destes eram presos.

(9) 8. provisórios. Saliente-se que a capacidade total do sistema carcerário brasileiro no período citado era de 318.739 pessoas; assim, o déficit era de impressionantes 229.264 vagas. Segundo o mesmo relatório do Infopen, em junho de 2011, portanto, antes da vigência da Lei nº 12.403/11, o sistema carcerário contava com 513.802 presos, e destes, 169.075 eram presos provisórios. Em dezembro de 2011, a população total de presos era de 514.582 e de 173.818 presos provisórios. Ou seja, mesmo após decorrido mais de um ano da vigência das medidas cautelares, a população carcerária total aumentou, bem como houve crescimento da quantidade de presos provisórios. Portanto, a simples edição da Lei em estudo não é motivo suficiente para estagnar o crescimento da população carcerária, sendo necessário que o Estado atue de diversas outras formas através de seus poderes. Ressalte-se ainda que, segundo dados do Banco Nacional de Mandados de Prisão (BNMP), há 298.824 mandados de prisão aguardando cumprimento. Sabe-se, por vários motivos, que a imensa maioria dos mandados não serão cumpridos; caso o fossem, agravaria sobremaneira a situação do sistema carcerário brasileiro. Entretanto, há que se citar que esse fenômeno da carcerização desenfreada não ocorreu somente nos últimos anos, tendo sido uma tendência nas últimas duas décadas; e não apenas no Brasil.. 3 PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. Também chamado de Princípio da Presunção de Inocência (MORAES, 2011, p. 17), está inscrito no artigo 5º, inciso LVII, da CF88. Tem-se que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” (BRASIL, 05 de outubro de 1988). Portanto, vê-se que a inocência é presumida (LENZA, 2011, p. 920). Caso não se prove a culpa, a ação penal não deve prosperar e, por conseguinte, não se deve condenar o réu. Segundo o Prof. Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 12-14), tal princípio tem raízes profundas: desde o Iluminismo, passando pela Revolução Francesa, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, e mesmo na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, que diz em seu artigo 11.1 que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”..

(10) 9. Outras tantas convenções internacionais trataram do assunto de forma semelhante, até chegar à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que foi, posteriormente, ratificado pelo Brasil em 1992. Alguns pontos importantes a serem ressaltados. Primeiro, a restrição à liberdade, em regra, só é possível quando há o trânsito em julgado. A regra é responder ao processo em liberdade, e a exceção é aplicar medida cautelar pessoal. O ônus da prova cabe à acusação, e não à defesa. Segundo, havendo dúvida, interpreta-se em favor do réu, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo. Entretanto, deve-se alertar que não pela valorização do descrito princípio que as medidas cautelares, entre elas a prisão processual, deixarão de existir. Ao contrário, passam a ter posição de destaque com a nova lei. Assim, se permite aplicar medidas cautelares a fim de viabilizar o processo, e desde que estejam presentes os pressupostos legais, inclusive as palavras de Pedro Lenza são neste mesmo sentido: Cabe alertar que o STF, por 7x4, pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição (HC 84.078, Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, inf. 534/STF). Alerta-se que ficou ressalvada a eventual possibilidade de prisão cautelar do réu, nas hipóteses do CPP. (2011, p. 920). Vê-se que desde antes da nova lei, a prisão processual era permitida mesmo em confronto com o Princípio da Não-Culpabilidade, desde que necessário ao caso específico. Da mesma forma que foi exposto acima, é o posicionamento de Alexandre de Moraes, ao dizer: A consagração do Princípio da Inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. (2011, p. 117). Como se vê, o princípio constitucional em questão não afasta totalmente a possibilidade da prisão processual, ou seja, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; a função é, na verdade, garantir a liberdade ao cidadão, mas, ao mesmo tempo, em casos extremos, permitir a restrição de tal liberdade em função de determinada situação do fato concreto. Cabe dizer, que em razão de conflito de princípios, deve o magistrado ponderar sobre cada um deles para, ao final, anunciar qual terá primazia sobre o outro na situação em análise..

(11) 10. Em suma, o que se infere é que o Princípio da Não-Culpabilidade não tem caráter absoluto, admitindo, por vezes e excepcionalmente, aplicação de forma abrandada, permitindo a restrição da liberdade mesmo sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Além do descrito Princípio, há que se citar a importância da valorização do instituto da liberdade provisória na nova lei, o qual está inserto no inciso LXVI da CF88, em seu artigo 5º, que diz que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, que, a nosso ver, é de suma importância para o Estado Democrático de Direito.. 4 PRISÃO E MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL. Parece-nos de suma importância, antes de adentrar no estudo das novas medidas cautelares introduzidas pela Lei 12.403/11, apresentar, ainda que de forma resumida, o que são as medidas cautelares de natureza pessoal dentro do Processo Penal. Ademais, será conceituada a prisão cautelar, e apresentadas suas subdivisões, quais sejam, preventiva, temporária e em flagrante. Esta última, entendida como pré-cautelar por parte da doutrina (GOMES, 2011, p. 89), o que nos parece ser o termo mais adequado.. 4.1 Medidas Cautelares. Medidas cautelares podem ser entendidas como as providências aplicadas a fim de que se garanta a eficácia de um direito. Obviamente, desde que presente um motivo justo para a aplicação de tais medidas, bem como havendo iminente risco de lesão a um direito, de difícil ou de impossível reparação posterior (COSTANZE, 2006). Dentro do Processo Penal, as medidas cautelares se caracterizam como ações que buscam assegurar a normal apuração do crime, prevenindo qualquer tipo de interferência na investigação do delito. Para tanto, aplicam-se as medidas cautelares a fim de evitar o dano, até que se julgue o mérito da questão. Há que se observar que as novas medidas cautelares introduzidas pela Lei nº 12.403 têm, além do objetivo acima narrado, o escopo de evitar ou abrandar a restrição à liberdade do autor do crime, antes de ocorrer o trânsito em julgado da sentença penal que o condena. As medidas cautelares dividem-se em reais, probatórias e pessoais. Tem-se a medida cautelar real quando o objetivo é garantir a eficácia de um direito sobre uma coisa; a medida.

(12) 11. cautelar probatória ocorre quando objetiva-se obter uma prova no processo penal; já a medida cautelar de natureza pessoal ocorre quando a providência recai sobre o indiciado ou acusado, limitando sua liberdade de locomoção, buscando-se garantir sua participação no processo, bem como a prática de novos delitos, ou mesmo evitando-se a coerção da vítima, testemunhas, e demais envolvidos no processo (ISHIDA, 2011, p. 1). De suma importância ressaltar que, assim como a prisão cautelar, as medidas cautelares não têm caráter punitivo; na verdade, se revestem de procedimentos que buscam instrumentalizar o processo (FREITAS, 2011). Como foi exposto, a Lei nº 12.403/11 se revela de especial importância, tendo em vista que trata justamente das medidas cautelares de natureza pessoal dentro do processo penal.. 4.2 Prisão. Entende-se como prisão a privação de liberdade de locomoção de uma pessoa, e ocorre em nosso ordenamento jurídico em decorrência de prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente para tal (CAPEZ, 2011).. 4.2.1 Prisão em Flagrante. O vocábulo flagrantis tem origem no latim, e significa “brilhante, resplandecente”. Assim, pode-se dizer que a prisão em flagrante é aquela que se mostra evidente, notória. De modo geral e simplista, pode-se afirmar que ocorre a prisão em flagrante quando o autor é flagrado cometendo o crime ou logo após a sua execução (LIMA, 2011, p. 177). Há diversos tipos de prisão em flagrante, a exemplo de próprio ou real, impróprio ou quase-flagrante, presumido ou ficto, preparado ou provocado, forjado e esperado (ALMEIDA; LAMEIRÃO, 2011, p. 169-170); entretanto, não sendo a prisão em flagrante a tônica do presente estudo, cabe-nos somente apresentar sua definição e o que de importante há em conhecer este tipo de medida cautelar, permitindo maior entendimento do estudo. Atente-se que tal espécie de prisão independe de ordem da autoridade judiciária, mas esta deve ser comunicada sobre a prisão. Após a comunicação da prisão, a autoridade deve relaxar aquela que for ilegal, ou converter tal prisão em flagrante em prisão preventiva, ou mesmo conceder a liberdade provisória mediante aplicação de medidas cautelares ou sem elas, tudo de acordo com o art. 310 do CPP (BRASIL, Decreto-Lei nº 3689, de 3 de outubro de 1941)..

(13) 12. 4.2.2 Prisão Cautelar. A prisão cautelar é entendida como aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, e tem por objetivo o normal andamento da persecução penal; ou seja, busca-se garantir a eficácia das investigações em sede de inquérito policial, e ainda a normal tramitação do processo criminal.. 4.2.2.1 Prisão Preventiva. A prisão preventiva é aquela que o magistrado decreta antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória, e pode ocorrer durante o inquérito policial ou durante o processo criminal e está positivada no artigo 312 do CPP. Para sua decretação, devem estar presentes os requisitos obrigatórios de toda medida cautelar, a saber: fumus commissi delicti e o periculum libertatis. O primeiro se explica como sendo prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, enquanto que o segundo é tido como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (LIMA, 2011, p. 232-235).. 4.2.2.2 Prisão Temporária. É a prisão cautelar que só ocorre no transcorrer do inquérito policial que investiga crime grave, tendo sido criada através da Lei nº 7.960/89. Assim como a prisão preventiva, é decretada pelo magistrado e tem por objetivo assegurar a plena investigação no decorrer do procedimento policial (ALMEIDA; LAMEIRÃO, 2011, p. 182). Para que seja decretada a prisão temporária, há alguns requisitos que devem estar presentes. Ressalte-se que há discussão doutrinária sobre quais requisitos devam estar presentes, já que alguns entendem que os três requisitos são obrigatórios, enquanto outros entendem de modo diverso. Neste quesito, nos coadunamos com o entendimento de que devem estar presentes fundadas razões da autoria ou da participação do indiciado nos crimes hediondos ou nos a estes equiparados, bem como haver um, outro, ou ambos os motivos a seguir: quando o indiciado não possui residência fixa ou não fornece dados suficientes que demonstrem sua identidade, ou quando a medida que priva o indiciado da liberdade se mostra imprescindível para o sucesso da investigação do procedimento policial (LIMA, 2011, p. 304)..

(14) 13. 5 MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL NO PROCESSO PENAL. O requisito precípuo para que a medida cautelar seja decretada pelo magistrado dentro do processo penal é o fumus commissi delicti (fumaça do cometimento de um fato punível ou aparência do fato delituoso). Tal requisito estará cumprido quando da prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Neste caso, não é necessário que o processo esteja tão bem servido de provas que chegue a estar pronto para o julgamento do mérito, mas é imprescindível que o magistrado esteja convencido de que houve o cometimento do crime, bem como provas suficientes que o levem a crer que de fato a pessoa que irá ser submetido às medidas cautelares tenha sido o autor do ilícito (LIMA, 2011, p. 38). Ao analisar a gravidade do crime cometido, bem como as circunstâncias do fato e ainda as condições pessoais do agente, o magistrado pode aplicar uma ou mais medidas cautelares ao acusado, conforme o §1º do art. 282 do CPP (PEREIRA, 2011, p. 20). Inúmeros julgadores têm utilizado a gravidade do crime como fator suficiente em si para a decretação da prisão; entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF), em análise à gravidade do crime como fato gerador de decretação de medidas cautelares, editou a Súmula 718, que diz: A opinião do julgador sobre gravidade em abstrato de crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.. Assim, pode-se dizer que o magistrado deve levar em consideração a gravidade do delito, entretanto, não deve decidir pela aplicação de medida cautelar tomando a gravidade do crime como parâmetro único em sua decisão; a gravidade é apenas um ponto de um conjunto de fatores a serem analisados. No dizer de Renato Brasileiro de Lima, as medidas cautelares no processo penal ganham importância na medida em que “funcionam como instrumentos adequados para se evitar a incidência dos efeitos avassaladores do tempo sobre a pretensão que se visa obter através do processo” (2011, p. 1). Antes da Lei nº 12.403 reinava em nosso ordenamento o chamado sistema de “bipolaridade cautelar”, ou seja, não havia uma situação intermediária, já que, ou o investigado era preso, ou era solto. O que se tinha antes da nova lei era a total privação da liberdade do acusado, o qual respondia ao processo preso cautelarmente, ou lhe era dada a liberdade provisória, com ou sem fiança..

(15) 14. Tem-se, neste ponto, importante contribuição da nova Lei, a qual criou uma ação intermediária entre estar o acusado em total liberdade ou preso; criou-se um meio-termo, tendo em vista as medidas cautelares introduzidas pelo novo diploma legal objeto deste estudo (GOMES, 2011, p. 27). As medidas cautelares, observando-se a nova redação do artigo 321 do CPP, podem ser aplicadas de forma isolada, autônoma, não tendo havido a prisão em flagrante, ou seja, podem ser aplicadas sem que se revistam de medidas alternativas à prisão (OLIVEIRA, 2011, p. 28). É de se elogiar a ação do legislador em permitir a aplicação das medidas cautelares sem que tenha havido a prisão em flagrante, como forma de buscar a melhor adequação da decisão judicial ao fato concreto, resguardando a vítima e respeitando-se o Princípio da NãoCulpabilidade em relação ao acusado. Podem ainda ser aplicadas de forma cumulativa, de acordo com o art. 321 combinado com o §1º do art. 282, todos do CPP (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Ocorre quando o juiz verifica que não estão presentes os requisitos que autorizam a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, concedendo ao autuado a liberdade provisória e, caso julgue necessário, aplicando-se uma ou mais medidas cautelares ao acusado. Como se verifica, neste caso as medidas cautelares realmente são aplicadas de forma cumulativa com a liberdade provisória, substituindo-se a prisão em flagrante.. 5.1 Princípios Norteadores da Aplicação das Medidas Cautelares. Segundo Luiz Flávio Gomes (2011, p. 34), não é o periculum in mora que justifica a aplicação das medidas cautelares; na verdade, o periculum libertatis é que justifica a decretação das cautelares. A situação de liberdade do agente, que permite a este o cometimento de novos ilícitos, é que justifica em maior grau a aplicação das medidas cautelares, as quais representam uma restrição, ainda que em menor grau, à liberdade do acusado. Quando o magistrado analisa a possibilidade de aplicar uma medida cautelar, deve estudar se estão presentes os critérios de legalidade e de proporcionalidade. O superprincípio da proporcionalidade, também chamado de princípio da razoabilidade ou da proibição de excesso, quando relacionado ao tema medidas acautelatórias, é entendido como uma espécie de aferição do nível de comprometimento de direitos fundamentais em razão da aplicação das providências cautelares. Ou seja, deve-se analisar se.

(16) 15. a aplicação da medida cautelar, e sua consequente restrição de liberdade ao acusado, é proporcional ao crime cometido (GOMES, op. cit., p. 42). Aliados a tal princípio, temos dois requisitos, elencados nos inc. I e II, respectivamente, do art. 282 do CPP, os quais devem estar presentes e totalmente ponderados quando do julgamento das medidas acautelatórias, quais sejam: necessidade, também chamado de princípio da intervenção mínima, menor ingerência, proibição de excesso e adequação, também chamado de princípio da idoneidade ou da conformidade (FREITAS, 2011). São requisitos que devem obrigatoriamente serem preenchidos para que a aplicação da medida cautelar se justifique, o que é salutar ao nosso ver, tendo em vista que as medidas não poderão ser aplicadas sem que haja realmente necessidade. O subprincípio da adequação diz respeito à aptidão da medida cautelar em atingir o fim que se busca. Analisa-se se a forma como está sendo aplicada a restrição ao acusado irá contribuir para se conseguir o objetivo de tal medida cautelar (FREITAS, op. cit.). Já o subprincípio da necessidade enuncia que, dentre as medidas cautelares passíveis de serem aplicadas a determinado caso, aplica-se ao acusado aquela que for mais branda, a fim de restringir o mínimo possível os direitos fundamentais daquele, desde que suficiente para garantir a proteção do direito a ser resguardado (FREITAS, op. cit.). Novamente o legislados se mostra sensível e atento aos direitos dos acusado, não permitindo-se que as medidas a ele aplicadas ultrapassem o necessário.. 5.2 Decretação. As medidas podem ser decretadas, segundo o art. 282, §2º, CPP, de acordo com o momento (processual ou pré-processual), de ofício ou a requerimento das partes. Durante a fase pré-processual (investigação criminal), pode ser decretada após representação da autoridade policial ou do representante do Parquet. De acordo com Lima (2011, p. 47), mesmo não constando na lei o querelante como parte legítima para requerer medida cautelar neste momento, não há motivo para que não lhe seja permitido requerer a decretação de tais ações acautelatórias. Já na fase processual, pode ocorrer a decretação de ofício pelo magistrado, ou após requerimento do representante do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação..

(17) 16. 5.3 Aplicação Isolada ou Cumulativa. As medidas cautelares podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa, isto, de acordo com o art. 282, §1º, do CPP (MARTINS, 2011, p. 2). Analisa-se no caso concreto se a aplicação de apenas uma medida cautelar é suficiente para que se chegue ao fim proposto. Caso não seja, deve o magistrado analisar entre as medidas cautelares disponíveis, quais podem ser aplicadas de forma cumulativa, de modo que a soma delas contribua para que o objetivo seja alcançado. Como exemplo, podemos citar o caso de proibição de ausentar-se da Comarca aliado ao monitoramento eletrônico do acusado. Inclusive, saliente-se que o monitoramento eletrônico é uma das medidas acautelatórias que melhor se soma às demais medidas elencadas no art. 319 do caderno processual penal brasileiro.. 5.4 Descumprimento, Substituição e Revogação. O art. 282, §4º, do CPP, com nova redação dada pela Lei nº 12.403, diz que em caso de descumprimento de medida cautelar imposta ao acusado, pode o magistrado substituir a cautelar, cumulá-la com outra, ou, em casos extremos, decretar a prisão preventiva. Em relação à decretação da prisão cautelar, atente-se que tal decisão possui amparo no parágrafo único do art. 312, CPP (OLIVEIRA, 2011, p. 25). A decisão que substitui ou cumula medidas cautelares, bem como que decreta a prisão processual, deve estar fundamentada pelo magistrado, informando os motivos que ensejaram tal decisão. Neste ponto há que se citar que a nova lei valorizou o instituto da chamada cláusula rebus sic stantibus, já que as medidas cautelares podem ser decretadas em qualquer momento do inquérito ou do processo, bem como, substituídas ou revogadas. Assim, alterando-se as circunstâncias que motivaram o posicionamento do magistrado, este deverá emitir nova decisão sobre a imposição das medidas cautelares. As medidas cautelares possuem natureza provisória, meramente instrumental. Assim, caso os motivos que ensejaram a decretação de tais medidas não mais existam, deve o magistrado revogar as cautelares, com o objetivo de cessar a restrição dos direitos fundamentais do acusado, conforme o art. 282, §5º, do CPP (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941)..

(18) 17. Da mesma forma, caso os motivos tornem a existir, nada impede que o magistrado, evocando o mesmo mandamento processual, volte a decretar medida cautelar contra o autor do fato delituoso.. 6 MEDIDAS CAUTELARES DA LEI Nº 12.403/11. De posse dos conceitos iniciais sobre prisão e medida cautelar, resta adentrar nas particularidades de cada uma das nove medidas cautelares constantes da Lei nº 12.403/11.. 6.1 Comparecimento em Juízo A primeira medida cautelar criada pela Lei nº 12.403/11 é a que trata do comparecimento do investigado em juízo, conforme se verifica: Art. 319. [...] I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). A providência acautelatória acima descrita tem por objetivo que o investigado demonstre estar à disposição do juízo que decretou a medida cautelar para participar dos atos processuais. Comparecendo periodicamente ao juízo, o acusado também deverá informar quais as atividades laborais ou acadêmicas que está a desenvolver. Assim, o juízo pode acompanhar com maior riqueza de detalhes a vida social do investigado, de forma a se convencer que o mesmo não mais está na vida do crime, e desde já busca se ressocializar e não mais delinquir (PEREIRA, 2011, p. 77). Este tipo de medida não é inovação, já que a Lei dos Juizados Especiais (BRASIL, Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995) traz em sua redação o comparecimento mensal em juízo como uma das condições para suspensão condicional do processo, a fim de informar sobre as atividades que está a desempenhar. Tal comparecimento em juízo também está no art. 78, §2º, “c”, do Código Penal (BRASIL, Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940), como condição do sursis especial. Na presente cautelar, o comparecimento é periódico, ou seja, não determina a lei de quanto em quanto tempo deve o investigado comparecer em juízo. Tal periodicidade deverá ser determinada pelo magistrado, o qual analisa as circunstâncias da situação, ou seja, conforme a gravidade do caso e das condições pessoais do agente (LIMA, 2011, p. 357)..

(19) 18. Caso o acusado tenha o domicílio em comarca diferente do juízo processante, o magistrado do local em que reside é que deve fazer o acompanhamento do cumprimento da obrigação. Há que se observar que não estar trabalhando não significa, obrigatoriamente, que esteja novamente praticando crimes. Em suma, pode-se dizer que tal comparecimento periódico em juízo tem como objetivo precípuo vincular o acusado ao processo criminal, e, desta forma, aquele não foge da comarca processante, permitindo que a lide siga seu caminho normal, e ainda para que o acusado demonstre que não mais está a praticar crimes. Deve-se diferenciar a presente medida cautelar com a obrigação de comparecer a todos os atos do processo, este concedido ao acusado posto em liberdade provisória, mediante assinatura do termo de comparecimento.. 6.2 Proibição de Acesso ou Frequência a Determinados Lugares Art. 319. [...] II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). A presente cautelar, bastante autoexplicativa, diz respeito à proibição imposta ao acusado de frequentar ou mesmo de comparecer a determinados lugares que, em vista do tipo de crime cometido, é aconselhável que o acautelado não tenha contato. Tem por objetivo impedir a prática de novos delitos, já que o lugar pode ser fator preponderante para o cometimento ou não de novas práticas delituosas por parte do agente (GOMES, 2011, p. 183). Importante observar que a vedação ao autor do delito deve ser de forma específica, e não apenas de forma genérica. Isso se explica pelo fato de não impor ao acusado medida mais gravosa que a necessária, respeitando seus direitos e garantias fundamentais, entre elas, o de ir e vir. Exemplo bastante apontado pela doutrina diz respeito à proibição imposta ao membro de torcida organizada de futebol em frequentar estádios nos dias de jogo de seu clube, tendo em vista responder a processo criminal por reiteradas brigas com torcidas rivais (FREITAS, 2011). Ainda de forma exemplificativa, citamos o caso de jovem que não mais pode frequentar determinado parque ou praça, após ter se envolvido em várias situações de prática de direção perigosa nos citados locais, onde há encontro de jovens com o mesmo intuito, inclusive com vários acidentes de trânsito já registrados em decorrência de tais práticas. Neste.

(20) 19. caso, o magistrado pode determinar a medida cautelar de proibição do jovem aos descritos locais, e isto no intuito de evitar a prática de novos “pegas” ou “rachas” de veículos por parte do acusado. Pelo que se infere, a presente medida cautelar caracteriza-se pela busca da garantia da ordem pública. De bom alvitre lembrar que a proibição a que o acusado for sujeito deve ter estreita relação com o tipo de crime por ele cometido, de forma a não se caracterizar como uma medida com caráter punitivo. Em relação à presente cautelar, resta-nos criticar a falta de posicionamento do próprio legislador quanto ao órgão que deverá promover a fiscalização de tal medida. Entretanto, há que se trazer à discussão o fato de que há um complexo somatório de fatores que contribuem para o atual panorama de elevados índices de impunidade no país, a exemplo de falta de investimentos nos órgãos de segurança, a existência de inúmeros recursos cabíveis no direito processual pátrio que adiam, em muito, o trânsito em julgado, entre outras questões. Assim, a presente medida cautelar tem grande importância, mas carecendo de instrumentos que melhor assegurem seu cumprimento.. 6.3 Proibição De Manter Contato com Pessoa Determinada Consta da redação da Lei nº 12.403/11 a criação da medida cautelar que trata da proibição de o acusado manter contato com pessoas envolvidas no processo ou inquérito policial. Abaixo, o trecho da novel medida cautelar: Art. 319. [...] III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). A medida cautelar que proíbe o contato com pessoa determinada possui dois principais objetivos. O primeiro objetivo da presente providência acautelatória é resguardar o perfeito andamento do processo, de forma que o acusado não pressione, de alguma forma, a vítima, familiares, testemunhas, autoridades, peritos e outras pessoas que tenham relação com o processo criminal em trâmite. Igualmente, tem o condão de resguardar as partes de novas ações criminosas por parte do investigado..

(21) 20. Sublinhe-se que ao falar em “manter contato”, o legislador buscou impedir não apenas o contato físico, real, mas também o contato através de outros meios, entre eles, ligações telefônicas, e-mails, recados através de terceiros, ou qualquer outro que importe em transferência de informações do acusado às partes que se busca resguardar (GOMES, 2011, p. 183). Na presente medida cautelar não consta como deve ser feito o acompanhamento de tal proibição. Acreditamos que a saída para tal situação possa ser encontrada na chamada Lei Maria da Penha (BRASIL, Lei nº 11.340, de 07 de agosto de 2006), onde consta que a ofendida deve ser avisada de todos os atos processuais relativos ao seu agressor. No próprio CPP há medida semelhante: no art. 201, §§ 2º e 3º, há a previsão da comunicação ao ofendido dos atos processuais de maior relevância, inclusive sendo permitida a comunicação através de meio eletrônico. Há que se dizer que a cautelar em estudo se assemelha bastante com a medida protetiva de urgência, inserta na Lei Maria da Penha (ALMEIDA; LAMEIRÃO, 2011, p. 160). Assim, mais uma vez o legislador agiu de forma acertada; mesmo não sendo uma novidade no ordenamento jurídico, o descrito instituto passou a ter aplicação em todos os casos em que haja a sua necessidade, e não apenas em relação aos crimes constantes da Lei nº 11.340/06, a chamada Lei Maria da Penha. Enuncia a Lei Maria da Penha que em determinados casos pode ser aplicada a medida protetiva no sentido de que impeça o agressor de se aproximar da ofendida, de familiares desta ou de testemunhas, inclusive proibindo qualquer forma de comunicação (CUNHA; PINTO, 2011, p. 142). Bastante relevante o posicionamento do legislador ao tentar garantir uma melhor persecução penal, bem como buscando resguardar a integridade dos envolvidos no processo.. 6.4 Proibição de Ausentar-se da Comarca Art. 319. [...] IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Tendo o magistrado ponderado sobre a necessidade e adequação de tal medida, e vendo que a permanência do acusado na Comarca processante é de grande importância para uma melhor apuração dos fatos, deve determinar ao investigado a proibição de se ausentar do distrito da culpa..

(22) 21. A presente medida cautelar pode ser decretada ainda na fase de investigação policial, bem como durante a fase processual. A necessidade de o investigado permanecer na Comarca que o processa pode se justificar quando há provas a serem produzidas e que dependam da presença daquele, a exemplo de determinadas perícias ou o reconhecimento pessoal por parte das vítimas ou testemunhas (LIMA, 2011, p. 361). Justifica-se ainda quando há dados suficientes que levem a crer que o acusado fugirá da Comarca processante. Ao decretar a medida, o magistrado deve fundamentar sua decisão com dados objetivos sobre seu convencimento. Esta cautelar trata da proibição de sair da Comarca para outra área jurisdicional no território brasileiro, no entanto, entendemos que a nova redação do artigo 320 do CPP é, de certa forma, um complemento da cautelar em análise, já que determina que em sendo proibida a saída do acusado do país, deve o magistrado, como forma de resguardar a eficácia de tal medida, comunicar tal proibição aos órgãos competentes. Além disso, o acusado, no prazo máximo de 24 horas, deve ir em juízo e entregar o passaporte (GOMES, 2011, p. 191). Novamente há que se criticar a cautelar criada, já que não há uma forma plenamente eficaz de se proceder à fiscalização de tal proibição. Em um país de dimensão continental e, principalmente, por não haver uma efetiva guarda de nossas fronteiras. Imperativo se faz que haja o recolhimento do passaporte no prazo de 24 horas, como determina o artigo 320 do CPP, alterado pela Lei nº 12.403/11, que, sob nossa ótica, é de suma importância para que se busque uma correta aplicação da cautelar: A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.. Além disso, a comunicação aos órgãos competentes é de suma importância na tentativa de fazer valer a presente medida, já que na movimentação entre os países do Mercosul não se exige passaporte. Deve se proibir ainda a expedição de novo passaporte, comunicando-se às autoridades diplomáticas. Ainda assim, resta a saída do país por outros meios, como o viário, que, normalmente, possui uma péssima ou inexistente fiscalização. Assim, como forma de se minimizar os riscos, a Polícia Federal, responsável pela guarda das fronteiras, deve ser informada..

(23) 22. Mais uma vez se mostra totalmente relevante a criação de um banco de dados onde constem todos os tipos de medidas cautelares impostas aos investigados, e não apenas como existe atualmente, onde constam tão somente os mandados de prisão.. 6.5 Recolhimento Domiciliar Outra medida cautelar inovadora diz respeito ao recolhimento do acusado em sua própria residência, ex vi no trecho a seguir transcrito: Art. 319. [...] V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Dispõe a medida supra acerca do recolhimento noturno do acusado, bem como nos dias em que não esteja exercendo suas funções laborativas. Obviamente, a presente cautelar carece que o investigado possua residência fixa, bem como que seu trabalho também o seja. Convém esclarecer que a presente medida cautelar de recolhimento domiciliar não pode ser confundida com a prisão domiciliar, esta inserta nos arts. 317 e 318 do CPP; a primeira possui caráter muito mais instrumental, enquanto que a segunda com surge como ação a ser tomada em substituição à prisão processual. Também há que se diferenciar do recolhimento domiciliar constante na Lei dos Crimes Ambientais (BRASIL, Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998), a qual tem caráter punitivo, sendo pena restritiva de direitos (ALMEIDA; LAMEIRÃO, 2011, p. 161). Esta medida tem a finalidade de que seja garantida a aplicação da lei penal, pois estando recolhido à sua residência após o dia de trabalho, restaria demonstrado que o acusado não mais está a praticar crimes. Além disso, pode ser decretada como forma de se prevenir a prática de novos delitos, resguardando a ordem pública, já que o tipo de crime realizado pelo agente pode ter características específicas de ser normalmente consumado durante o período noturno (GOMES, 2011, p. 184). Assim, previne-se a prática do crime em casos em que há indícios suficientes de que o acusado voltará a delinquir caso não se recolha à sua residência após o dia de trabalho. Portanto, observa-se que o recolhimento não se dá apenas no período noturno, como também nos dias de descanso do investigado. Estando de folga, o acusado retorna para sua residência, onde permanece até o reinício de suas atividades profissionais, e neste mesmo sentido diz o Prof. Renato Brasileiro de Lima:.

(24) 23. Verificando que não é necessário privar o agente de sua liberdade de locomoção em absoluto, e que seu mero recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga já será suficiente e necessário para tutelar a investigação ou a instrução criminal e para evitar a prática de novas infrações penais, deve o magistrado optar pela medida cautelar do art. 319, inc. V, do CPP. (2011, p. 362). É de se elogiar a posição do legislador ao buscar não submeter o investigado aos malefícios da prisão processual quando há possibilidade de que o recolhimento ao domicílio seja medida suficiente para se atingir os objetivos pretendidos. Este tipo de cautelar representa grande vantagem para o acusado em relação à decretação da prisão preventiva, pois continuará a desenvolver sua atividade profissional e ainda desfrutar do convívio de seus familiares, além de não ser submetido aos conhecidos malefícios do sistema prisional brasileiro. Tem-se aqui mais uma das cautelares que terá melhor aplicação quando decretada em conjunto com a monitoração eletrônica, já que se torna inviável a fiscalização diária no sentido de verificar se o acusado se recolheu no período determinado. Esta junção de medidas já vinha sendo normalmente aplicada pelos magistrados das varas de execuções penais, em consonância com a permissão contida na Lei das Execuções Penais (BRASIL, Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984), no art. 146-B, inc. IV. Igualmente ao que foi citado em outros pontos do presente estudo, aqui se faz presente a necessidade de maior investimento estatal, a fim de serem adquiridos aparelhos de monitoração eletrônica, por ser, ao nosso ver, o meio mais eficiente de fiscalizar o cumprimento da descrita medida cautelar. Vários juristas defendem a tese da detração do período de recolhimento determinado pela medida cautelar. Apesar de não ser ponto pacífico na doutrina, acreditamos que tal entendimento é acertado, já que o acusado teve séria restrição em sua liberdade, e, portanto, deve ter descontado de sua pena o tempo que ficou submetido ao recolhimento obrigatório. Em verdade, se reveste de características que autorizam o entendimento de que se trata de uma espécie de “prisão domiciliar de natureza parcial”, já que se limita ao período noturno e aos dias de folga do acusado (BOTTINI, 2011). Parte da doutrina defende que o termo “trabalho fixo” não é o mais adequado, pois um estudante, apesar de não possuir trabalho fixo, é merecedor da aplicação da cautelar. Assim, defende-se a adoção do termo “ocupação fixa”, que abarca um rol mais abrangente de pessoas que poderão ser submetidas à descrita medida. Neste mesmo sentido, Pedro Henrique Santana.

(25) 24. Pereira (2011, p. 79), e nosso posicionamento é no mesmo sentido, já que seria um termo mais adequado ao instituto em análise. 6.6 Suspensão do Exercício de Função ou Atividade Criou-se ainda a cautelar da suspensão do exercício de função pública, ou mesmo de atividade que tenha caráter econômico ou financeiro, e desde que presente justo receio de que o autor do crime utilizará novamente sua atividade ou função para o cometimento de novas ações delituosas. Pelo que se vê abaixo, o objetivo principal é garantir a preservação da ordem pública e econômica: Art. 319. [...] VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Há que se observar que não basta que o agente tenha praticado o crime utilizando-se de sua função pública ou de sua atividade econômica ou financeira, deve haver real possibilidade de que utilizará novamente tais meios para novas práticas delituosas de mesma natureza. Ressalte-se que o afastamento de função pública já era previsto na Lei Antidrogas (BRASIL, Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006), em seu art. 56, mas não o de atividade econômica ou financeira. Na Justiça Federal a presente medida cautelar também já vinha sendo utilizada, mas de forma inominada. Depreende-se que a presente medida cautelar se destina aos acusados que forem funcionários públicos e que tenham praticado crimes contra a administração pública, ou aos acusados que tenham praticado crimes contra a ordem econômica ou financeira. No primeiro caso, alcança não só os servidores públicos, mas também o emprego público submetido ao regime trabalhista. No segundo caso, abrange as atividades empresariais, atividades junto a bancos e às demais instituições de caráter financeiro. Para a decretação, deve haver fundamentos suficientes que provem que o agente utilizou-se de sua função ou atividade para o cometimento do ilícito; ou seja, deve haver nexo entre a função ou atividade desenvolvida e o crime praticado. Além disso, deve ser demonstrado que realmente há o perigo em manter o autor do crime em sua função ou atividade, onde o mesmo poderá voltar a delinquir..

(26) 25. Em relação ao termo “função pública”, há que se dizer que o mesmo não deve ser entendido em sua totalidade, já que em alguns casos o afastamento não poderá ocorrer, em virtude de mandamento legal; no mesmo rumo estão as palavras do Prof. Luiz Flávio Gomes: [...] em algumas hipóteses [...] o juiz criminal não poderá decretar a suspensão do exercício da função pública. Por exemplo, dispõe o art. 15, III, da CF que a suspensão dos direitos políticos [...] somente pode ser decretada na hipótese de condenação criminal transitada em julgado. (2011, p. 185). A fim de ser resguardado o Princípio da Não-Culpabilidade, a suspensão do exercício de função pública não implica dizer que o submetido à cautelar deixará de perceber seus vencimentos, já que não existe sentença penal que o condene à perda do cargo; se está a falar somente da suspensão, e não da perda em definitivo do cargo público. Também no Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais (BRASIL, Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990), art. 147, ao tratar do afastamento do cargo, diz-se que o funcionário continuará a perceber seus vencimentos durante o período de afastamento (LIMA, 2011, p. 364). Já o termo “justo receio” refere-se ao temor de cometimento de novos delitos que esteja devidamente comprovado nos autos, de forma realmente concreta. A doutrina trata a presente medida como uma das mais gravosas, do que, data venia, discordamos. Acreditamos que o afastamento das funções ou atividades seria realmente muito danoso caso o vencimento do acusado fosse suspenso, mas não é o que ocorre. Vemos com bons olhos a presente cautelar, já que o direito de o acusado perceber o salário ao final do mês permanece inalterado, enquanto que a ordem pública é resguardada com tal medida instrumental. O Prof. Eugênio Pacelli de Oliveira (2011, p. 20-21) defende o posicionamento de que a presente medida pode ainda ser aplicada quando há justo receio de que provas serão destruídas caso o agente permaneça na função pública ou atividade. Entendemos da mesma forma, já que assim estará sendo resguardada a plenitude da persecução criminal, evitando-se que o agente, utilizando-se de sua função ou atividade, interfira no normal caminhar do processo penal.. 6.7 Internação Provisória Inicialmente, antes de analisar a medida que trata da internação provisória, há que se socorrer ao art. 26 do CP, para um melhor entendimento da descrita medida cautelar..

(27) 26. O Código Penal, no artigo já mencionado, isenta de pena o agente que ao tempo da ação ou da omissão, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento é isento de pena. Assim, chega-se à medida cautelar de internação provisória, conforme se segue: Art. 319. [...] VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semiimputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Apesar de no descrito mandamento legal constar que a inimputabilidade ou semiimputabilidade devia existir ao tempo da ação ou da omissão, a cautelar de internação provisória permite que o entendimento seja extensivo aos que apresentaram doença mental após a prática do delito. Também na Lei Antidrogas, arts. 45 e 46, tem-se a repetição do conceito de inimputabilidade e semi-imputabilidade. A cautelar de internação provisória objetiva o impedimento da prática de novos crimes pelo inimputável ou semi-imputável, como forma de resguardar a ordem pública. Observa-se que não basta o cometimento do crime pelo inimputável ou semi-imputável, deve aquele ter sido praticado com o emprego de violência ou grave ameaça. A conclusão que se extrai ao se observar que foi utilizado o termo “e houver risco de reiteração”, é que mesmo que o agente tenha praticado o crime com violência ou grave ameaça, deve existir, obrigatoriamente, real risco de nova conduta delituosa por parte do acusado (GOMES, 2011, p. 186). Ou seja, a norma é taxativa em relação aos requisitos, devendo ter sido cometido o crime com violência ou grave ameaça, além de haver o risco de reiteração de crime, para que a medida cautelar de internação seja decretada. Os responsáveis por atestarem a situação de inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado são os peritos, que devem documentar tal posição através de laudos psiquiátricos (MIRABETE; FABBRINI, 2011, p. 198). Cabe ressaltar que atestar o risco da prática de novas condutas criminosas por uma pessoa com transtornos mentais é uma situação deveras complicada. Acreditamos que, em tese, sempre haverá o risco de reincidência por parte do acusado, seja este imputável, semi, ou inimputável..

(28) 27. Conforme Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 364), no período de internação, como forma de dar início à ressocialização do internado, deve ser garantido a este total assistência no que concerne aos cuidados com pessoal portadora de perturbação mental. Tais cuidados se referem a serviços médicos, psicológicos, lazer, ser tratada com humanidade e respeito, entre outros; toda esta diretriz em consonância com a Lei da Reforma Psiquiátrica, também chamada de Lei Paulo Delgado (BRASIL, Lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001). A internação de inimputáveis ou semi-imputáveis não é novidade em nosso sistema legal, já existindo no art. 96 e seguintes do CP, no art. 378 e seguintes do CPP, além de figurar no art. 152 deste mesmo codex, e ainda no art. 108 da LEP.. 6.8 Fiança Art. 319. [...] VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Pode-se dizer, de forma sucinta, que a fiança é uma garantia real com vistas a garantir que sejam cumpridas as obrigações processuais por parte do acusado, bem como evitar a obstrução do andamento do processo ou caso haja resistência à ordem judicial de forma não justificada (ALMEIDA; LAMEIRÃO, 2011, p. 162). Anteriormente à Lei nº 12.403, a fiança só era admitida quando tivesse havido a prisão em flagrante do acusado. Agora, a fiança passa a funcionar como medida cautelar que independe de prisão anterior, podendo ser arbitrada como forma de assegurar o comparecimento do acusado a todos os atos processuais, ou para evitar que o mesmo obstrua a tramitação da persecução criminal, ou ainda quando o acusado resiste, de forma não justificada, a alguma ordem da autoridade judicial. O valor recolhido como forma de fiança pode prestar-se ao pagamento das custas processuais, à indenização do dano praticado, à prestação pecuniária ou à multa, em caso de condenação do réu (PEREIRA, 2011, p. 99). Uma grande inovação diz respeito aos casos em que a fiança pode ser arbitrada: em casos cuja infração penal não tenha pena privativa de liberdade máxima que exceda a quatro anos. Neste primeiro caso, pode ser decretada pela autoridade policial na fase pré-processual, ou pelo magistrado na fase processual ou na pré-processual. Pode ainda ser decretada em caso de crimes com pena superior a quatro anos, mas somente a autoridade judiciária poderá arbitrar tal medida cautelar..

(29) 28. Outra inovação refere-se ao valor da fiança. Quando tratar-se de crime com pena privativa de liberdade máxima inferior a quatro anos, pode arbitra-la de um a 100 saláriosmínimos. Já nos crimes que tenham pena privativa de liberdade máxima que exceda quatro anos, a fiança parte de 10 a 200 salários-mínimos. E ainda há que se ressaltar que, de acordo com a situação patrimonial do acusado, a fiança pode ser aumentada em até mil vezes, assim como pode ser reduzida até dois terços, ou mesmo dispensada, de acordo com o art. 325 do CPP (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Em números atuais, o valor da fiança parte de R$226,00 e pode chega a R$135.600.000,00. Utiliza-se como forma de mensuração do valor da fiança, a natureza do crime cometido, as condições patrimoniais do acusado, a vida pregressa deste, as circunstâncias indicativas de periculosidade, e ainda o provável valor das custas processuais. Saliente-se que há crimes que, independentemente da pena cominada, são inafiançáveis, obedecendo a mandamentos constitucionais. São eles: crimes de racismo, crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, crimes hediondos, crimes cometidos por grupos armados (civis ou militares), contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (OLIVEIRA, 2011, p. 66). Há ainda outros casos em que a fiança não é cabível, como a prisão civil ou militar, ou ainda quando os requisitos da prisão preventiva estiverem presentes. No mesmo sentido são as palavras de Pereira (2011, p. 19): Incabível, outrossim, a fiança em caso de prisão civil ou militar ou quando for o caso de decretar-se a prisão preventiva, eis que preenchidos os requisitos genéricos, específicos, seus pressupostos e presentes seus fundamentos.. Como se vê, a fiança também não será arbitrada em caso de prisão civil ou militar, ou quando estiverem presentes os motivos ensejadores da prisão preventiva, ou ainda quando, no mesmo processo, o acusado já tiver quebrado fiança anterior ou quando infringir o constante dos artigos 327 e 328 do CPP, conforme artigos 323 e 324 do mesmo codex. Ao ser afiançado, o acusado assume deveres. O primeiro deles é o comparecimento a atos do processo ou do inquérito, sempre que for intimado, bem como não pode, de forma deliberada, praticar atos que visem à obstrução da tramitação do procedimento. Não pode mudar de residência sem permissão prévia por parte da autoridade, ou se ausentar por mais de oito dias de sua residência sem que tenha comunicado à autoridade o lugar onde pode ser encontrado. É vedado ainda ao acusado praticar nova infração penal dolosa ou descumprir.

(30) 29. medida cautelar imposta em cumulação com a fiança. Caso infrinja algum dos deveres, a fiança é considerada quebrada. Em caso de quebramento da fiança, perde-se a metade do valor depositado, proíbe-se nova decretação de fiança no mesmo processo, além de se impor outras medidas cautelares ou mesmo a decretação da prisão preventiva, caso seja necessária. Perde-se a fiança quando o acusado for condenado e não se apresentar para que seja iniciado o cumprimento da pena imposta. Deve haver o trânsito em julgada da sentença penal condenatória para que seja considerada quebrada a fiança. Temos na fiança, assim como ocorre no monitoramento eletrônico, importante medida cautelar que facilmente pode ser decretada em cumulação com outras medidas, gerando bons resultados. Da mesma forma que Martins (2011, p. 14), reputamos como de grande valia a nova forma de aplicação do instituto da fiança, já que antes só se aplicava aos crimes punidos com detenção ou prisão simples; agora, abrangendo um rol maior de delitos. 6.9 Monitoração Eletrônica A cautelar que trata da monitoração eletrônica reputamos como uma das mais importantes, dada sua grande utilidade até mesmo em aplicação conjunta com outras medidas cautelares. Ela está descrita na nova redação do art. 319 do CPP, em seu inciso IX, que diz: Art. 319. [...] IX - monitoração eletrônica. (BRASIL, Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941). Caracteriza-se pela utilização de equipamento preso ao corpo do acusado, no mais das vezes, e que envia informações a um local predeterminado, a fim de verificar de forma remota se o mesmo está em lugar que não poderia frequentar ou comparecer, ou se saiu do local onde deveria permanecer. Importante frisar que, em respeito à dignidade do acusado, o equipamento deve ser aposto de forma dissimulada, ou, pelo menos, não ostensiva (LIMA, 2011, p. 370). O Decreto nº 7.627/11, posterior à edição da Lei nº 12.403/11, trata da monitoração eletrônica. Reafirma o que acima foi exposto, ao dizer em seu artigo 5º que “o equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e social da pessoa monitorada”. Merece elogio a aplicação da medida cautelar de acordo com os ditames citados, tendo em vista que o investigado não será visto em sociedade como um.