CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
WATHAENDSON FERREIRA SAMPAIO
A POSSIBILIDADE PRINCIPIOLÓGICA DA REPRODUÇÃO HUMANA
ASSISTIDA NO DIREITO BRASILEIRO
SOUSA - PB
2007
A POSSIBILIDADE PRINCIPIOLÓGICA DA REPRODUÇÃO HUMANA
ASSISTIDA NO DIREITO BRASILEIRO
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS
da Universidade Federal de Campina
Grande, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em
Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Profª. Ma. Edjane Esmerina Dias Silva.
SOUSA - PB
2007
A POSSIBILIDADE PRINCIPIOLOGICA DA REPRODUQAO HUMANA ASSISTIDA NO DIREITO BRASILEIRO
Trabalho apresentado ao Curso de Ciencias Juridicas e Sociais, da Universidade Federal de Campina Grande, em cumprimento dos requisitos necessarios para a obtencao do titulo de bacharelado em Ciencias Juridicas e Sociais.
Orientadora: Professora MS Edjane E. Dias da Silva.
Aprovado em: de de 2007. COMISSAO EXAMINADORA
Prof. Orientadora: MS Edjane E. Dias da Silva
Nome- titulo- instituigao
Nome- titulo- instituigao
Sousa - PB Junho/2007
honra-los, por me ensinar a ser homem e por sempre acreditar no meu potencial, provendo com muito sacrificio a minha vida estudantil. A voce minha guerreira, que desde cedo assumiste tambem o papel de pai.
Agradeco primeiramente a Deus por me proporcionar a vida e por me colocar em uma familia complicada, porem perfeitinha, que me tras a seguranca necessaria para seguir em frente.
A minha familia pela ajuda moral e pelos exemplos de dignidade, sempre me ensinando a olhar pra frente e superar os obstaculos da vida.
Ao meu tio Edmilson Gois Ferreira e ao meu avo Antonio Filgueira Sampaio que, a p e s a r d e nao estarem mais em vida, sempre me visitam em espirito.
A professora orientadora Edjane Esmerinda Dias por sua disponibilidade e ajuda substancial na elaboracao deste trabalho, alimentando minhas ideias.
A Consuelo e a Tico por me acolherem na residencia universitaria e a todos os meus amigos residentes, em especial aos da residencia de Joao Pequeno, pelo tempo que passamos juntos.
encontre equivalente, dentro da cultura contemporanea, ao produzido pela fissao nuclear nas ciencias da natureza."
Este trabalho possui como foco central a analise da possibilidade principiologica da reproducao humana assistida no direito brasileiro, elaborado atraves dos metodos historico-evolutivo, metodo cientifico de pesquisa bibliografica, alem do metodo exegetico-juridico, e de estudo comparative para que da analise dos principios constitucionais se possa extrair a possibilidade de uma regulamentacao do tema. O primeiro capitulo trata da evolugao historica da reproducao humana assistida, para logo em seguida delinear conceitos e as diversas formas e tecnicas desta. O segundo capitulo traz uma reflexao do direito comparado e o posicionamento de diversas l e g i s l a t e s sobre o tema. O terceiro capitulo traz a principiologia como fonte do direito, delineando os principios constitucionais da dignidade humana, da responsabilidade, da intimidade, da saude e da isonomia como principios autorizadores da reproducao assistida no direito patrio. O quarto capitulo trata da fungao fundamentadora dos principios demonstrando a possibilidade de uma lei no Brasil que trate da reproducao assistida delineada pelos principios tratados no segundo capitulo e em seguida elencar os diversos projetos de lei existentes no Brasil.
This work possess as central focus the analysis of the principiologic possibility of the reproduction human being attended in the brazilian law, through the methods description-evolution, cientific method of bibliographical research, beyond of the juridic-exegetic method, and of comparative study so that of it analyzes of the principles constitutional if can demonstrate the necessity of regulation of the subject. The first chapter deals with the historical evolution of the reproduction attended human being, immediately afterwards to delineate concepts and the diverse forms and techniques of this it. The second chapter it brings a reflection of the comparative jurisprudence and the diverse positioning of law on the subject. The third brings the principiologic as source of law, delineating the principles constitutional of the dignity human being, the responsibility, the privacy, the health and the isonomy as principles authorizing of the reproduction attended in law native. The room chapter deals with the basing function of the principles demonstrating the possibility of a law in Brazil that deals with the attended reproduction delineated for the principles treated in second chapter and after that to describe the diverse existing projects of law in Brazil.
Ao longo da evolugao humana varias foram as experiencias realizadas com o ser humano, mas o atual controle do homem sobre segredos antes so revelados a natureza, abriu cominhos nunca antes navegados. E indubitavel que a ciencia, seguindo o seu rumo, dotou a humanidade de benesses ate entao consideradas utopicas, concedendo a algumas pessoas a possibilidade de realizarem o sonho de ter um filho e, assim, formarem uma familia, onde a infertilidade era absoluta. Sonho cujo merito pertence a ciencia, ao casal e a humanidade, que com novos conhecimentos podem buscar a cura desta doenca tida como incuravel.
O presente trabalho aborda a possibilidade principiologica da reproducao humana assistida no direito brasileiro, destacando a incidencia das diversas praticas de reproducao alheias ao metodo natural de procriacao, que sao carentes de regulamentagao, abordando alguns principios constitucionais como fonte fundamentadora para uma possivel regulamentagao legal.
A escolha do tema surgiu a partir de estudos feitos em sede de Direito de Familia e enfoca as inumeras questoes que o ordenamento juridico brasileiro nao consegue resolver. Outrossim, as avangos tecnologicos alcangados na area da reprodugao humana assistida trazendo a baila o sonho de pessoas inferteis a procriarem, e a falta de legislagao em nosso pais sobre o tema demonstra a sua atualidade e relevancia.
A pesquisa que se apresenta tern como finalidade analisar os principals metodos de reprodugao humana assistida e a sua possibilidade principiologica no direito brasileiro. Objetiva-se, igualmente, a investigar como o
0 desejo de ter filhos e um sonho perseguido por todos desde ha muitos seculos, pois e da essencia natural de qualquer ser vivo, instinto mesmo, o desejo de procriar e de ter sua prole, seja para a perpetuacao da especie, seja para a continuagao da familia. Sendo que, uma das maiores satisfacoes humanas e a procriacao, a continuidade da especie, a extensao de sua existencia e a necessidade de multiplicar-se, pois, vai desde um sonho pessoal de constituigao familiar ate a continuidade do universe
Desde os tempos antigos a procriagao esta ligada a uma graga divina, Ha relatos Biblicos, no livro Exodo, que aduzem que a maior graga que Deus poderia conceber a um homem seria uma descendencia tao numerosa quantos as estrelas de Ceu. Do lado contrario, aquele que permanecesse sem filhos era tido como amaldigoado pela divindade suprema, e por isso, era excluido de sua tribo.
O mito da criagao encontrado na Biblia sagrada, narrado no livro Genese (1990, p. 30), explica a criagao humana, amparando-se num poder supremo, assim relatado: "no principio Deus criou os seus e a terra (...) e disse Deus: fagamos o homem a nossa imagem, conforme a nossa semelhanga".
Os gregos, na busca de explicagoes racionais para os fenomenos naturais, tentaram explicar o surgimento do homem e como este transmitia a sua descendencia. Coube a Aristoteles formular a teoria da pre-formagao, que foi popularizada por Seneca, grande orador romano, citado por Aldrovani (2002, p.4):
Na semente estao contidas todas as partes do corpo do homem que serao formadas. A crianga que se desenvolve no utero da mae tern as raizes da barba e do cabelo que nascerao um dia. Tambem estao presentes nesta pequena massa todos os contornos do corpo e tudo o que a posteridade descobrira nele.
Quanto ao estudo comparative do direito, atribui-se corretamente uma origem bem longinqua. Marc Ancel, (1981, p. 19-20) em sua obra Utilidade e Metodos do Direito Comparado, relata que Licurgo em Esparta e Solon, em Atenas, antes de criar as leis, viajavam pelo mundo entao conhecido com o intuito de conhecer os institutos, antes de criar suas proprias normas. Os romanos, encarregados de redigir a Lei das XII Tabuas se informaram sobre leis estrangeiras, especialmente as leis gregas, o que influenciou claramente a primeira legislagao romana. Observa ainda que Platao, em sua obra As Leis, utilizou-se de comparagoes, assim como Aristoteles, que questionou as varias Constituigoes existentes. No seculo XVIII, e com O Esplrito das Leis, que Montesquieu reencontra o recurso sistematico de tirar conhecimento de outras legislagoes.
Gutteridge (1954, p. 33) referindo-se ao direito comparado moderno, observa, quanto a sua origem, que esta nao e decorrente do esforgo de juristas, mas sim resultado indireto de uma nova escola de pensamento, desenvolvida gragas ao impulso dado por teorias evolucionistas. Segundo o autor, o direito comparado comegou seguindo os passos de outras ciencias comparativas, como a anatomia comparada e seu objetivo, entao, era encontrar no campo juridico um equivalente aos orgaos em anatomia, isto e, orgaos analogos desempenhando fungoes analogas.
No entanto, as primeiras intengoes plausiveis para definir as fungoes e as finalidades do direito comparado aconteceram em Paris, no I Congresso Internacional de Direito Comparado, em 1900.
Sabe-se que os principios, ao lado das regras, sao normas juridicas, os principios, porem, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente aos das regras, estas por descreverem fatos hipoteticos, possuem uma nitida fungao de regular, direta ou indiretamente, as relacoes juridicas que se enquadrem nas molduras tipicas por elas descritas. Nao e assim com os principios, que sao normas generalissimas dentro do sistema.
O principio, enquanto mandamento nuclear de um sistema exerce a importante funcao de fundamentar a ordem juridica em que se insere, fazendo com que todas as relacoes juridicas que adentram ao sistema busque na principiologia o berco das estruturas e das instituigoes juridicas. Os principios sao, por conseguinte, a pedra de toque ou o criterio com que se aferem os conteudos constitucionais em sua dimensao normativa mais elevada.
Mello (1980, p. 230), ao dispor sobre os principios, aduz:
principio e, por definicao, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espirito e servindo de criterio para sua exata compreensao e inteligencia, exatamente por definir a logica e a racionalidade do sistema normativo, no que Ihe confere a tonica e Ihe da sentido harmonico.
Em outra conceituagao Bonavides (2004, p. 160) delineia principios como sendo: "orientagoes diretivas e de carater geral que se possa deduzir da conexao sistematica, da coordenagao e da intima racionalidade das normas que concorrem para formar o tecido do ordenamento juridico."
Os principios sao multifuncionais, sendo que pelo menos tres fungoes podem ser apontadas aos principios no direito em geral: fungao fundamentadora; fungao orientadora da interpretagao e fungao de fonte subsidiaria. O presente
O principio, enquanto mandamento nuclear de um sistema, exerce importante fungao de fundamentar a ordem juridica em que se insere, fazendo com que todas as relagoes juridicas que adentram ao sistema busquem na principiologica constitucional o bergo das estruturas e instituigoes juridicas. Com efeito, os principios, ate por definigao, constituem a raiz de onde deriva a validez intrinseca do conteudo das normas juridicas. Quando o legislador se apresta a normatizar a realidade social, o faz, sempre, consciente ou inconsciente, a partir de algum principio. Portanto, os principios sao ideias basicas que servem de fundamento ao direito positivo, dai a importancia do seu conhecimento para a interpretagao do direito e elemento integrador das lacunas legais.
Ve-se, desta forma, que os principios embasam as decisoes politicas fundamentals tomadas pelo constituinte e expressam os valores superiores que inspiram a criagao ou reorganizagao de um Estado, fincando os alicerces e tragando as linhas mestras das instituigoes, dando-lhes o impulso vital inicial.
Ora, sendo a constituigao um conjunto de regras e principios que do consenso social sobre valores basicos, e considerando mais que os principios, dada a sua qualidade normogenetica, fundamentam as regras, parece bastante facil compreender que os principios estao no ponto mais alto da piramide legislativa, sao a norma das normas, fonte das fontes.
Nas palavras de Bonavides (2002, p. 265) "sao qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituigao.".
INTRODUQAO 10
CAPITULO 1 REPRODUCAO ASSISTIDA 13
1.1 Conceito 1 6
1.2 Diversos Metodos de Reprodugao Medicamente Assistida 17 1.3 Problemas Juridicos Decorrentes das Novas Tecnicas de Reprodugao Assistida 23
CAPITULO 2 REPRODUCAO ASSISTIDA E O DIREITO COMPARADO 28
2.1 Reprodugao Humana Assistida no Direito Alienigena 31
CAPITULO 3 PARTE PRINCIPIOLOGICA COMO FONTE DO DIREITO 37 3.1 Principios Constitucionais Autorizadores da Reprodugao Humana Assistida 38
3.2 A Construgao do Projeto Parental 49
CAPITULO 4 PRINCIPIOS COMO FONTE FUNDAMENTADORA 51
4.1 Necessidade de Regulamentagao da Reprodugao Assistida 53
4.2 Dos Projetos de Lei Existentes no Brasil 55
CONSIDERACOES FINAIS 60
REFERENCIAS 62
INTRODUQAO
Ao longo da evolucao humana varias foram as experiencias realizadas com o ser humano, mas o atual controle do homem sobre segredos antes so revelados a natureza, abriu cominhos nunca antes navegados. E indubitavel que a ciencia, seguindo o seu rumo, dotou a humanidade de benesses ate entao consideradas utopicas, concedendo a algumas pessoas a possibilidade de realizarem o sonho de ter um filho e, assim, formarem uma familia, onde a infertilidade era absoluta. Sonho cujo merito pertence a ciencia, ao casal e a humanidade, que com novos conhecimentos podem buscar a cura desta doenca tida como incuravel.
O presente trabalho aborda a possibilidade principiologica da reprodugao humana assistida no direito brasileiro, destacando a incidencia das diversas praticas de reprodugao alheias ao metodo natural de procriagao, que sao carentes de regulamentagao, abordando alguns principios constitucionais como fonte fundamentadora para uma possivel regulamentagao legal.
A escolha do tema surgiu a partir de estudos feitos em sede de Direito de Familia e enfoca as inumeras questoes que o ordenamento juridico brasileiro nao consegue resolver. Outrossim, as avangos tecnologicos alcangados na area da reprodugao humana assistida trazendo a baila o sonho de pessoas inferteis a procriarem, e a falta de legislagao em nosso pais sobre o tema demonstra a sua atualidade e relevancia.
A pesquisa que se apresenta tern como finalidade analisar os principals metodos de reprodugao humana assistida e a sua possibilidade principiologica no direito brasileiro. Objetiva-se, igualmente, a investigar como o
direito brasileiro vem tratando o tema nos diversos projetos de lei existentes o como a legislacao alienigena vem tratando.
E importante enfatizar que neste trabalho academico utiliza-se o metodo cientifico de pesquisa bibliografica, alem do metodo exegetico-juridico, historico evolutivo e de estudo comparative para que da analise dos principios constitucionais brasileiro se possa demonstrar de que maneira o poder legislativo deve abordar o problema da reprodugao assistida consciente.
O presente estudo divide-se em quatro capitulos, o primeiro aborda a evolucao historica da filiagao e do surgimento da reprodugao assistida, enfocando, primeiramente, o desejo de exercer a procriagao biologica, abordando os atuais pensamentos doutrinarios, para em seguida abordar os aspectos de ordem tecnica, quais sejam: conceito, as diversas formas de reprodugao assistida e em seguida sobre as principals controversias acerca do tema.
O segundo capitulo aborda o direito comparado, delineando o objetivo bem como as fungoes e finalidades do direito comparado, atraves de uma analise comparativa com varias legislagoes existentes e demonstrando as diversas formas como o tema vem sendo tratado.
O terceiro capitulo aborda a principiologia como fonte do direito, detendo-se aos principios constitucionais que fundamentam a reprodugao assistida, concluindo-se com uma abordagem sobre o projeto parental e uma referenda ao direito comparado.
No quarto capitulo desenvolve-se a possibilidade da reprodugao assistida, tratando os principios como fonte fundamentadora de uma futura norma sobre o caso e a necessidade de tal regulamentagao, tragando os contornos que
deverao ser seguidos pelo legislador, finalizando com uma abordagem dos principals projetos de lei existentes.
CAPlTULO 1 REPRODUQAO ASSISTIDA
O desejo de ter filhos e um sonho perseguido por todos desde ha muitos seculos, pois e da essencia natural de qualquer ser vivo, instinto mesmo, o desejo de procriar e de ter sua prole, seja para a perpetuacao da especie, seja para a continuagao da familia. Sendo que, uma das maiores satisfagoes humanas e a procriagao, a continuidade da especie, a extensao de sua existencia e a necessidade de multiplicar-se, pois, vai desde um sonho pessoal de constituigao familiar ate a continuidade do universe
Desde os tempos antigos a procriagao esta ligada a uma graga divina, Ha relatos Biblicos, no livro Exodo, que aduzem que a maior graga que Deus poderia conceber a um homem seria uma descendencia tao numerosa quantos as estrelas de Ceu. Do lado contrario, aquele que permanecesse sem filhos era tido como amaldigoado pela divindade suprema, e por isso, era excluido de sua tribo.
O mito da criagao encontrado na Biblia sagrada, narrado no livro Genese (1990, p. 30), explica a criagao humana, amparando-se num poder supremo, assim relatado: "no principio Deus criou os seus e a terra (...) e disse Deus: fagamos o homem a nossa imagem, conforme a nossa semelhanga".
Os gregos, na busca de explicagoes racionais para os fenomenos naturais, tentaram explicar o surgimento do homem e como este transmitia a sua descendencia. Coube a Aristoteles formular a teoria da pre-formagao, que foi popularizada por Seneca, grande orador romano, citado por Aldrovani (2002, p.4):
Na semente estao contidas todas as partes do corpo do homem que serao formadas. A crianga que se desenvolve no utero da mae tern as raizes da barba e do cabelo que nascerao um dia. Tambem estao presentes nesta pequena massa todos os contornos do corpo e tudo o que a posteridade descobrira nele.
Essa ideia de Aristoteles, popularizada por Seneca, ficou conhecida como teoria da pre-formagao, e se revelou tao sedutora que mesmo quando o microscopio foi inventado, 2000 anos depois da epoca da Grecia Antiga, os primeiros cientistas que examinaram os espermatozoides julgaram ver um homunculo no interior.
Nos tempos remotos, quando a mulher nao conseguia conceber, o marido era autorizado a tomar outra mulher e com ela gerar o filho que pertenceria ao casal. Passagem biblica que bem remonta o mencionado e a de Abraao (Genese, 16), que apos dez anos vivendo com Sara na Terra de Canaa nao conseguia ter filhos, tendo sua mulher Ihe dado sua serva Agar, para que com ela tivesse um filho em nome do casal.
A mitologia, segundo Aldrovani e Franga (2002, p. 2) e rica em mengao de hipoteses de mulheres que engravidaram fora do ato sexual. Na Grecia, tem-se o exemplo de Ates - filho de Nana (filha do rei Sangario) que teria colhido uma amendoa e colocado no seu ventre. Na China, Kwanyn era a deusa da fertilidade das mulheres que Ihe prestavam culto. No Japao a deusa da fertilidade era Vanijiin, as mulheres se dirigiam sozinhas a seu templo e retornavam gravidas.
Destarte, no final do sec. XIX os cientistas iniciaram pesquisas a respeito do desenvolvimento embrionario. Nesse periodo descobriram que o ovulo desempenhava papel importante para a fecundagao humana, desmistificando a ideia de que apenas o homem, com seu espermatozoide, era o responsavel pela geragao de vida humana, sendo a mulher considerada mero receptaculo para o novo ser.
Em meados do seculo XX foi descoberto o processo de meiose celular, que originava as celulas reprodutoras, e, atraves da uniao do espermatozoide com o
ovulo, fazia surgir um pequeno ser, possuidor de metade do material genetico da mae e metade do pai.
Apenas na decada de 50, gracas aos trabalhos de dois grandes geneticistas, de nomes Watson e Crick, foi possivel desvendar a estrutura do DNA, o material genetico primordial de todo ser humano. Dai para frente, os avancos na area da genetica foram espantosos e em curto espago de tempo foi possivel o desenvolvimento de tecnicas de manipulagao do material genetico e de fertilizagao humana em laboratorio.
O final da decada de 1970 assistiu estupefato o que nunca se acreditou ser possivel realizar: o nascimento de bebes de proveta. O delirio de Aldous Huxley ganhava forma e se tornava realidade. Em 20 de julho de 1978, nascia Louise Joy Brown, no General Hospital, na cidade de Oldham (Inglaterra), gragas ao trabalho dos doutores Steptoe e Edwards, que vinham se dedicando a pesquisa ha mais de quinze anos.
Apos esse fato espantoso, varios outros bebes de proveta surgiram em todo o mundo. Aperfeigoaram-se, outrossim, as tecnicas de reprodugao artificial, surgindo novas tecnologias na area.
Nesse interim, a verdade era que a impossibilidade de poder procriar obstava o desejo e o sonho do casal em ter filhos, ate que em 1849, John Hunter relata os primeiros exitos na utilizagao de tecnicas de reprodugao artificial, abrindo um novo leque de opgoes para os casais inferteis poderem conceber um filho.
Todavia, foi somente neste inicio de seculo, apos aceitagao da sociedade, que as tecnicas de procriagao medicamente assistida ganharam desenvoltura e se generalizaram com uma "forma comum" de ter filhos na nossa sociedade.
1.1 Conceito
A reprodugao e uma caracteristica de todos os seres vivos, sendo fundamental para a perpetuagao das especies bem como para a evolugao, pois os seres vivos so surgem a partir de outros seres vivos semelhantes.
Procriar e dar existencia, nascimento, multiplicar-se, reproduzir-se. A reprodugao e a capacidade peculiar dos seres vivos que, atraves da uniao de materials geneticos do homem e da mulher gera novos individuos. Esta fecundagao ocorre, via de regra, atraves da conjungao carnal, aonde o macho deposita o semen na mulher, e esta vem a fecundar o zigoto.
No entanto, esta forma natural de procriagao nao e possivel a todos. Algumas pessoas, homens e mulheres, nao conseguem se reproduzir atraves da relagao sexual, sendo obrigadas a procurarem tecnicas artificiais. Assim, para solucionar os problemas da infertilidade de casais a fim de formar descendencia surge a Reprodugao Assistida como proposta de solugao para aqueles que nao conseguem conceberdo modo convencional.
O que significa fertilizagao ou reprodugao assistida? A principio, qualquer ajuda dada a um casal para que alcance a gestagao desejada pode ser denominada reprodugao assistida. Esta ajuda pode ser representada pelo simples aconselhamento sobre o momento mais apropriado do ciclo menstrual para o casal manter relagoes sexuais, bem como pela utilizagao de tecnicas laboratoriais altamente sofisticadas que permitam a fertilizagao de um ovulo por um unico espermatozoide.
A reprodugao assistida conceitua-se, segundo Aldrovani e Franga (2002, p.1) como sendo a intervengao do homem no processo natural de procriagao,
com a finalidade de possibilitar a pessoas com problemas de infertilidade ou esterilidade a satisfazerem o desejo de alcangar a maternidade ou paternidade.
Em uma sociedade como a nossa, extremamente centrada nas nocoes de virilidade e do papel reprodutor, a descoberta da esterilidade masculina provoca enorme desordem psiquica.
Guimaraes (1978, p.10), leciona que:
A esterilidade fere como a morte, esta atinge a vida do corpo, aquela a vida atraves da descendencia. Ela rompe a cadeia do tempo que nos vincula aqueles que nos precederam e aqueles que nos sucederao; e a ruptura da cadeia que nos transcende e nos liga a imortalidade. O homem esteril e um excluido, o tempo Ihe esta contado, a morte que o espera esta sempre presente, a vida se abre sobre o nada. Sua rapidez, sua brutalidade, sua enormidade levam o homem, quase sempre, a nega-la, num primeiro momento.
Desde a infancia ate a velhice o homem espera perpetuar sua especie atraves dos filhos. Freitas (2006, p.600) aduz:
O fantasma mais profundo da crianca, qualquer que seja seu sexo e obter o poder de ter um filho, isto e, de possuir o poder do casal e, em todo caso, da mae. Trata-se, pois, nem tanto de ter uma crianga real, mas o de possuir o poder de gera-la e, entao, de se identificar a mae na plenitude do seu absoluto.
Extraem-se destes conceitos que a reprodugao assistida nada e senao um conjunto de tecnicas em que se permitem a reprodugao sem sexo, ao contrario da contracepgao, que permite a pratica sexual sem risco de reprodugao. O desejo de filiagao, portanto, e inato a natureza humana.
1.2 Diversos Metodos de Reprodugao Medicamente Assistida
Os avangos biotecnologicos vem permitindo, atraves dos tempos, que o homem domine a sua propria vida, sobretudo no que concerne a reprodugao. A contribuigao trazida a reprodugao humana, no que diz respeito a impossibilidade de
ter filhos, e muito mais notoria, sobretudo, porque a transmissao de vida constitui a mais sublime capacidade humana, a medida que traz enormes mudancas sociais, juridicas e psicologicas na vida de quern procria.
Diversas sao as tecnicas utilizadas, mas para efeitos didaticos, as tecnicas de reprodugao assistida sao classificadas, quanto as pessoas envolvidas em homologa e heterologa; quanto ao procedimento medico envolvido tem-se as principals tecnicas de procriagao artificial que sao: a inseminagao artificial, a fecundagao in vitro e as chamadas maes de aluguel ou substituigao.
A reprodugao e homologa quando o material genetico utilizado no procedimento e fornecido pelo proprio casal que se submete a reprodugao assistida e que ficara com a crianga, no dizeres de Guimaraes (1978, p. 13):
A inseminagao artificial e homologa quando se utiliza o semen do marido para tentar fecundar a esposa. Ocorre a inseminagao artificial propria, estreita ou ab extra, no caso de existir a impossibilidade artificial intravaginal natural, por anomalias somaticas dos conjuges, ou de um apenas, embora eles sejam biologicamente aptos para a fungao reprodutora. A inseminagao artificial impropria, complementar ou ao intra, tern lugar quando, nao obstante tenha haja possibilidade de se consumar o ato sexual naturalmente, existe a inviabilidade de ascensao do espermatozoide ate o utero. Nesta especie acontece a conjungao carnal, com a ejaculagao dentro da vagina e a posterior coleta de esperma para injegao clinica intra
cavitatem uteri.
Venosa (2005, p. 259) leciona que a inseminagao homologa pressupoe que a mulher seja casada ou que mantenha uniao estavel e que o semen provenha do marido ou companheiro. E utilizada em situagoes nas quais, apesar de ambos os conjugues serem ferteis, a fecundagao nao e possivel por meio do ato sexual por varios problemas endocrinos, impotencias, vaginismo, etc.
A inseminagao artificial na forma heterologa ocorre quando o marido ou companheiro seja infertel neste caso, recorre-se ao material genetico de um terceiro, introduzindo-o na cavidade uterina da mulher. Sobre ela Silva (2001, p. 42) atesta:
A inseminagao artificial heterologa e a combinagao da chamada terapia da infertilidade com o moderno metodo da eugenia positiva (a criagao dos seres humanos de pretensa qualidade superior atraves do recurso a material genetico masculino selecionado). Tambem neste contexto surge os chamados bancos de semen, para a conservagao no tempo de material genetico masculino.
Tal forma de inseminagao artificial e tambem a utilizada por mulheres solteiras, divorciadas ou viuvas.
Para Jose Roberto Moreira Filho (2002, p.5), nesse caso, se a mulher casada se submeter a uma fertilizagao com semen do doador (heterologa) sem o consentimento do marido, a paternidade nao podera Ihe ser imputada e constituira ate mesmo causa de dissolugao do vinculo matrimonial e de agao negatoria de paternidade cumulada com anulagao do registro de nascimento, se houver sido feita enganadamente. Em tais casos, ressalta Moreira Filho, "alem da falta do querer ser pai, ou seja, da filiagao socioafetiva, ha a presenga da fraude e da deliberada intengao de levar a erro."
A inseminagao artificial e o processo pelo qual da-se a transferencia mecanica de espermatozoides, previamente recolhidos e tratados, para o interior do aparelho genital feminine
A tecnica de inseminagao artificial e muito simples, consistindo basicamente em obtengao dos espermatozoides, seja do marido, seja de terceira pessoa, atraves da masturbagao ou de massagens nas vesiculas seminais. Depois de varios processos de selegao dos espermatozoides, estes estao prontos para ser implantados no corpo da mulher, atraves da simples colocagao no fundo do canal vaginal, podendo-se utilizar pilulas de espermatozoides, inventadas pelo professor Milton Nakamura, da Universidade de Sao Paulo, citado por Leite (2002, p.32).
A mecanica mais simples, sem duvida, supondo-se a sanidade dos gametas, seria a coleta do semen com a imediata introdugao no corpo da mulher,
donde se falar e m auto-inseminagao, possibilidade exitosa se a mulher estiver na epoca da ovulacao e nao sofrer de nenhuma deficiencia funcional ou organica. Essa introducao pode serfeita usando-se canulas ou seringas. Isso permite a simplicidade da tecnica e a ausencia quase que total de riscos para a receptora.
E possivel, ainda, o congelamento do semen recolhido, quando este nao e automaticamente implantado no corpo da mulher. Pelas tecnicas de crioconservagao (congelamento de gametas) existentes na atualidade, pode-se manter o semen com suas caracteristicas inalteradas por um periodo de ate 20 anos.
A fertilizagao in vitro seguida da transferencia de embrioes, ou simplesmente Fivet (sigla em ingles), consiste na tecnica segundo a qual o zigoto ou zigotos continuam a ser incubados in vitro no mesmo meio em que surgiram, ate que se de a sua segmentacao. O embriao ou embrioes resultantes sao, entao, transferidos para o utero ou para as trompas. E a fertilizagao em laboratorio, conhecida como bebe de proveta.
E uma tecnica pioneira na reprodugao assistida, por ser simples e barata e a fecundagao in vitro, indicada para mulheres com obstrugao irreversivel ou ausencia tubaria bilateral. Consiste na fecundagao do ovulo in vitro, ou seja, os gametas masculino e feminino sao previamente recolhidos e colocados em contato
in vitro para que sejam fecundados. O embriao resultante e transferido para o utero
ou para as trompas. Pode-se utilizar ovulos e espermatozoides doados, neste caso a fecundagao sera heterologa, ou do proprio casal interessado, sendo a fecundagao homologa.
Difere da inseminagao artificial pelo fato da transferencia ocorrer apos a segmentagao do zigoto, quando este ja e denominado de embriao.
A tecnica de maes de aluguel ou substituigao e indicada para as mulheres impossibilitadas de carregarem o embriao, isto e de ter uma gestagao normal. Consiste em uma terceira pessoa emprestar o seu utero, assegurando a gestagao, quando o estado do utero materno nao permite o desenvolvimento normal do ovo fecundado ou quando a gravidez apresenta um risco para a mae genetica.
No Brasil esta forma de procriagao esta prevista na Segao VII da Resolugao n°. 1358/92, que estabelece que a sua utilizagao so podera ocorrer desde que exista um problema medico que impega ou contra-indique a gestagao na doadora genetica; que a doadora temporaria do utero deve ser parente ate segundo grau da doadora genetica; e que a substituigao nao podera ter carater lucrativo ou comercial.
Nao existe norma legal que ampare a sub-rogagao do utero, nem que a proiba, a nao ser a citada resolugao que vincula os medicos e as clinicas, mas nao as maes. Por isso a pratica vem cercada de duvidas e questionamentos que geram profunda perplexidade no meio social e grande cautela entre os juristas.
Desde logo e bom frisar que a regra no Brasil e que o aluguel do utero nao podera ter carater lucrativo ou comercial, e que a ideia de contrato da mae de substituigao deve ser rejeitada, pois pessoas nao podem se objeto de contrato. Como afirma Heloisa Barbosa (2002, p. 403): "Estando em jogo o estado de filiagao, a natureza do direito envolvido nao admite qualquer negociagao, mormente remunerada".
O emprestimo do utero comporta duas situagoes diferentes:
• A mae portadora - e aquela que apenas empresta seu utero. Trata-se de uma mulher fertil no utero da qual reimplanta-se um ou varios
embrioes obtidos por fecundagao in vitro, a partir dos ovulos e espermatozoides do casal solicitante.
• A mae de substituigao - alem de emprestar o seu utero, da igualmente os seus ovulos. Trata-se de uma mulher fertil que sera inseminada com o esperma do marido da mulher que nao pode conceber.
Nao existindo legislagao que proiba esta tecnica se a referida resolugao for desrespeitada muitos problemas poderao surgir na determinagao da maternidade. Afinal, a mae sera a genetica ou a gestacional? Se os pais contratantes desistirem da crianga, a quern caberia a sua guarda? e no caso de transferencia de embrioes para a mae ou irma da doadora como ficariam as relagoes de parentesco? parto determinam a maternidade?. Contudo, ja se sabe que esta premissa nao e mais totalmente verdadeira, pois considera que quern da a luz necessariamente e aquela que deu o ovulo.
No Brasil nao ha norma legal que regulamente os casos de conflitos de maternidade. O que encontramos aqui e somente a Resolugao n°1.358/92 do Conselho Federal de Medicina que preve em sua segao VII que as "doadoras temporarias de utero devem pertencer a familia da doadora genetica, num parentesco ate o segundo grau e estabelece ainda que a doagao temporaria de utero nao podera ter carater lucrativo ou comercial, donde conclui-se que a expressao barriga de aluguel muito usada no Brasil, nao corresponde a veracidade da gestagao de substituigao.
1.3 Problemas Juridicos Decorrentes das Novas Tecnicas de Reprodugao Assistida
Este topico examinara algumas questoes palpitantes sobre as novas tecnicas de reprodugao humana. E bem de ver que nao tem-se a pretensao de esgotar tema tao vasto e complexo. A tarefa sera colocar alguns problemas, sempre balizados pelos principios constitucionais.
Nas paginas anteriores, discorreu-se sobre os aspectos biologicos das tecnicas de reprodugao humana. As grandes discussoes que surgem na area das tecnicas de reprodugao humana dizem respeito a uma questao basica e central: o congelamento do material genetico, para posterior implante no corpo da mulher. Questoes secundarias tambem surgem, como o problema das maes de substituigao. Na primeira parte, tratar-se-a do congelamento de embrioes e espermatozoides. E, no final, das maes de substituigao.
As tecnicas denominadas de reprodugao assistida se utilizam da tecnica de congelamento, seja de embrioes, seja de material genetico, seja de zigotos, para o posterior implante no corpo da mulher. Por isso, surgem questoes palpitantes, a saber: por quanto tempo se deve deixar esse material congelado?; o que fazer com o material congelado que nao foi utilizado?
Sao questoes de dificil resolugao, examinadas agora no ambito dos principios constitucionais, com o escopo de delinear as principals perplexidades referentes ao tema. Sim, porque nao se tern a pretensao de apresentar solugoes prontas e acabadas, ate porque elas nao existem. E nao existem, pelo simples fato de que essa area da pesquisa humana esta extremamente relacionada com as visoes de mundo, conceitos e preconceitos do sujeito que produz o conhecimento. Assim, e possivel, para uma mesma questao sobre um tema da preocupagao
bioetica (manipulacao genetica, reprodugao artificial, clonagem, etc), serem apresentadas varia respostas, em decorrencia da influencia do sujeito que escreve.
As tecnicas retro-referidas sao utilizadas para se tentar sanar problema de fertilidade. Ate ai, nada mais humano do que tentar dar filhos a quern a natureza nao permitiu. O problema surge em decorrencia das tecnicas utilizadas. Ora, todas essas tecnicas utilizam-se de uma super-estimulagao hormonal, com o objetivo de coletar varios ovulos numa mesma menstruagao. Isso se deve pelo fato de que as tecnicas de reprodugao possuem um Indice baixo de exito, Indice que e aumentado se forem implantados varios embrioes no corpo da mulher. Por razoes de seguranga medica, implantam-se cerca de quatro embrioes, tendo-se, dessa forma, uma grande probabilidade de ocorrencia de gemeos. O problema e que nao sao apenas quatro ovulos que sao retirados do corpo da mulher, quando da super-estimulagao hormonal; e, pior, todos os ovulos retirados sao fecundados, significando que, alem dos quatro embrioes implantados no corpo feminino, temos ainda outros congelados no laboratorio. Resta-nos perguntar: esses embrioes sao seres humanos? A partir de que momento podemos nos referir a uma vida humana?
Na Franga, tem-se assentado que so se considera vida humana depois de 14 dias da fecundagao, por ser esse tempo a epoca aproximada do surgimento do tecido nervoso. Esse criterio nao nos parece aceitavel, pois logicamente um ser nao-humano, nao se pode tornar ser humano, da noite para o dia. Cremos que assim que as duas celulas sexuais se unem, formando uma so celula, teriamos um ser humano, pelo menos em potencial. Por consequencia, os embrioes sobrantes nao podem de forma alguma ser destruidos, em respeito aos principios assegurados no artigo 5° de nossa Constituigao. O grande problema e que a Constituigao Federal brasileira tambem garante como direito fundamental a intimidade, a vida privada,
honra e imagem das pessoas (art. 5°, X), gerando um conflito de principios: o direito a vida do embriao versus o direito a intimidade da mulher. Pergunta-se, entao: pode a mulher pedir a destruigao dos embrioes sobrantes?
Entende-se que a resposta aqui e tambem negativa. Segundo Farias (1996 p. 168) quando ha choque de principios, como no caso em tela, esse choque e resolvido nao com a eliminacao de um principio, mas com a valoracao, no caso concreto, dos principios. Assim, nesse caso, temos assente que o principio da vida humana, e mais, da dignidade da vida humana e mais importante do que intimidade, vida privada, ou qualquer outro principio que se queira invocar no caso concreto. A propria Constituigao, no entender de Carmen Lucia Antunes Rocha (1997 p. 29 a 54), em brilhante artigo editado na Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, foi toda estruturada para defender a vida e a dignidade da pessoa humana.
Alem da protegao constitucional da vida humana, estabelecida no art. 5°, o ordenamento ainda cuida, no piano infraconstitucional, da protegao do nascituro, ou seja, o ser humano que ainda nao chegou a nascer. E o que estabelece, de forma clara, sucinta e objetiva, o Codigo Civil, no seu artigo 4°. Dispoe o artigo citado: Art 4°. A personalidade civil do homem comega do nascimento com vida; mas a lei poe a salvo desde a concepgao os direitos do nascituro.
Assentada, entao, a impossibilidade de destruigao dos embrioes sobrantes, o que fazer com eles? Esse e o grande problema a ser resolvido. Tem-se algumas possibilidades. Pode-se doar os embrioes, mas a possibilidade de rejeigao em decorrencia de ser um corpo estranho e muito grande. Pode-se deixar congelado para uma nova implantagao no corpo da mulher, caso ela queira ter mais filhos. Mas, pergunta-se, e se ela nao quiser?
Realmente, e um problema de grande complexidade, e qualquer solucao pensada trara com ela milhoes de outros problemas. Como disse no inicio, nao se tern pretensao de dar uma solugao unica, ate porque ela nao existe. Nao existe no piano legal (inexiste lei no Brasil sobre o assunto), nao existe no piano teorico (poucos autores brasileiros tern se dado conta do problema e apresentado solugoes satisfatorias). O ponto positivo de se levantar um problema e que pode-se, a partir de agora, comegar a pensar solugoes eticas, juridicas e morais adequadas.
Deve-se, nesse momento, abordar a questao dos direitos do casal que recorre as tecnicas de reprodugao.
Deve o casal ter toda a informagao, por parte do medico responsavel bem como do Centra de Reprodugao. Deve o medico dar todas as informagoes necessarias sobre a porcentagem de exito, o numero de vezes que o casal devera ir ao Centra, os perigos da tecnica, qual a melhor tecnica a ser utilizada no caso concreto, bem como todo o procedimento que possibilitara ao casal ter o filho tao desejado. Caso o medico nao de todas as informagoes, podera ser responsabilizado solidariamente com o Centra em que trabalha. Sempre que um casal recorrer a um Centra de Reprodugao Humana, deve este apresentar um documento, que devera ser assinado pelos beneficiarios da tecnica de reprodugao, declarando que receberam todas as informagoes sobre o procedimento a ser utilizado, isentando de responsabilidade o Centra e o medico, caso nao haja sucesso. Para Gomes (1996, p. 16) E importante ressaltar que a obrigagao do Centra e do medico e de meio, e nao de resultado, so sendo eles responsabilizados por dolo ou culpa, no caso de falta de diligencia no uso do procedimento.
Resta abordar o problema das maes de substituigao. Questao que considero um pouco mais simples. Utiliza-se a tecnica de maes de substituigao, ou
seja, contrata-se u'a mulher para carregar o embriao, pelo fato da mae nao poder faze-lo, em decorrencia de problemas biologicos. No Brasil, essa pratica deve ser terminantemente vedada, em decorrencia do principio da dignidade da pessoa humana. Ora, a mulher que se dispoe a carregar o embriao por nove meses se apega ao ser que cresce dentro de suas entranhas. Como fica o sentimento dessa mulher, quando da entrega desse filho, que ela ajudou a nascer? Ela raciocina e, com toda razao, que esse filho e muito mais dela do que do casal que com ela contratou. Ora, foi ela que suportou todas as dificuldades durante nove meses e, muitas vezes, aprendeu a amar o bebe, que, de estranho, passou a ser o seu bebe. E por tudo isso, que, nao raras vezes, a mulher que carrega o bebe se recusa a devolve-lo ao casal contratante apos o parto. Segundo Leite (2002, p.480) Nos Estado Unidos, isso tern ocorrido de forma recorrente, gerando grandes disputas nos tribunals.
CAPITULO 2 REPRODUQAO ASSISTIDA E O DIREITO C O M P A R A D O
Quanto ao estudo comparativo do direito, atribui-se corretamente uma origem bem longinqua. Marc Ancel, (1981, p. 19-20) em sua obra Utilidade e Metodos do Direito Comparado, relata que Licurgo em Esparta e Solon, em Atenas, antes de criar as leis, viajavam pelo mundo entao conhecido com o intuito de conhecer os institutos, antes de criar suas proprias normas. Os romanos, encarregados de redigir a Lei das XII Tabuas se informaram sobre leis estrangeiras, especialmente as leis gregas, o que influenciou claramente a primeira legislacao romana. Observa ainda que Platao, em sua obra As Leis, utilizou-se de comparagoes, assim como Aristoteles, que questionou as varias Constituigoes existentes. No seculo XVIII, e com O Espirito das Leis, que Montesquieu reencontra o recurso sistematico de tirar conhecimento de outras legislagoes.
Gutteridge (1954, p. 33) referindo-se ao direito comparado moderno, observa, quanto a sua origem, que esta nao e decorrente do esforgo de juristas, mas sim resultado indireto de uma nova escola de pensamento, desenvolvida gragas ao impulso dado por teorias evolucionistas. Segundo o autor, o direito comparado comegou seguindo os passos de outras ciencias comparativas, como a anatomia comparada e seu objetivo, entao, era encontrar no campo juridico um equivalents aos orgaos em anatomia, isto e, orgaos analogos desempenhando fungoes analogas.
No entanto, as primeiras intengoes plausiveis para definir as fungoes e as finalidades do direito comparado aconteceram em Paris, no I Congresso Internacional de Direito Comparado, em 1900.
Um dos aspectos mais importantes no estudo do direito comparado e, sem duvida, a observagao de suas fungoes, a determinacao de sua utilidade, ou melhor, a determinacao do que a efetividade do direito comparado acrescenta a experiencia pratica.
Afirmacao semelhante ja foi feita por Gutteridge (1954, p. 15) quando disse que mais importante que se descobrir se direito comparado e ciencia, e conhecer para que serve o mesmo.
Marc Ancel (1981, p. 17-18) aponta, ainda que de forma tangencial, as finalidades do direito comparado, quando menciona suas vantagens e beneficios, quais sejam:
• O estudo comparativo do direito justifica-se na universalidade do direito, nao sendo considerado este como ordenamento juridico positive mas sim como instrumento de concordia social e criagao do espirito humano.
• Na esfera da realidade concreta, e indispensavel o conhecimento do direito estrangeiro tanto ao advogado, ao juiz arbitro, quanto ao homem de negocios e ao diplomata. Isto porque em muitos sistemas juridicos admite-se, mesmo que em carater excepcional, a aplicagao da lei estrangeira para a composigao de conflitos. Neste caso, diante dos conflitos de leis no espago, o operador do direito so pode dirimi-los se conhecer previamente o direito estrangeiro.
• O direito comparado exerce importante papel no aspecto didatico, possibilitando ao estudante conhecer outras regras e sistemas diferentes dos seus. Possibilita ao jurista uma melhor compreensao do seu ordenamento juridico, cujas caracteristicas tornam-se bem mais evidentes atraves da comparagao com ordenamentos juridicos estrangeiros.
• O metodo comparativo e necessario para o aprofundamento da historia e da filosofia do direito. Consubstancia-se, ainda, num importante meio de comprovagao da teoria geral do direito, que somente atinge o seu valor quando transcende a estreita tecnica de um sistema particular.
• Desde a antiguidade, a importancia do direito comparado na positivacao da legislacao sempre foi reconhecida. A necessidade do conhecimento da legislacao estrangeira com o intuito de fornecer subsidios para tal pratica, e, sobretudo no momento, com as unioes regionais, e quando ha um esforco geral pela organizagao de uma ordem juridica pacifica e coordenada, a pratica de um direito comparado criterioso torna-se bastante relevante.
Gutteridge (1954, p. 19-21) entende que o direito comparado compreende muito mais que uma simples descrigao do direito de um pais estrangeiro. Ao tratar da fungao do direito comparado, adere a divisao do direito comparado em direito comparado descritivo e direito comparado aplicado, e e a partir desta classificagao que determina suas fungoes.
O direito comparado descritivo, segundo o autor, faz uma analise das divergencias entre os direitos de dois ou mais paises, nao perseguindo solugao de nenhuma especie, seja de ordem pratica ou abstrata. Porem, nao se tern direito comparado descritivo quando alguem se limita a compendiar dados referentes a um so sistema de direito, ja que em tais circunstancias nao existe comparagao alguma.
O direito comparado aplicado, segundo Gutteridge, tern como caracteristica o fato de nao consistir em uma mera descrigao das diferengas existentes entre os conceitos, normas e instituigoes dos direitos examinados, mas no aprofundamento com um objetivo definido. Na maior parte dos casos, o direito comparado aplicado persegue uma finalidade pratica: a reforma do direito ou a
unificacao de sistemas distintos, e esta e a modalidade de investigacao comparativa mais desenvolvida e fertil em resultados.
Apesar de aderir a esta divisao, Gutteridge (1954, p. 22) reconhece no decorrer de sua obra uma certa unidade do direito comparado quando fala sobre sua utilidade:
La caracteristica fundamental del Derecho comparado, considerado como un metodo, es la de que este es aplicable a todas las formas de investigacion juridica. El metodo del Derecho comparado se halla tanto al servicio del historiador del Derecho, como al del filosofo, el abogado e el profesor de Derecho. Es apicable tanto al Derecho publico como al privado y esta igualmente a la disposicion del economista, el sociologo e el abogado. Puede prestar un importante servicio al politico, al funcionario y al hombre de negocios.
Rivero (1995, p. 20) observa as fungoes e finalidades do direito comparado sob uma otica diversa da maioria dos autores, considerando o direito comparado como meio de descoberta do proprio direito nacional. Ja se tern atribuido como uma das finalidades do direito comparado a descoberta de um melhor entendimento do direito estrangeiro. No entanto, Rivero afirma que: "em decorrencia de estudar somente o direito nacional, o jurista acaba tornando-se prisioneiro do proprio direito. Fazendo direito comparado", continua o autor, ao analisar determinado fenomeno que Ihe parecia necessario, descobre-se que nao passava de acidente historico. Mudanga em institutos juridicos, as vezes condenada em nome de principios, passa a ser vista, apos uma analise comparativa, como fenomeno universal ligado ao desenvolvimento de uma civilizagao.
2.1 Reprodugao Humana Assistida no Direito Alienigena
Cuida-se de tema altamente polemico que empolgar toda a humanidade. Ja se disse, com fundamentos de razao, que os "genes" constituem o
centra do conhecimento da Biologia Humana e que, pela primeira vez, submetendo-se ao controle do homem, permitirao, por aquela ciencia e manipulacao, o verdadeiro Poder sobre a Vida e sobre a Humanidade (cf. excelente tabloide da Revista "The Economist" sobre "Biotechnology and Genetics", de 25/02/95).
Nela se discorre que pesquisas nesta area, em laboratories e empresas estrangeiras (nos Estados Unidos, Inglaterra, Alemanha, Franca), se desenvolvem nao apenas com vistas a descobrir, pelas pesquisas, a possibilidade de encontrarem-se terapias para o tratamento e cura do cancer, do virus da aids, mas, mesmo sem fins lucrativos, para descobrir-se o segredo da Vida e, deste modo, deter-se o maior Poder que os homens jamais puderam alcangar: sobre a Vida e a Morte.
O homem quer ser Deus.
Em artigo publicado pela Revista dos Tribunals, Gama (2000) observa muito bem que: "Dentro das perspectivas do Direito comparado, ha uma fungao de propiciar melhor conhecimento e tambem aprimorar o Direito nacional de um determinado pais".
Estas pesquisas ja se vinham realizando, entre nos, de forma totalmente livre, vale dizer, sem disciplina e regulamentagoes legislativa e administrativa. Ficavam mais entregues as proprias normas corporativas, havendo Resolugao do Conselho Federal de Medicina, de n° 1.358/92, (em anexo) disposto sobre "normas eticas para a utilizagao das Tecnicas de Reprodugao Assistida", pelas quais se verifica ter deixado a deliberagao e consciencia medicas o juizo de sua realizagao. Dispoe seu primeiro principio que "as tecnicas de Reprodugao Assistida (RA) tern o papel de auxiliar na resolugao dos problemas de infertilidade humana,
facilitando o processo de procriagao quando outras terapeuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solugao da situagao atuai de infertilidade".
No segundo principio, estatui que "as tecnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e nao se incorra em risco grave de saude para a paciente ou o possivel descendente". O principio n° 5 enuncia ser "proibida a fecundagao de oocitos humanos, com qualquer outra finalidade que nao seja a procriagao humana".
No Direito Comparado, alias, tres modelos fundamentals defluem dos ordenamentos juridicos dos paises que dispuseram sobre o assunto (cf. GILDA FERRANDO, "Introduzione", "La Procreazione Artificiale tra Etica e Diritto", CEDAM, Padova, 1989, pags. 2 a 11).
O repressivo, que estabelece proibigoes, cominando sangoes. Desta natureza sao os projetos italianos apresentados ao Parlamento na decada de 1 960. Como tal, classifica tambem a autora a "Instrugao sobre o Respeito a Vida Humana Nascente e a Dignidade da Procriagao", da Congregagao para a Doutrina da Fe, sob a diregao do Cardeal Ratzinger.
O modelo liberal, que deixa a liberdade da pessoa e a autonomia dos individuos e do casal a decisao sobre a tecnica da procriagao, incumbindo a Lei a disciplina de suas consequencias.
O modelo intervencionista, favoravel ao controle social sobre as escolhas individuals para a tutela de interesses superiores.
Segundo a autora, "sao relevantes para a identificagao do modelo as convicgoes morais e eticas que serviram de inspiragao ao legislador e a concepgao da relagao Moral-Direito".
Na Franca, segundo a mesma autora, e permitido ao casal, e a nao casados, o acesso gratuito a inseminagao artificial heterologa. A intervengao do legislador atem-se mais a aspectos de assistencia publica, concedida, com largueza, a casais que postulam a intervengao, inclusive mediante a constituigao de estabelecimentos para fecundagao in vitro e de Centros de conservagao de esperma, analogos aos de transfusao de sangue. Na ausencia de direta disciplina legal, a materia tern ficado a determinagao das praxes administrativas e negociais relativamente consolidadas, e das circulares ministeriais.
A Alemanha dispoe de recente diploma legislativo que limita a utilizagao de novas tecnicas medicas de reprodugao e engenharia genetica. Proibe a chamada "barriga de aluguel", penalizando a mulher que colocar seu utero a disposigao para receber ovulos de outra. Nao autoriza a inseminagao artificia) com esperma de homem morto, a produgao de embrioes humanos destinados exclusivamente a pesquisa, o enxerto de germes hereditarios, a fabricagao de seres humanos identicos (clonagem) ou hibridos com animais. Nas fecundagoes in vitro, os medicos so poderao usar a quantidade de ovulos necessaria para cada intervengao, podendo a conservagao de ovulos fecundados ser autorizada quando a mulher apresentar problemas de saude ("Jornal do Brasil", de 21/02/90).
Na Suecia, nos Estados Unidos, em Quebec, na Suiga e na Gra-Bretanha, a intervengao legislativa nao disciplina o fenomeno em complexidade, porem em aspectos merecedores de imediata atengao (GILDA FERRANDO, art. cit.)
Na Suecia, Lei de 20/12/84 dispoe sobre a inseminagao heterologa. Na Suiga, o artigo 256 do Codigo Civil, assim como os artigos 586 e 588 do Codigo Civil de Quebec, se preocuparam em regulamentar as consequencias das novas tecnicas em relagao ao "status pessoal" (GILDA FERRANDO, art. cit.).
Na Italia, sustenta-se a oportunidade de intervengao legislativa circunscrita a termos minimos, associando-a a fontes nao estatais de regulamentagao, como o Codigo de Deontologia Medica. Fala-se na desregulamentagao da normatividade. Guido Alpa, citado por Gilda Ferrando (1989, p. 16-21), diz ser melhor nao haver lei que te-la ma, reportando-se a posigao absenteista, baseada tambem no reconhecimento de poder normativo a autonomia privada.
Relata, todavia, o entendimento de nao se poder afirmar a prevalencia da liberdade do homem, quando no meio esta a vida de outro (pag. 22).
Projetos propondo tratamento do tema por analogia com a adogao e com outras situagoes, como o aborto, foram formulados.
Defende-se a exclusao de ilicitude da inseminagao artificial, porem, em face do direito constitucional de dar a vida, concebida a procriagao como o desenvolvimento da personalidade ou como a expressao da liberdade sexual do individuo, baseando-se tambem no denominado direito a familia de fato.
Nos Estados Unidos, a materia e de competencia dos Estados, havendo-a regulado 29 deles, sem maiores disparidades, com diretrizes quase uniformes, sendo o primeiro o da Georgia, em 1964. Ha proposta de um modelo unico, prevalecendo, nas legislagoes estaduais, o estabelecimento da paternidade com esteio na intengao de conceber, nao na verdade biologica.
Sustenta-se ter a mulher o direito constitucional de procriar, afigurando-se invalida qualquer tentativa de excluir a inafigurando-seminagao artificial, apreafigurando-sentando-afigurando-se como tendencias gerais seu reconhecimento e permissao, regulando-se a intervengao dos medicos, a orientagao quanto a pratica da inseminagao e suas
consequencias, a realizagao de previos exames para o diagnostico de doengas geneticas e infecciosas, dispondo-se ainda sobre o registro dos dados e seu sigilo.
Em Portugal, o Decreto-lei n° 319, de 25/09/86, dispoe sobre os Bancos de Esperma, discriminando requisitos para a recolha, a manipulacao, a conservagao de espermas e quaisquer outros atos exigidos pelas tecnicas de procriagao artificial humana ("Revista do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro", n° 7, pag. 319).
Sabe-se ser ainda a materia debatida no Canada e na Australia ("La Procreazione Artificiale", cit., "Introduzione", pag. 2).
CAPITULO 3 PARTE PRINCIPIOLOGICA COMO FONTE DO DIREITO.
Sabe-se que os principios, ao lado das regras, sao normas juridicas, os principios, porem, exercem dentro do sistema normativo um papel diferente aos das regras, estas por descreverem fatos hipoteticos, possuem uma nitida fungao de regular, direta ou indiretamente, as relagoes juridicas que se enquadrem nas molduras tipicas por elas descritas. Nao e assim com os principios, que sao normas generalissimas dentro do sistema.
O principio, enquanto mandamento nuclear de um sistema exerce a importante fungao de fundamentar a ordem juridica em que se insere, fazendo com que todas as relagoes juridicas que adentram ao sistema busque na principiologia o bergo das estruturas e das instituigoes juridicas. Os principios sao, por conseguinte, a pedra de toque ou o criterio com que se aferem os conteudos constitucionais em sua dimensao normativa mais elevada.
Mello (1980, p. 230), ao dispor sobre os principios, aduz:
principio e, por definicao, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposicao fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espirito e servindo de criterio para sua exata compreensao e inteligencia, exatamente por definir a logica e a racionalidade do sistema normativo, no que Ihe confere a tonica e Ihe da sentido harmonico.
Em outra conceituagao Bonavides (2004, p. 160) delineia principios como sendo: "orientagoes diretivas e de carater geral que se possa deduzir da conexao sistematica, da coordenagao e da intima racionalidade das normas que concorrem para formar o tecido do ordenamento juridico."
Os principios sao multifuncionais, sendo que pelo menos tres fungoes podem ser apontadas aos principios no direito em geral: fungao fundamentadora; fungao orientadora da interpretagao e fungao de fonte subsidiaria. O presente
trabalho atem-se a fungao fundamentadora dos principios para uma possivel ordenagao para a reprodugao humana assistida.
A falta de legislagao aplicavel as tecnicas de reprodugao humana assistida nos leva a buscar suas fontes nos principios constitucionais para regulamentar o projeto parental, possibilitando a realizagao do sonho de procriar.
3.1 Principios Constitucionais Autorizadores da Reprodugao Humana Assistida.
Atualmente, no Brasil, nao temos nenhuma lei que ampara e regula a reprodugao humana artificialmente assistida.
Portanto, a carencia de legislagao especifica, o brocardo juridico segundo o qual o que nao e proibido e permitido e mais a evolugao tecnologica que hoje integra o nosso cotidiano, fazem com que a reprodugao humana artificial seja livremente praticada, explorada e consentida, sem que nenhum controle governamental se faga valer.
A incorporagao das novas tecnologias reprodutivas como meio de solucionar o problema da esterilidade/infertilidade e um fato consumado em diversos paises detentores da medicina moderna. Nao se pode impedir a busca de realizagao do projeto parental de uma pessoa capaz, impossibilitando seu acesso as tecnicas e tratamentos na area da reprodugao humana.
Diante da falta de legislagao aplicavel a reprodugao humana assistida e com a busca de garantir as pessoas o projeto parental, quando este se assevera condizente de constituir familias, ha de se respeitar os principios constitucionais da dignidade humana, da responsabilidade, da intimidade, do direito a saude e da isonomia, numa concepgao ampla.
A nossa Lei Fundamental de 1988, baseando-se no constitucionalismo portugues e espanhol, consagrou um espaco especial a dignidade da pessoa humana, colocando-a entre os principios fundamentals, no art. 1° , inc. Ill, Titulo I . Vejamos:
Art. 1. A Republica Federativa do Brasil, formada pela uniao indissoluvel dos Estados e Municipios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democratico de direito e tern como fundamentos:
III - A dignidade da pessoa humana;
Trata-se de um principio extremamente importante, e basilar para o direito, pois norteia todo o arcabougo constitucional e infra-constitucional, constituindo-se em um valor unificador dos Direitos e Garantias Fundamentals corporificados na Carta Magna, e legitimador dos direitos fundamentals implicitos, decorrentes do regime e dos principios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte.
O principio da dignidade da pessoa humana tern o intuito de proteger o genero humano em si mesmo. Nas palavras de Ferreira (2002) "a dignidade da pessoa humana e um dado pre-juridico (advem da ciencia, da religiao e da moral) configurado num valor absoluto e insito ao proprio homem". Assim, o principio da dignidade da pessoa humana foi adquirindo carga axiologica para se tornar um principio geral do direito, plenamente aplicavel como autorizador do uso das tecnicas de reprodugao assistida.
Nao ha delimitagao precisa do que seja dignidade da pessoa humana, contudo, todos os direitos referentes as condigoes basicas de vida para o homem e sua familia, com a constituigao da descendencia correspondem diretamente as exigencias mais elementares da dignidade da pessoa humana.
Karl Larenz (1978, p.46), instado a pronunciar-se sobre o personalismo etico da pessoa no Direito Privado, reconhece na dignidade pessoal a
prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de nao ser prejudicado em sua existencia a vida, o corpo e a saude, e de fruir de um ambito existencial proprio.
Alexandre de Morais (2002, p.50) conceitua a dignidade da pessoa humana como:
Um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminagao consciente e responsavel da propria vida e que traz consigo a pretensao ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um minimo vulneravel que todo o estatuto juridico deve assegurar (...).
A dignidade da pessoa humana e um valoro absoluto e inerente ao homem, e deve sempre ser respeitada, dai o motivo de sua positivacao, como principio fundamental, dando uma maior protegao ao homem, de forma que, se uma lei for de encontro aos valores inerentes ao homem, sera inconstitucional. A positivagao da dignidade da pessoa humana fez com que o homem recebesse o devido respeito.
Silva (2002, p. 87-90), tentando definir a intengao do Legislador Constituinte ao consagrar a dignidade da pessoa humana como valor fundamental na construgao do ordenamento juridico, atribuiu diversos significados a palavra dignidade empregando-a em diferentes contextos: dignidade social, dignidade espiritual, dignidade intelectual e dignidade moral. Silva, ainda, sustentou que esses tipos de dignidade compoem o comportamento humano, mas que a dignidade prescrita na Constituigao reporta-se a um atributo inerente ao se humano, como um valor de todo o ser racional e em virtude disso e que uma pessoa nao pode ser privada de seu direito fundamental a reprodugao, a filiagao, a descendencia.
O principio da dignidade da pessoa humana, contudo, exerce fundamental importancia como limites aos abusos cometidos pela ciencia e, em especial, pelo uso das tecnicas de reprodugao assistida, sendo assim de
imensuravel importancia a sua observancia nas diversas tecnicas aqui tratadas. A violencia contra uma pessoa representa, em ultima instancia um ato contra toda humanidade, pois respeitar a pessoa humana implica tambem combater toda a pratica que a diminua.
Apesar de estar expressamente declarado no art. 1°, inc. Ill, podem ser encontradas, ainda, ao longo de toda a Constituigao Federal Brasileira, principalmente no seu art. 5°, normas que derivam da ideia de dignidade humana.
Ja o principio da Responsabilidade e entendido como sendo um principio capaz de sustentar o comprometimento de respeito pela vida, tanto das presentes, como das futuras geracoes, sendo necessario, doravante, pensa-lo na dimensao de uma profunda temporalidade. E isso se apresenta como um desafio a bioetica, enquanto uma etica da vida, na medida em que o poder de interferencia e manipulagao do seres vivos tern se tornado, com os avancos tecnico-cientificos, cada vez mais intenso e real.
O principio da responsabilidade encontra amparo Constitucional no artigo 226 § 7°, da nossa carta magna, vejamos:
Art. 226. a familia, base da sociedade, tern especial protegao do Estado. § 7° Fundado nos principios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsavel, o planejamento familiar e livre decisao do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientificos para o exercicio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituigoes oficiais ou privadas.
Lavando-se em conta que o homem contemporaneo assiste a uma epoca de inegavel desenvolvimento tecnico-cientifico, capaz de promover significativas mudangas nos dominios da vida. As cenas do cotidiano, a todo o momento, colocam em pauta a discussao sobre o real valor da vida, ou seja, a dignidade que a ela se busca atribuir.
Logo a questao emergente, pois, e aquela que remonta ao tema da responsabilidade para com a vida. Trata-se de uma questao de principio. Mais especificamente, tornou-se imperioso repensar o principio da responsabilidade em relacao a vida, como um dilema que instiga e intriga a humanidade nos tempos atuais.
Contudo, falar em responsabilidade implica retroceder a um principio bastante antigo, que rege o piano da eticidade humana. Nesse sentido, o pensamento platonico revolucionou a crenca grega tradicional, segundo a qual caberia aos deuses a decisao sobre o destino do homem e de sua vida.
Em sua fase de maturidade intelectual, Platao tratou do chamado mito da responsabilidade humana, ou simplesmente Er, refletindo sobre aquilo que estaria reservado ao homem no curso de sua vida. Para ele, o homem nao seria livre para escolher entre viver ou nao. Mas, esse mesmo homem, dizia o filosofo ateniense, teria a liberdade de escolha entre viver ou nao conforme a virtude ou dominado pelo vicio. Assim Platao, citado por Abbagnano (1991, p. 150) observou:
Almas efemeras, ides comecar uma nova carreira e renascer para a condicao mortal. Nao e um genio que vos escolhera, vos mesmos escolhereis o vosso genio. Que o primeiro designado pela sorte seja o primeiro a escolher a vida a que ficara ligado pela necessidade. A virtude nao tern senhor: cada um de vos, consoante a venera ou a desdenha, tera mais ou menos. A responsabilidade e daquele que escolhe. Deus nao e responsavel.
Como se percebe, Platao nao hesitou em dizer que a divindade nao teria mais qualquer comprometimento com a responsabilidade humana. Naquela epoca, isso representou uma significativa mudanga da mentalidade grega. No pensamento platonico, ficou nitido que caberia ao proprio homem deliberar sobre suas agoes e omissoes, responsabilizando-se pelas consequencias de suas escolhas.
Comentando o mito de Er platonico, isto e, do destino humano, Abbagnano (1991, p. 160) assinalou: "Este mito do destino, que afirma a liberdade do homem no decidir a propria vida, fecha dignamente a Republica, o dialogo sobre a justiga, que e a virtude pela qual todo homem deve assumir e levar a cabo a tarefa que Ihe incumbe."
A concepgao platonica trouxe para o homem a responsabilidade de deliberar sobre a vida virtuosa ou nao, sem que ele pudesse continuar apelando para o divino. Ela fez pesar sobre os ombros desse mesmo homem o dramatico e desafiador dilema da escolha. Alias, Russ (1999, p. 45-46) apresentou a seguinte sintese sobre esse pensamento platonico, assim dizendo: "..certamente a divindade esta fora de questao e a escolha dos genios da vida parece fazer de nos agentes eticos respondendo por tudo."
Na atualidade, os avangos extraordinarios da capacidade tecnologica, cada vez mais, exigem que, de um lado, as diversas areas do saber possam adaptar-se a essa realidade do mundo contemporaneo e, de outro, nao seja relegado ao piano secundario o respeito pela vida. E essa preocupagao, obviamente, quando pensada naquela dimensao de temporalidade profunda, coloca mesmo em foco a questao da responsabilidade no cenario das reflexoes hodiernas. Tanto assim que Russ (1999, p. 54) observou:
Se o respeito a vida enquanto tal esta presente na filosofia antiga da India e na tradicao judaico-crista, o respeito ao corpo vivido, a existencia encarnada, ao organismo qualificado por sua pertinencia a um destino, se enraiza no cristianismo, mas tambem no pensamento moderno.
Como se pode notar, nos dia de hoje, a responsabilidade ha de ser mesmo posta como alicerce desse respeito pela vida que se pretende desenvolver na mais profunda dimensao temporal. Nao e por outra razao que Berlinguer (2003, p. 191) enfatizou:
